Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada Ponente: Anamaría Lozada Vásquez Florencia, cuatro (04) de julio de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº043 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Medio de control: Reparación directa Demandante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Tema: Privación injusta de la libertad Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 El señor YEISON CHITIVA VIUCHE Y OTROS, a través de apoderado judicial, acudieron a esta jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 140 de la ley 1437 del 2011, con el fin de que se declare a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y RAMA JUDICIAL administrativamente responsable de los perjuicios a ellos ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor YEISON CHITIVA VIUCHE Y OTROS durante el período comprendido entre el 03 de marzo de 2013 hasta el 28 de mayo de 2015, sindicado por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

Como hechos que sustentan las pretensiones, se indicaron, en síntesis, los siguientes: Se refirió que el señor YEISON CHITIVA VIUCHE reside en el Municipio de Curillo, Caquetá, junto con su familia conformada por su madre, MIRIAM VIUCHE MARTINEZ; su abuela, ROSALBINA MARTINEZ DE VIUCHE; sus hermanos, ALBEIRO CHITIVA VIUCHE, DUBERNEY CHITIVA VIUCHE, YAMIL STIBEN GARCÍA VIUCHE y YUSTEIVIN GARCÍA VIUCHE; su tía, EDILMA MARTINEZ BERMUDEZ; y su padrastro, YAMIL RAFAEL GARCÍA OROZCO.

Se sostuvo que el día 02 de marzo de 2013, Yeisson Chitiva Viuche fue detenido cuando trabajaba en el Supermercado la Esquina en Curillo, Caquetá, por orden judicial por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, investigación iniciada por la Fiscalía Trece Seccional de Belén de los Andaquíes, Caquetá (Noticia Criminal 182056105194201280083), y que, al día siguiente, fue presentado ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Morelia, Caquetá, para la legalización de la 1 Fs. 150 - 158, C. principal 1, expediente físico 1 instancia 2 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, resultando en detención preventiva en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario El Cunduy,en Florencia, Caquetá, por solicitud de la Fiscalía. Se refirió que el 29 de julio de 2013, la Fiscalía Trece Seccional formuló acusación formal ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia, Caquetá y, posteriormente, que el juicio oral comenzó el 14 de noviembre de 2013 ante el mismo juzgado y fue suspendido varias veces a solicitud del ente acusador, no obstante, en el transcurso del mismo la defensa de Yeisson Chitiva Viuche presentó varios testimonios y pruebas documentales, obteniéndose sentido de fallo favorable para el acusado.

El 28 de mayo de 2015, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia emitió una sentencia absolutoria a favor del señor Chitiva Viuche, descartándolo del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y ordenando la libertad inmediata del acusado. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1 Fiscalía General de la Nación2 Manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, solicitando que estas sean desestimadas, al igual que los perjuicios materiales, daños a la vida de relación y perjuicios morales, para respaldar dicha postura, sustentó que la presunta falla en el servicio por error judicial de la administración judicial en la que se fundó la demanda no tiene respaldo fáctico ni probatorio, pues considera que las pruebas anexas por los demandantes no comprometen la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. De la misma manera, sostuvo que la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva era necesaria, teniendo en cuenta que, por mandato legal, es obligatorio resolver la situación jurídica en atención a los fines y presupuestos probatorios que se acrediten, así como la gravedad de la conducta y los hechos denunciados, criterios que, a su juicio, se cumplían a cabalidad, razón por la cual era procedente la imposición de la medida.

Por otro lado, indicó que, de acuerdo con el sistema penal acusatorio por el cual se tramitó el proceso objeto de análisis, regulado por la ley 906 de 2004, la Fiscalía asume el rol de acusador, y quien determina las medidas restrictivas de la libertad es el funcionario judicial, por lo cual considera estar eximida de responsabilidad frente a la detención sufrida por el demandante.

Asimismo, indicó que el proceder de la Fiscalía General de la Nación se ajustó a las obligaciones y funciones atribuidas por el artículo 250 de la Constitución, así como a las disposiciones legales en las que se orientan sus actuaciones, esto es, el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación y los códigos penales y procedimentales vigentes para la época de los hechos.

Finalmente, propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, y culpa excluyente de un tercero, en razón a ser parte en el proceso penal que hoy se estudia y por contera, únicamente se le atribuye haber solicitado la imposición de la medida, correspondiéndole al Juez de control de garantías el estudio de la viabilidad 2 Fs. 173 – 202, C. principal 1, 1 instancia 3 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial de dicha solicitud, así como el decreto de la medida, y, del mismo modo, a que la investigación penal inició producto de la denuncia de las víctimas y de sus señalamientos para con el acusado.

Finalmente, objetó la cuantía en relación con los daños morales y alteración a las condiciones de existencia, cantidad que considera no corresponde con la realidad, pues asegura que estos perjuicios no se encuentran de mostrados ni acreditados por ningún medio probatorio idóneo y que, en ese sentido, deben ser desestimados íntegramente. 1.2.2 Rama Judicial3 Guardó silencio. 1.3.

Sentencia de primera instancia4 Mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, se dispuso negar las pretensiones de la demanda. Como sustento de la decisión, el a quo encontró acreditada la causación del daño con ocasión a la detención del señor CHITIVA VIUCHE por el tiempo que permaneció recluido al ser sindicado del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

Por otro lado, en lo atinente a la imputación, indicó que, pese a que el señor YEISSON fue absuelto de la investigación por falta de pruebas y en virtud del principio de in dubio pro reo, ello no indica que el hecho no sucedió, máxime al no recaudarse por parte de la Fiscalía los testimonio de la víctima ni de la madre, quienes al activar la el funcionamiento de la administración de justicia a fin de proteger a la menor, por lo que no es dable endilgar responsabilidad al Estado por cumplir con sus deberes constitucionales.

En tal sentido, encontró configurado el eximente de responsabilidad de culpa de un tercero, procediendo a declarar probada la excepción propuesta por la Fiscalía. Finalmente, con relación a las costas, el a quo indicó que, de conformidad con el numeral 1°del artículo 365 del CGP, la condena en costas debe ir dirigida a la parte vencida en el proceso, por tal razón dispuso condena en costas a la parte demandante a favor de la parte demandada. 1.4.

Recurso de apelación5 Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte actora solicitó que se revoque el fallo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Manifestó su inconformidad frente a la decisión de primera instancia aduciendo que el a quo, al justificar la privación de la libertad del señor YEISSON CHITIVA VIUCHE con el hecho de que se hubiera activado el funcionamiento del Estado para proteger a la menor, incurrió en error, pues el único sustento para dicha decisión fueron las 3F. 215, C. Principal 1 4 F. 215, C. Principal 1 5 Fs 283 – 284, C. principal 4, expediente físico. 4 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial declaraciones de las víctimas, prueba que considera inválida al no haber sido ratificada al interior del proceso por las declarantes.

De igual manera, indicó que el Juez de primera instancia no valoró los demás testimonios practicados al interior del proceso penal, según los cuales considera se desvirtuó la tesis propuesta por la Fiscalía y se fortalecieron los presupuestos en los que se apoyaba la presunción de su inocencia, razones por las cuales concluye que existe mérito para imputar el daño sufrido por los demandantes a la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y, en consecuencia, se disponga declarar y condenar a dichas entidades en ese sentido.

Finalmente, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, acceder a las pretensiones de los demandantes. 1.5 Trámite de segunda instancia El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia concedió el recurso de apelación el 18 de febrero de 2019, el cual fue admitido por el Tribunal el 17 de junio de ese mismo año6.

El 26 de junio de 2019, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.7 La parte demandante8 reiteró in extenso los argumentos de la demanda; por su parte, la Fiscalía General de la Nación9 y la Rama Judicial estructuraron sus alegatos de conformidad con los argumentos sobre los cuales fundaron los recursos de apelación. II.

CONSIDERACIONES 2.1. La competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar, conforme a los argumentos de la alzada, si existe responsabilidad a cargo de la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, con ocasión a la privación de la libertad de la que fue objeto el señor YEISSON CHITIVA VIUCHE entre el 02 de marzo de 2013 y el 28 de mayo de 2015, en el marco del proceso penal que cursó en su contra por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. 6 F. 660, C. Principal 4, expediente físico 2 instancia 7 F. 664, C. Principal 2 8 Fs. 1002 – 1012, C. Principal 6 9 Fs. 980 – 992, C. Principal 6 5 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial Para resolver el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) el marco normativo y jurisprudencial del régimen de responsabilidad aplicable en asuntos de privación injusta; ii) los hechos probados; iii) el análisis de la Sala.

Caso concreto. 2.3. Responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado deberá responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados ya sea por acción u omisión de las autoridades públicas.

Tratándose de la privación injusta de la libertad, la Ley Estatutaria 270 de 1.996, al desarrollar la referida norma constitucional, dispuso en el artículo 65 lo siguiente: “ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.” (…) (Se resalta) Por su parte, el artículo 68 ibídem y ya en concreto en relación con la privación injusta de la libertad, preceptúa: “ARTÍCULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.” La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad, entre otros, del referido artículo 68, en sentencia C-037 de 2006 señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se hace necesario entrar a examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de la libertad, en tanto no procede la reparación automática de los perjuicios por el solo hecho de que la persona finalmente resulte absuelta, toda vez que se debe determinar si dicha medida resultó injusta, a la vez que generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Al respecto, indicó: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6°, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros 6 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. “De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

(…) “Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración.”.

(Se resalta) Ahora bien, es de observar que en lo concerniente al régimen de responsabilidad aplicable en los eventos que se demanda indemnización de perjuicios por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia del Consejo de Estado venía indicando que era de naturaleza objetiva. Así, en sentencia de Unificación de Sala Plena de la Sección Tercera de fecha 28 de agosto de 201410 se indicó que se trataba de un régimen objetivo, imponiéndose la responsabilidad en todos los casos en los que el procesado finalmente resultaba absuelto o se precluía la investigación a su favor, cuando se determinaba que el hecho no existió, o el sindicado no lo cometió, o la conducta resultaba atípica; al igual que en aquellos eventos en los cuales no se lograba demostrar la culpabilidad del procesado y se lo debía absolver en aplicación del principio universal del in dubio pro reo, así la privación de la libertad se hubiera producido como resultado de la actividad investigativa del Estado debidamente adelantada.

Pero, igualmente, también se precisó que cuando se encontrara acreditado que la privación de la libertad se debió al hecho exclusivo y determinante de la víctima, no había lugar a derivar responsabilidad alguna. Se hizo tránsito, en consecuencia, a un régimen objetivo, en donde el elemento determinante de la responsabilidad estaba en la detención preventiva, y a partir de ella correspondía acreditar si se produjo o no un daño antijurídico, sobre el cual debía establecerse si era imputable a la administración de justicia Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-072 del 5 de julio de 2018 indicó que no era procedente acordar una única fórmula rigurosa e inflexible para el juzgamiento del Estado en los casos de privación injusta de la libertad, debiéndose establecer en cada caso el régimen de imputación aplicable; además que el juez administrativo, al momento de valorar si la privación de la libertad podía calificarse como injusta, debía llevar a cabo las respectivas valoraciones que superaran el simple juicio de causalidad, en tanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la ley 270 de 1996 imponía considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarcaba o no en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Al respecto precisó: 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Rad. 36.149. Demandada: La Nación-Rama Judicial. 7 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial “Retomando la idea que se venía planteando, tenemos que el juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares.

El artículo 90, debe reiterarse, establece un régimen general de responsabilidad definiendo exclusivamente la naturaleza del daño que es resarcible –que debe ser uno antijurídico-, dejando a salvo los demás supuestos constatables a la hora de definir la responsabilidad, esto es, la necesidad de acreditar que se presentó un hecho o una omisión atribuible al Estado o a uno de sus agentes, elementos cuya relación se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación. (…) De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

(…) Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan 8 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.

(…) Así las cosas, el Consejo de Estado, al aplicar la regla creada a partir de la sentencia de unificación mencionada consistente en definir una fórmula estricta de responsabilidad para decidir ciertos casos de privación de la libertad e interpretar las normas en las cuales sustenta tal determinación, desconoció un precedente constitucional con efecto erga omnes y, en ese orden, incurrió en un defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos al debido proceso y a la igualdad, los cuales están necesariamente vinculados al respeto de los precedentes constitucionales sobre una ley estatutaria a los cuales, como se expuso en los primeros acápites de este fallo, se les ha reconocido prevalencia y carácter obligatorio.

Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante.” (Se resalta) En similar sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 15 de agosto de 201811 modificó su jurisprudencia para precisar que corresponde al juez entrar a analizar si además de que la medida adoptada por la respectiva autoridad judicial que dispuso de la privación de la libertad de una persona hubiera sido legal, razonable y proporcionada, también deberá establecerse si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a dicha medida privativa de la libertad.

Al respecto señaló: “…la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 636 del Código Civil12, la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente fue esa persona que dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos.

En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación en los casos cuya litis gravita en torno a la 11 Radicado Nº 66001233100020100023501(46.947) 12La ley distingue tres especies de culpa o descuido: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquél cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. 9 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no lo cometió, o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación de encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño.” (Se resalta) Ahora bien, dicha sentencia de unificación fue dejada sin efectos en sede de tutela por el mismo Consejo de Estado mediante decisión de fecha 15 de noviembre de 2.019 13, al estimar que se violó directamente el derecho fundamental de presunción de inocencia establecida a favor del detenido a partir de la decisión que lo absolvió de responsabilidad, adoptada por el funcionario penal competente y con fuerza de cosa juzgada; dictándose, en consecuencia, sentencia de reemplazo el 6 de agosto de 202014, en la que se indicó que no era necesaria la valoración de la culpa exclusiva de la víctima, en tanto no se había acreditado la existencia de falla del servicio.

Sentencia esta que -se observa- no fue de unificación. Finalmente, es de observar que el referido fallo de tutela del 15 de noviembre de 2.019 se seleccionó para revisión por la Corte Constitucional, quien mediante sentencia SU-363 de 2.021, bajo el radicado 7.785.966, resolvió la misma, indicando que la sentencia del Consejo de Estado de fecha 15 de agosto de 2018 presuntamente había desconocido los derechos a la igualdad y debido proceso de los accionantes, al negarles las pretensiones dentro del proceso de reparación directa por privación injusta de la libertad, en la que se manifestó que la conducta pre-procesal en materia penal no puede constituir culpa exclusiva de la víctima para eximir responsabilidad patrimonial al estado.

En la citada sentencia de unificación de la Corte Constitucional del 22 de octubre de 2.021, se consignó al respecto lo siguiente: “La Sala Plena de la Corte Constitucional se preguntó si la sentencia del 15 de agosto de 2018, proferida en el marco del proceso de reparación directa, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, al incurrir en violación directa de la Constitución (por desconocer los principios de cosa juzgada, juez natural y presunción de inocencia), como componentes axiológicos del debido proceso; defecto sustantivo (por una indebida interpretación del artículo 70 de la Ley 270 de 1996) y desconocimiento del precedente judicial.

Para abordar este planteamiento, la Sala reiteró las reglas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y consideró que, en el presente caso, se cumplen los requisitos generales de procedencia. Posteriormente, indicó que es necesario distinguir entre el régimen de imputación de responsabilidad aplicable a las situaciones de privación injusta de la libertad y el análisis de la culpa exclusiva de la víctima como causal exonerativa de responsabilidad patrimonial del Estado.

Respecto del régimen de imputación, la Sala Plena recordó lo señalado en la sentencia SU-072 de 2018 y manifestó que la responsabilidad del Estado se 10 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial deduce de tres elementos esenciales, a saber: a) el daño; b) la antijuridicidad de éste y; c) su atribución a una actuación u omisión estatal.

Asimismo, indicó que el régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad se desarrolla en los artículos 65 y siguientes de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia. Además, manifestó que la SU-072 de 2018 dejó claro que, en relación con la privación injusta de la libertad: 105. Esta Corporación [Corte Constitucional] comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

En cuanto a la culpa exclusiva de la víctima, como causal exonerativa de responsabilidad patrimonial del Estado, la Sala consideró importante fijar una regla en torno a cómo debe interpretarse ese concepto. Para ello, la Corte señaló, entre otras, las siguientes consideraciones. En primer lugar, indicó que no toda medida de aseguramiento impuesta a una persona que es declarada posteriormente inocente conlleva a una responsabilidad estatal pues, en cada caso, es necesario tener en cuenta las razones por las cuales se impone esa medida.

En ese sentido, no puede predicarse como regla general una responsabilidad objetiva por el hecho de privar a una persona de su libertad precautelativamente, y luego ordenar su libertad, sino que es necesario revisar, si la medida fue manifiestamente irrazonable y desproporcionada. Posteriormente, advirtió que cuando se impone el análisis de la configuración de la culpa exclusiva de la víctima en un proceso de reparación directa, el juez de la responsabilidad debe respetar los principios del debido proceso, particularmente sus componentes de presunción de inocencia y respeto al juez natural.

Esto significa, en términos concretos, que el juez de la responsabilidad del Estado no puede juzgar la conducta objeto de investigación y juzgamiento penal, al ser de reserva del juez ordinario —penal—. Desconocer esa configuración implicaría, por una parte, reabrir el debate sobre circunstancias fácticas y elementos probatorios que ya fueron evaluados por dicho juez (el juez natural); y, por otra parte, implicaría tratar de nuevo a quien fue procesado penalmente, ahora en el proceso administrativo, como sospechoso, así como la aplicación de un criterio peligrosista que compromete de nuevo la presunción de inocencia, situaciones proscritas a la luz de la Constitución Política de 1991.

La Corte Constitucional puntualizó, además, que la determinación de la culpa exclusiva de la víctima debe atender lo previsto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996. El supuesto fáctico contemplado en dicha norma es la culpa grave o el dolo de la víctima, que no corresponden a los hechos sumariados en lo penal, sino a una conducta con incidencia procesal directa, necesaria y determinante, que tenga efecto durante la tramitación del proceso, por la cual se reemplaza la decisión del juez como causa material del daño (privación de la libertad), por la propia conducta de la víctima, que indujo, provocó o determinó la privación de la libertad.

Este supuesto se apoya, a su vez, en la interpretación de esta 11 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial Corporación, según la cual, todo ciudadano tiene el deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que se someten a consideración de la Rama Judicial.

A partir de estas consideraciones, la Sala Plena estableció que la culpa exclusiva de la víctima se determina por la conducta que ésta despliega y que tiene incidencia en la respectiva actuación penal y no por la conducta que origina la investigación que, por lo demás, no termina en una condena. Esto significa que el juez de lo contencioso administrativo deberá comprobar: (i) un comportamiento doloso por parte de la persona, o;

(ii) un actuar a título de culpa grave. Una vez fijada esta regla, la Corte Constitucional encontró que la decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 15 de agosto de 2018, incurrió en (i) una violación directa de la Constitución y (ii) en un defecto sustantivo. Respecto del primer defecto, la Sala Plena concluyó que el juez de lo contencioso administrativo vulneró los principios de cosa juzgada, juez natural y presunción de inocencia. En efecto, la sentencia cuestionada reabrió el debate penal y consideró -nuevamente- como sospechosa a Martha Lucía Ríos Cortés por una conducta que había sido declarada atípica.

Además, efectuó una nueva valoración fáctica que había sido revisada y ponderada por la autoridad penal. Estas valoraciones -se reitera- implican, a su vez, un desconocimiento de los principios del juez natural y presunción de inocencia que ha de mantenerse incólume. En cuanto a la configuración de un defecto sustantivo, la Sala Plena evidenció que la sentencia del 15 de agosto de 2018 interpretó el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 bajo el entendido de que la conducta de la parte demandante (víctima) se predica de las actuaciones objeto de investigación y juzgamiento.

Por lo tanto, la lectura constitucional que debió aplicar el juez de lo contencioso administrativo debió ser aquella, según la cual, las conductas del entonces investigado, que configuran la causal eximente de responsabilidad, son aquellas que entorpecen o desvían la actuación penal como, por ejemplo, cuando aquel evade la justicia, presenta elementos probatorios falsos o hace manifestaciones contradictorias o contrarias a la realidad, entre otros”.

(Resaltado fuera del texto original). En ese entendido, siguiendo las pautas trazadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 2006, SU-072 del 5 de julio de 2018 y la reciente SU-363 de 2021, le corresponde al juez administrativo analizar el carácter injusto de la medida restrictiva de la libertad a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional; por lo que en cada caso en particular se impone establecer si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y, por ende, si el daño resulta antijurídico15. 12 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial 2.5.

El material probatorio La Sala cuenta, entre otras, con las siguientes pruebas para resolver el objeto de la presente litis: - El 02 de marzo de 201313, previa solicitud de la Fiscalía 13 Seccional De Belén de Los Andaquíes, se llevaron a cabo audiencias concentradas ante el Juez Único Promiscuo Municipal de Morelia, Caquetá, en las cuales se resolvió imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión, para lo cual se discurrió: “… (Fiscalía) La Fiscalía también ha solicitado la realización de esta audiencia para solicitar la imposición de medida de aseguramiento, y la medida de aseguramiento que se está pidiendo es una consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

El problema jurídico que tenemos que resolver aquí es si se tiene o no se tiene que restringir de la libertad al señor YEISSON CHITIVA VIUCHE a través de una restricción, y esta, dentro de un establecimiento especializado, a través de una cárcel. Para esto, tenemos que hacer un test de proporcionalidad, verificar si de lo señalado en el artículo 295, que es la afirmación de la libertad, y donde se encuentra inmerso ese test de proporcionalidad, se cumplen 3 tipos de requisitos, primero unos requisito de carácter cognitivo, segundo unos requisitos de carácter subjetivo y por último, unos requisitos de carácter objetivo.

Verificado el cumplimiento de estos, el Juez de Control de Garantías tendrá que tomar la decisión si se restringe o no. Para la Fiscalía entonces presenta su argumentación en este sentido. ¿Por qué es razonable la restricción de la libertad del señor YEISSON CHITIVA VIUCHE a través de una imposición de medida de aseguramiento, en este caso consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario? La razonabilidad nos la dan los hechos y los elementos de convicción que la Fiscalía General de la Nación por intermedio de Policía Judicial ha recaudado, hechos según los cuales desde febrero de 2012, el señor YEISSON CHITIVA VIUCHE comenzó a tener prácticas sexuales, accedió carnalmente a LAURA VALENTINA HERNÁNDEZ y la convirtió en su mujer, en su compañera permanente, sabiendo de que LAURA VALENTINA HERNÁNDEZ para el momento de los hechos contaba con 11 años de edad, comoquiera que había nacido el 11 de octubre de 2000, la ha sometido a prácticas sexuales, la ha accedido vía vaginal y como consecuencia de esto también la ha embarazado.

Para septiembre 1° de 2011, la menor se encontraba embarazada, posteriormente tuvo que ser remitida comoquiera que se encontraba en un embarazo de alto riesgo a el municipio de Florencia Caquetá, Hospital María Inmaculada, donde se le practicó un legrado, es decir, LAURA VALENTINA se le indujo un aborto, ¿esto dónde ocurrió?, en el municipio de Curillo, Caquetá. ¿Cómo se enteró el Estado? Una menor que ingresa por urgencias con sagrado y manifiesta “es que yo estoy embarazada” y tenía 11 años de edad, contaba con 5.4 semanas de gestación. Se verificó esta situación de que era una niña: “(…) ¿Quién ha violado a esta niña?, ¿quién la ha accedido?”, “No, no me ha accedido nadie, a mí no me ha violado nadie, es que yo tengo marido, mis esposo se llama YEISSON, YEISSON trabaja en tal lado” y luego de esto se le recibió una versión a la mamá de la niña, “No, YEISON es muy buen muchacho”, se le recibe la entrevista, (…) La niña había recibido en la casa al señor YEISON y le dijo a la mamá “Mire mamá, si usted no me acepta el noviazgo con YEISON de que nosotros seamos pareja, yo me voy a vivir con él”, y como YEISON tenía trabajo, sacaron una casa en arriendo y se fueron a vivir y se convirtió en la mujer de YEISON esa menor de 11 años de edad.

¿Policía Judicial qué hizo? “Vamos a verificar 13 Folio 139 (CD), c. Principal 1, expediente físico 13 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial la información ¿Quién ese este señor YEISON?” y de ahí se fueron a un establecimiento de comercio que se llama, un supermercado que se llama El Muelle ubicado en la calle 4A número 10 – 02, y se identificó al señor YEISON CHITIVA VIUCHE, que se identifica con cédula 1116206220.

¿Qué se le practicó a la menor? Una valoración medico sexual, y que efectivamente la menor estaba desflorada, que había sido accedida carnalmente por la vagina y que se encontraba embarazada. También se ha recolectado la historia clínica de la menor, en la que se le practicó el aborto, el legrado inducido y controlado, la valoración que recibe la menor, la denuncia que presenta de oficio HAROLD RODRIGUEZ SALGADO, como integrante de la SIJIN DEPARTAMENTO DE POLICÍA DEL CAQUETÁ, más específicamente de CURILLO y las entrevistas de LUZ ARGENIDES HERNÁNDEZ VIVAS, señora madre de la menor.

Cuando se solicitó para tomarse la entrevista a la menor, (…) de que ella tiene derecho a guardar silencio porque va a incriminar a la persona con la que tiene una relación sentimental y está en todo su derecho. Se han realizado labores de vecindario de que efectivamente esa menor se encuentra compartiendo lecho, techo y mesa con YEISON CHITIVA VIUCHE.

Entonces, de ahí es la razonabilidad para predicar de que YEISON CHITIVA VIUCHE, y de estos elementos, es el presunto autor de el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, consagrado en el artículo 208, del código penal con circunstancia de agravación de agravación punitiva del 211 numeral sexto, porque hubo embarazo sobre la víctima, y ese delito ha sido practicado en concurso heterogéneo comoquiera que de manera frecuente desde febrero del 2012 la menor ha sido sometida al acceso carnal vía vaginal.

Ya ese es el requisito de carácter cognitivo, de ahí podemos predicar el por qué es razonable la restricción de la libertad a través de la imposición de la medida de aseguramiento. Adentrándonos en los requisitos de carácter subjetivo, tenemos que estudiar aquí por qué es urgente, la finalidad para el mismo, la necesidad y por qué es proporcional.

(…) ¿Por qué es proporcional? Para eso tenemos que hacer una ponderación de bienes jurídicos, colocar en una balanza imaginaria los dos bienes jurídicos que han entrado en conflicto: primero la libertad de YEISON, ¿Qué dice la Constitución y la Ley? Que se tienen restringir en casos excepcionales, en la que el Juez de Control de Garantías tiene que verificar esa situación específica y no mandar a la cárcel a cualquiera o restringirle la libertad así porque sí(…) Caso excepcionales como este.

¿Por qué? Porque en conflicto contra ese bien jurídico de la libertad se encuentra el bien jurídico de la menor afectada, ¿Y qué se le afectó a la menor? Su libertad, integridad y formación sexual. La libertad se encuentra afectada y viciada por el consentimiento de la víctima porque es que se afectó una menor de catorce años. (…) esta niña así quiera, ella no puede.

(…) La menor no puede ser sometida a ese tipo de prácticas sexuales. Porque la ley prohíbe que a partir de los catorce años, salvo con fines de explotación sexual, la menor puede tener esas prácticas, (…) pero tiene que tener más de catorce años, antes de catorce años se presume que es una niña y que su voluntad, su consentimiento se encuentra viciado.

¿Su integridad sexual cuál es? Que su sexualidad, su anatomía como tal tiene qué permanecerse intacta. ¿Y YEISON qué fue lo que hizo? La penetró, la desfloró vía vaginal, la sometió a prácticas sexuales. No es solo el acceso, es el tocamiento, son los besos, la satisfacción del lívido de YEISON, ese es el propósito de quien está cometiendo presuntamente el delito de acceso carnal abuso.

No son fines económicos, no son fines altruistas, es la satisfacción de la lívido, del deseo carnal, y eso se ve reflejado en una práctica sexual y que la menor haya resultado siendo embarazada. Y por último la formación sexual, esa formación sexual se encuentra relacionada con el proceso cognitivo y la maduración física en la cual se está sometiendo a la menor, a partir de los 12 y 13 años una menor puede tener una erección mamaria, puede haber una presencia ya de vellos vaginales, se acrecientan sus caderas, su voz va cambiando, todo ese conjunto de hormonas que están en el cuerpo la hacen que esté en iniciando el proceso ya para ser una mujer.

A los 11 años una menor es una niña, frente a esa situación, YEISON ha truncado (…) 14 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial ha dañado ese proceso de formación. (…) Esa formación para la familia siembre tiene que estar (…) Pero ese acompañamiento es sentir un acompañamiento por la misma familia (…) y como los papás han sido permisivos, por no decir, nuevamente, qué alcahuetas, y la niña les dijo “Es que, si ustedes a mí no me dejan tener marido, yo me vuelo con él, pero yo voy a ser la mujer de YEISON”, Qué alcances los de la niña de 11 años, pero así, su consentimiento se encontraba viciado.

Entonces, al hacer una ponderación, obviamente va a sopesar más la libertad, la integridad y formación sexual frente a la libertad del señor que ha abusado de una menor de 11 años, la niña tiene 12 años en este momento, pero al momento en que la sometió a la práctica sexual, era una muchachita de 11 años. (…) ¿Por qué es urgente?, para no ser sometida nuevamente.

(…) Entonces de ahí el concurso homogéneo, no seguir revictimizando más, (…) pero es que esa niña no podía tener esas prácticas sexuales, a esa niña, en caso de que YEISON se quede en domiciliaria, que no se le imponga una medida de aseguramiento, muy seguramente la niña se muere por su marido, ella quiere que su marido no esté en la cárcel, y a ella nadie le ha hecho caer en cuenta que lo que ha sido es una víctima de un delito sexual.

YEISON se ha aprovechado de la sexualidad de esa niña. Entonces esa es la urgencia para que se imponga esa medida de aseguramiento. ¿Cuál es la finalidad y por qué es necesaria la medida de aseguramiento? Para una protección a la víctima, específicamente. Su señoría, la libertad de YEISON resulta peligrosa para la víctima, y en sede del artículo 308 numeral segundo del código de procedimiento penal, la fiscalía hace esta argumentación, lo cual hace una proyección en el 310;

¿Y qué dice el 310 que tiene que analizar el Juez de control de garantías? Para finalidad, para necesidad de la medida de aseguramiento como requisito de carácter subjetivo, se tiene que analizar la gravedad del delito y la modalidad en la cual se ha cometido. Grave desde todo punto de vista someter a una menor a una práctica sexual, se gana primero confianza, aquí no hemos dicho que ha habido violencia (…), no ha pasado nada de eso, pero es que se le están tirando (Sic) la vida a una niña de 11 años un señor hecho y derecho, que le lleva 11 años de edad.

(…) De ahí lo grave y lo reprochable del delito sexual que ha hecho la legislación, el legislador por cuestiones de política criminal, si bien no le ha dado un catálogo de derechos y dice “Tal delito es más estimable para el Estado colombiano” pero sí dice “Vamos a hacer una prevención general y le aumentamos la pena (…) si embaraza a esa víctima” no son las penas que manejábamos hace 10, 11 años, que eran de 4 para los actos sexuales, de 6 para el acceso carnal abusivo (…) ¿Con qué madurez va a estar esta niña lactando?, ¿Con qué madurez va a estar esta niña formando a otro menor? Un niño cuidando a otro niño. (…) ¿Qué dice el 310? Que, si para el Juez de control de garantías no es suficiente la gravedad y la modalidad del delito, pues vámonos al 310 a alguno de los numerales, y uno de los numerales que puede satisfacer este peligro para la comunidad, es el numeral 7°: “cuando el punible sea por abuso sexual con una menor de 14 años”.

Y esta menor nació el 1° de octubre del año 2000, para la época de los hechos para los cuales fue sometida a la primera práctica sexual, esa menor tenía 11 años de edad. ¿Con qué lo acreditamos? Con el registro civil de nacimiento, (…) con la misma entrevista de la señora, la mamá, que dice desde cuando se enteró que su hija estaba sometida a prácticas sexuales.

El señor llega en noviembre de 2011 a la casa, le dan confianza y se mete a vivir allá, en febrero de 2012 le dice “Mami, nos amamos y somos novios”, “Hija, ¿usted no está muy chiquita para tener novio?” “No, mamá, yo amo a YEISON”, la mamá le dijo “Mire, YEISON, mi hija es muy niña” YEISON quiso hacerlo, sabía que esa menor tenía 11 años de edad.

YEISON no puede luego predicar un error del tipo: “Es que como yo la vi tan voluptuosa (…) yo presumía que esa niña tenía más de catorce años” Porque eso no es así, su cuerpo no se ha ensanchado, su cara no es la de una mujer, es una niña. Entonces de ahí, esa libertad de YEISON es peligrosa para ella. (…) Por último, ¿Por qué es adecuada la restricción de la libertad de YEISON? (…) El artículo 313, numeral 2° del Código de Procedimiento 15 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial Penal señala que, en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena sea o exceda de 4 años de prisión, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, es decir, cumplimos con el requisito objetivo.

Si observamos el 208 del código penal, el mínimo de pena es de 12 años de prisión. (…) Entonces, ante esa situación, ¿Qué verificamos? Que el test de proporcionalidad de la afirmación de la libertad se cumple. (…) (Defensa) (…) Con relación a esa solicitud, mi prohijado es una persona de 21 años de edad, es una persona que no tiene antecedentes penales, es una persona que efectivamente labora en el supermercado La Gran Esquina y que además de eso tiene un grado de escolaridad 5° de primaria, y que como persona pues para la sociedad no amerita ni representa ningún peligro, y pues aquí hasta ahora lo que se ha narrado es elemento o es sujeto dentro de su oportunidad o dentro de su cúspide oral, de ser valorado y como tal pues ya controvertido mediante el acto de contradicción, de someterse y valorarse tal como prueba, entonces con relación a todos los hechos, pues hasta allí hemos iniciado formalmente una investigación penal, para mí no existe la necesidad en cuanto este muchacho es un muchacho humilde, es un muchacho trabajador, y es un muchacho que pues efectivamente ha estado dispuesto a cualquier tipo de diligencia a la que haya sido llamado, por eso la investigación cuando se le ha requerido pues ha comparecido y ha presentado toda su documentación, pues eso los cuales permiten manifestar de que, dentro de los presupuestos del artículo (…), dentro del artículo de los requisitos del artículo 308, puesto que la medida de aseguramiento sea necesaria para evitar que el imputado huya del (inaudible) de la justicia, pues en ningún momento existe prueba de que el vaya a destruir o que no vaya a comparecer a las audiencias a las que sea citado dentro del correspondiente proceso penal.

Igualmente, que este sea un peligro para la sociedad, pues efectivamente, no encontramos que existe un antecedente o un fundamento que nos permita dar esto, lo que sí podemos ver es que es una persona trabajadora, todo el tiempo y toda su vida se ha dedicado a colaborarle a su señora madre, igualmente a su abuela materna, que siempre ha convivido con esta, y que dentro del correspondiente proceso así se irá a demostrar.

Igualmente, quien resulte probablemente imputado no comparecerá al proceso o incumplirá con la sentencia, (…) las evidencias físicas o elementos materiales probatorios no se podría sustentar que es una persona que no iría a comparecer, siempre ha estado ubicado donde ha estado, laborando donde ha estado residiendo, es así como una vez se lira la orden de captura es muy fácil encontrarlo porque es una persona trabajadora que se dedica a laborar y a responder por su familia, por eso en cuanto a los elementos considero que la gravedad del delito es un delito que partiendo desde la pena a imponer, de los beneficios que se pueden otorgar, es un delito que para la sociedad o para el Estado colombiano o para el Sistema Penal colombiano, es un delito grave, pero que a su vez también existe un principio que es el principio de la presunción de inocencia,(…) por eso la solicitud de la defensa técnica es que al señor YEISON CHITIVA no se le imponga medida de aseguramiento, sino que se le deje sin una medida de aseguramiento como lo ha solicitado el fiscal, (…) frente a esta solicitud no puede proceder si no es la medida intramural o no imponerla, teniendo en cuenta los requisitos, en este caso para la defensa no se cumplen los requisitos establecido en el artículo 308 y artículos siguientes, por tal motivo solicito no imponer medida de aseguramiento al señor YEISON CHITIVA.” (Juez) (…) Este despacho concluye que, por tratarse de una persona especialmente protegida por el Estado, una menor de catorce años, y por la pena que se impone, que es superior a los 12 años la pena mínima, es procedente acceder a las peticiones de la Fiscalía, para que se decrete como medida de aseguramiento la detención preventiva en establecimiento carcelario, en consecuencia, así se procederá en contra del señor 16 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial YEISON CHITIVA VIUCHE, con cédula de ciudadanía No. 1116206220, y entonces se librará por la secretaría de este despacho judicial la correspondiente orden u oficio de detención ante el establecimiento carcelario respectivo donde debe permanecer mientras se adelanta esta investigación. De estas determinaciones, quedan las partes notificadas en estrados. - El día 23 de diciembre de 201314 se llevó a cabo audiencia de solicitud de libertad provisional presidida por el Juez Promiscuo Municipal de Albania con funciones de control de garantías, mediante la cual se dispuso negar la libertad provisional del señor YEISON CHITIVA VIUCHE, solicitada por la defensa, decisión que no fue objeto de impugnación. Para arribar a esa conclusión, el funcionario judicial expuso: “Descendiendo al asunto concreto, considera el despacho que en el presente asunto, se tiene que el defensor de YEISON CHITIVA VIUCHE considera que a su defendido se le ha retenido privado de su libertado por más de 120 días contados a partir de la fecha de formulación de acusación sin que se haya realizado la audiencia de juicio oral y esta circunstancia entonces para la defensa, constituye la causal de libertad instituida en el artículo 317 numeral 5° del Código de Procedimiento penal.

De la lectura de la norma antes citada, el despacho considera que para que proceda la orden de libertad inmediata, que depreca el defensor del acusado, YEISON CHITIVA VIUCHE, es necesario, en primer lugar (…) que no se haya dado inicio de la audiencia de juicio oral, transcurridos 120 días a partir de la fecha de la audiencia de formulación de acusación. Esta parte de la norma constituye la regla general para la concesión de la libertad por vencimiento de términos. Ahora, si bien es posible que haya transcurrido el término de 120 días que señala la norma, después de la formulación de la acusación, para que, en principio, proceda la libertad inmediata del acusado, lo es también como excepción que trae la misma norma, que ello esté supeditado a que la audiencia de juicio oral no se haya podido realizar o iniciar por maniobras dilatorias del acusado o de su defensor, o que la audiencia no se haya podido realizar por causa razonable fundada en hechos externos y objetivos de fuerza mayor ajenos al Juez o a la administración de Justicia. Sobre esta norma, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en relación con la facultad para otorgar la libertad por vencimiento de términos, como de la excepción, entre ellos tenemos la acción constitucional de habeas data del 17 de marzo de 2012 (…) en la que se ha señalado que tanto las dos situaciones, esto es, la regla general de 120 días para iniciar el Juicio Oral, como la excepción, que ya se negó por autoridad, antes era analizada como un criterio de razonabilidad en virtud del cual se infiere que la sola superación de los términos previstos para el inicio de la audiencia de juzgamiento, no genera, per sé, de modo automático (…) la consecuencia liberatoria prevista en la norma, sino que hay que consultar las circunstancias particulares del caso concreto.

En este orden, entonces considera el despacho que, a partir de la verificación de los elementos que ha aportado el defensor, para soportar su petición por vencimiento de términos, puede advertirse que efectivamente la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el día 30 de junio del año 2013, y que contabilizado el término previsto en el numeral 5° del articulo 317, en el presente asunto ese término feneció el 25 de noviembre de 2013, no obstante, por eventualidades, como el paro agrario que ocurrió en el territorio nacional y conforme se está acreditando con las constancias que la misma defensa aporta o corre traslado a la fiscalía como a esta presidencia, la audiencia preparatoria no se adelantó en oportunidad dentro de los términos porque tanto el delegado de la fiscalía como la misma defensa no pudieron arrimar al despacho judicial con ocasión a 14 Folio 24 (CD), C. Principal 1, expediente físico 17 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial ese paro judicial.

(…) Entonces, debiéndose a esos días, que fenecían el 25 de noviembre del año 2013, debe contarse el término de 8 días calendario que se demoró el bloqueo de las vías que conducían de la ciudad de Florencia a municipios del sur del departamento. (…) Ello de todos modos supera el término de 120 días que señala el artículo 317 del Código de Procedimiento Penal para que proceda la libertad por vencimiento de términos. (…) En estas condiciones entonces procedería la libertad por vencimiento de términos del encausado YEISON CHITIVA VIUCHE.

Sin embargo, el despacho advierte, conforme a la documental y elementos que corrió traslado la defensa a la Fiscalía General de la Nación y a esta presidencia, especial cuidado o atención llama a esta presidencia el acta del día 14 de noviembre de 2013, fecha en la cual, conforme se verifica, se llevó a acabo la audiencia de juicio oral.

En ella advertimos que, en la primera parte o párrafo del acta se indica que se verifica la asistencia de los sujetos procesales, (…) y se instala formalmente la audiencia de juicio oral (…) Entonces no se ha cumplido lo que exige el numeral 5° del artículo 317 del código de procedimiento penal, esto es, que hayan transcurrido los 120 días sin que se haya dado el juicio.

En el presente caso entonces advierte el despacho que efectivamente sí se dio el juicio oral. Lo que ocurrió es que por solicitud de la fiscalía, la audiencia, que ya había dado inicio fue suspendida para el día 30 y 31 de mayo de 2014, lo que hace entonces, considerar por el despacho que no se ha de procederse la libertad por vencimiento de términos que predica el defensor del señor YEISON CHITIVA VIUCHE.

Con su argumento, el despacho tiene, para afirmar con lo que ha señalado la Fiscalía con relación a que el acusado no podrá hacerse merecedor de ningún tipo de beneficio, conforme lo ha señalado el artículo 199 de la ley 1098 del 2006, por tratarse de un proceso investigativo de un delito que afecta un interés superior de unos menores, ello a razón de lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en varias decisiones adoptadas dentro de acciones constitucionales de habeas Corpus data, que la Fiscalía menciona el número de radicación, para lo cual considera la fiscalía que no es procedente conceder la libertad por vencimiento de términos. El despacho considera que, en efecto, como lo dice la Fiscalía, la Corte Suprema de Justicia ya se ha pronunciado en varias oportunidades, en esas acciones constitucionales de habeas corpus en las que ha manifestado que acoge la postura de la corte suprema de justicia, en una sentencia el 30 de mayo de 2012, el despacho se adhiere a esa postura, atendiendo que esta es una sentencia de casación (…) en conductas relacionadas con accesos carnales abusivos o actos sexuales abusivos con niños, niñas o adolescentes, no procede la libertad por vencimiento de términos, el despacho considera que la libertad personal constituye una garantía fundamental prevista en la constitución en el artículo 29 y 228 de la carta magna, y como principio rector del proceso penal, considera que, en atención a esa misma línea jurisprudencial que ha trazado la corte suprema de justicia, tratándose de delitos que afectan contra la libertad, integridad y formación sexual a niños, niñas y adolescentes, prevalece el interés superior de aquellos, son razones suficientes para despachar adicionalmente y de manera desfavorable la solicitud de libertad por vencimiento de términos deprecada por el defensor del enjuiciado YEISON CHITIVA VIUCHE (…) Ej Juzgado Único promiscuo Municipal de Albania Caquetá resuelve negar la libertad provisional por vencimiento de términos deprecada por el defensor del señor YEISON CHITIVA VIUCHE (…)” -Acta de audiencia de Juicio Oral con fecha del 26 de mayo de 201515, en la cual se encuentra consignada la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia, mediante la cual resuelve absolver al señor YEISON CHITIVA VIUCHE de los delitos investigados.

Del documento en cita, se extrae: 15 Fs. 126 – 134, C. principal 1 18 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial “… Consagra el artículo 7 inciso 4 en correspondía con el artículo 381 del Estatuto Procesal Penal que para condenar en la actuación se deben congregar las pruebas que lleven al conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.

De otra parte el artículo 9 del Código Penal, consagra que para que una conducta sea punible, debe ser típica, antijuridica y culpable, es decir, cuando la conducta que quebranta el orden jurídico mediante la realización injusta de un resultado prohibido se adecua a un tipo penal y tal acontecimiento le pude ser imputado a culpabilidad al actor.

En el caso en concreto, se escucha a HAROL DAVID RODRÍGUEZ SALGADO, quien practicara los actos urgentes dada por el superior. Se obtuvo la versión del médico HECTOR RAMIREZ GIRALDO, dice que se trataba de una paciente de 11 años de edad, que llegó a un legrado uterino, para limpiarle el productor de ese embarazo. No se pudo calcular la edad gestacional, no se evidencio embrión. Fue el encargado de la valoración médica de la menor, en ningún momento tuvo información alguna sobre el autor de los hechos delictivos.

Por parte de la defensa se presentaron varios testigos, quien manifestó al unísono que conocen al implicado y que vivía con su abuelita, Se trajo al Coordinador de la Oficina del Sisben, encargado de la certificación de donde se encuentra registrado en la base de datos, donde se pudo establecer que núcleo familiar está comprendido por su abuelita y el aquí acusado.

Se trajo la versión CARLOS BELTRAN LOJAZA, quien manifestó conocer al imputado porque vivían en el mismo barrio, que le conoce que el vivía con su abuelita. En conclusión, la Fiscalía no cumplió con su compromiso de haber traído la prueba, para acreditar la ocurrencia de los hechos, no realizo la labor correspondiente, renunciando en el día de hoy, en el Juicio Oral Publico y contradictorio, a los testimonios siendo de vital importancia la versión de la testigo de cargos y como no se despejaron las dudas estas se resuelven a favor de la imputado, quien será absuelto.

Se requiere que se haya traído medios probatorios que lleven a este despacho judicial, al grado de convencimiento del delito atribuido por el ente acusador, solo se acudió a la versión del subintendente e HAROL DAVID RODRÍGUEZ SALGADO, quien solo refiere del autor responsable del ilícito, pero no le consta nada sobre los hechos. Los únicos testigos era la menor y la madre de la menor, Ei estado no podía emitir una sentencia condenatoria, a fin de resguarda la presunción de inocencia del encartado dese vio en la obligación de emitir una sentencia Absolutoria, al no reunirse los requisitos del articulo 381 del C. de P. Penal, al faltar la fiscalía el compromiso de presentar el aspecto de responsabilidad del implicado.

Las entrevistas fueron de mucha importancia a fin de demostrar como se desarrolló esa relación sentimental, de esa manera se hubiera traída la prueba necesaria a fin de poder condenar al implicado; antes por el contrario la defensa trajo varios testimonio quienes unísono indican que su núcleo familia estaba compuesto por su abuelita y el; demostrando que no tenía una pareja sentimental. 19 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial De otra parte el hecho de estar demostrado el aspecto objetivo, no es suficiente, para entrar a endilgar responsabilidad en contra del encartado, frente al hecho que se le endilgaré mas concretamente desde el 2012 venia sosteniendo relaciones sexuales con una menor de 12 años de edad, quien presentara bastante sangrado En razón y mérito de lo expuesto el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO, administrando Justicia y en nombre la República de Colombia.

RESUELVE

PRIMERO: ABSOLVER a JEISSON CHITIVA VIUCHE, nacido el 20 de noviembre de 1990 en Valparaíso Caquetá, hijo de Emilia y Yeisson, estado civil soltero, residente en el barrio el Poblado de Curillo Caquetá y portador de cedula de ciudadanía número 1.116.206.220 expedida en Curillo Caquetá, del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS BAJO CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN PUNITIVA, de conformidad con el artículo 208 y 211 numeral 6 del Código de las Penas.

SEGUNDO: Levantar medidas restrictivas, que pesa en contra del acusado, se debe librar la boleta de libertad ante el Establecimiento Carcelario el Cunduy de Florencia Caquetá. Surtido lo anterior archivar las diligencias respectivas TERCERO.- El presente fallo se notifica en ESTRADOS y es susceptible del recurso de apelación. No hubo apelación. …”. - Certificación16 suscrita por el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Florencia el 28 de mayo de 2015, en la cual se consigna:”Se expide el presente certificado al(a) Señor(a): CHITIVA VIUCHE YISSON identificado con C.C. No. 1116206220, quien permaneció privado de la libertad, durante el lapso comprendido entre el 02/03/2013 y el 28/05/2015, a quien se ha concedido la salida por: Libertad Inmediata, según boleta de libertad No. 46 expedida por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Florencia Caquetá – Colombia, por el delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS” 2.6 Análisis de la Sala.

Caso concreto. 2.6.1 El daño El daño, como primer elemento que debe acreditarse en cualquier proceso de responsabilidad patrimonial, se entiende como toda “modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama”. Por su parte, y al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, el daño antijurídico consiste en aquel que no se está en el deber jurídico de soportar, al carecer de un título jurídico valido, que excede el conjunto de las cargas que normalmente se deben soportar y que, por consiguiente, causa un detrimento patrimonial.

En ese entendido, corresponde a la Sala entrar a establecer si ese primer elemento de responsabilidad se encuentra acreditado en el proceso; que al decir de la parte actora se traduce en la privación injusta de la libertad sufrida por el señor YEISON 16 F. 135, C. Principal 1, expediente físico 20 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial CHITIVA VIUCHE, en el marco del proceso penal adelantado en su contra como presunto responsable del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

Así pues, conforme a las pruebas obrantes en el plenario, se tiene acreditada la irrogación del daño en lo atinente a la privación injusta de la libertad del señor YEISON CHITIVA VIUCHE, en tanto permaneció privado de su libertad durante el período comprendido entre el 02 de marzo de 2013 y el 26 de mayo de 2015, tal como se desprende de los informes de la certificación expedida por el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario El Cunduy17; es decir, por el lapso de 2 años, 2 meses y 26 días por cuenta del proceso penal que se analiza en el sub júdice.

Así, se trata de un daño individual, efectivo y evaluable patrimonialmente, irrogado a los demandantes; sin embargo, la sola configuración de este aspecto no es suficiente para declarar la responsabilidad de la entidad demandada, pues se debe determinar si, efectivamente, aquel resulta imputable a la entidad estatal y si existe fundamento que implique deber resarcitorio, en virtud de alguno de los regímenes de responsabilidad estatal reconocidos por la jurisprudencia. En otras palabras, si se está en presencia de un daño antijurídico. 2.6.2.

De la imputación Corresponde a la Sala entrar a analizar si el daño, consistente en la privación de la libertad de la que fue objeto el señor YEISSON CHITIVA VIUCHE, se reputa antijurídico y si, por ende, el precitado no se encontraba en el deber jurídico de soportarlo. Para tal efecto y teniendo en cuenta que, de conformidad con la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad a una persona que posteriormente es absuelta mediante sentencia ejecutoriada, no conlleva, per sé, a la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado; con el fin de acreditar la imputabilidad y el nexo causal en el caso que nos ocupa, es necesario determinar si la decisión restrictiva de la libertad adoptada por el funcionario judicial se apartó o no de los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad que gobiernan la imposición de medidas de aseguramiento.

Conforme a los argumentos expuestos en el recurso de alzada, considera el apoderado de los demandantes que se debe revocar la sentencia de primera instancia en razón a que dicha decisión estuvo fundada en una prueba, a su juicio, inválida, como lo fue la entrevista que se le recibió a la madre de la menor afectada, aduciendo que esta prueba carecía de validez al no haber sido objeto de contradicción en el juicio oral.

De igual forma, indicó que el señor YEISSON CHITIVA VIUCHE, al haber sido absuelto de los hechos investigados, había sufrido un daño antijurídico por la privación a la que fue sometido en el marco del referido proceso penal, razón por la cual solicita la declaratoria de responsabilidad del Estado, así como la reparación de los perjuicios ocasionados.

En atención a los argumentos de la impugnación, es preciso destacar que la entrevista rendida por la señora LUZ ARGENIDES HERNÁNDEZ VIVAS, madre de la víctima, ante funcionario de policía judicial en el marco de los actos urgentes que dieron lugar al inicio de la investigación y posterior imposición de la medida de aseguramiento en contra del señor CHITIVA VIUCHE, constituye plena prueba, toda vez que esta hace 17 F. 135, c. principal 1, expediente físico 21 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial parte del expediente penal aportado con la demanda como prueba trasladada y dicha observación sobre la validez o no de la misma no fue planteada en la demanda ni en la etapa probatoria.

Ahora bien, conforme al material probatorio arrimado al proceso, se observa que la investigación penal seguida contra el señor YEISSON CHITIVA VIUCHE fue adelantada con ocasión a la denuncia presentada por el señor HAROLD RODRIGUEZ SALGADO, integrante de la SIJIN del Departamento de Policía del Caquetá, quien puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación la condición de embarazo y posterior aborto inducido de una niña de 11 años en el Hospital María Inmaculada de la ciudad de Florencia, quien manifestó encontrarse en unión marital de hecho con el señor YEISSON CHITIVA VIUCHE, de 22 años de edad.

En atención a las circunstancias fácticas abordadas, se observa que el 02 de marzo de 2013, el Juzgado Promiscuo Municipal de Morelia, a solicitud de la Fiscalía 13 seccional, le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario al señor YEISSON CHITIVA VIUCHE, asintiendo que, de los elementos materiales probatorios y evidencia física recolectados y“ por tratarse de una persona especialmente protegida por el Estado, una menor de catorce años, y por la pena que se impone, que es superior a los 12 años la pena mínima, es procedente acceder a las peticiones de la Fiscalía, para que se decrete como medida de aseguramiento la detención preventiva en establecimiento carcelario, en consecuencia, así se procederá en contra del señor YEISON CHITIVA VIUCHE”,18 decisión que adquirió firmeza en la misma diligencia. De esa manera, la investigación siguió su curso mientras YEISSON se encontraba privado de su libertad, razón por la cual, el 13 de noviembre de 2013, la defensa solicitó la libertad provisional del acusado por vencimiento de términos, al considerar que habían transcurrido los 120 días de que trata el artículo 317 del Código de Procedimiento Penal, sin que se hubiera iniciado el Juicio Oral, solicitud que fue denegada por el Juez Promiscuo Municipal de Albania.

Fue así hasta que la Juez Tercera Penal del Circuito de Florencia con funciones de conocimiento, luego de varios aplazamientos, presidió la audiencia el juicio oral el día 28 de mayo de 2015, con sentencia absolutoria en favor del acusado, decisión que se fundó en la falta de pruebas que sustentaran la responsabilidad del señor YEISSON CHITIVA VIUCHE, pues para el efecto era indispensable la declaración de las víctimas, sin la cual, sumado a los testimonios que confirmaban la tesis de la defensa, no se satisficieron los requisitos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, pues la Fiscalía no logró llevar al funcionario judicial al grado de convencimiento necesario para proferir sentencia condenatoria en contra del procesado, razón por la cual fue procedente su absolución. Ahora bien, establecidos los hechos que conllevaron a la privación de la libertad del señor YEISSON CHITIVA VIUCHE y teniendo en cuenta que finalmente el funcionario de conocimiento dispuso su absolución, al concluir que, del material probatorio allegado al proceso, no había prueba que condujera a la certeza de responsabilidad en los hechos que se le acusaban, corresponde a la sala establecer si en el presente caso se ve comprometida la responsabilidad del Estado.

Para el efecto, es necesario determinar, en primera instancia, si la medida restrictiva de la libertad proferida en su momento por el Juez de Control de Garantías, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, conforme a las pruebas entonces recopiladas, resultó injusta y, en tal caso, 18 F. 277 (CD), Cuaderno Principal 2, expediente físico, 1 instancia 22 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial generadora de un daño antijurídico que deba ser resarcido por la administración, al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional.

Para ello, ha de partirse, en primer lugar, de lo dispuesto en la ley 906 del 2004, por cuanto la medida privativa de la libertad se impuso al tenor de lo contenido en esta codificación. Así, la detención preventiva se encuentra regulada en el capítulo III, preceptuándose en los artículos 306 y subsiguientes: “ARTÍCULO 306. SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO.

El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión. La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia. En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición.

ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

ARTÍCULO 313. PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 3.

En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal, cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 23 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial 4.

Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente. A ese respecto, se precisa poner de presente algunos pronunciamientos Constitucionales acogidos por el Honorable Consejo de Estado19 frente a la función del Estado en relación con la garantía de derechos fundamentales de las víctimas de violencia sexual.

En ese orden, la Corte Constitucional en sentencia T - 338 de 201820, estableció que la Rama Judicial debe asegurar el cumplimiento todas las garantías tendientes a contrarrestar la discriminación contra la mujer y garantizar una vida libre de violencia. Esto significa que los operadores judiciales no deben actuar basándose en estereotipos que normalicen e invisibilicen la violencia contra las mujeres.

Sobre el particular, señaló: Son los operadores judiciales del país quienes deben velar por su cumplimiento. En efecto, es necesario que dichas autoridades apliquen una perspectiva de género en el estudio de sus casos, que parta de las reglas constitucionales que prohíben la discriminación por razones de género, imponen igualdad material, exigen la protección de personas en situación de debilidad manifiesta y por consiguiente, buscan combatir la desigualdad histórica entre hombres y mujeres, de tal forma que se adopten las medidas adecuadas para frenar la vulneración de los derechos de las mujeres, teniendo en cuenta que sigue latente la discriminación en su contra en los diferentes espacios de la sociedad.

(…) para esta Corte es claro que, de los mandatos contenidos en la Constitución y en las Convenciones sobre protección a la mujer, se deduce que el Estado tiene obligaciones ineludibles en torno a la eliminación de cualquier tipo de discriminación o violencia ejercida contra una persona por razón de su sexo. Así, por ejemplo, se extrae que el Estado debe: a) garantizar a todos y todas, una vida libre de violencia y discriminación por razón del sexo; b) prevenir y proteger a las mujeres y las niñas de cualquier tipo de discriminación o violencia ejercida en su contra; e c) investigar, sancionar y reparar la violencia estructural contra la mujer, entre muchas otras. 35.

Esta última obligación, en esencia, dentro de nuestro ordenamiento, está en cabeza de la Rama Judicial del Poder Público; por lo que, son los operadores judiciales del país quienes deben velar por su cumplimiento. En efecto, es necesario que dichas autoridades apliquen una perspectiva de género en el estudio de sus casos, que parta de las reglas constitucionales que prohíben la discriminación por razones de género, imponen igualdad material, exigen la protección de personas en situación de debilidad manifiesta y por consiguiente, buscan combatir la desigualdad histórica entre hombres y mujeres, de tal forma que se adopten las medidas adecuadas para frenar la vulneración de los derechos de las mujeres, teniendo en cuenta que sigue latente la discriminación en su contra en los diferentes espacios de la sociedad38 (destacado fuera del texto original). 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00987-01(45574). 20 Corte Constitucional, sentencia T - 338 de 2018, M. P. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. 24 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial Ahora bien, mediante la Sentencia T - 126 de 201821, la Corte Constitucional catalogó las situaciones en la cuales resulta necesaria la utilización de una debida diligencia en los casos en que se investiguen hechos relacionados con violencia sexual, para lo cual expuso la siguiente apreciación: “Para la Corte la obligación de ‘debida diligencia’ en las actuaciones de investigación judicial, conforme lo exigen organismos internacionales como el Comité de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es un elemento axial.

Garantizar los derechos fundamentales de las víctimas de violencia sexual, especialmente cuando son niños y mujeres, impone a las autoridades judiciales –incluidos los fiscales- la obligación de adelantar las respectivas investigaciones y juicios penales con debida diligencia. Este deber de debida diligencia se traduce en obligaciones concretas como (i) adelantar la investigación de manera oportuna y dentro de un plazo razonable;

(ii) no tomar decisiones discriminatorias basadas en estereotipos de género; (iii) brindar a las víctimas oportunidades para ser oídas y participar dentro del proceso, así como tomar en cuenta sus opiniones y reclamos, y adoptar mecanismos para facilitar la rendición del testimonio y para proteger su intimidad; (iv) dictar mandatos judiciales de amparo para evitar nuevas agresiones, así como para garantizar la seguridad de la víctima y su familia durante y después del proceso;

(v) dar aviso a las víctimas de la liberación de los agresores; (vi) brindar información a las víctimas sobre sus derechos y la forma cómo puede participar en el proceso, así como orientación psicológica; (vii) permitir a las víctimas solicitar el control de legalidad de las decisiones que afectan sus derechos; y (viii) guardar la debida reserva de la identidad de la víctima.

En tal sentido, se advierte por parte de esta colegiatura que la decisión adoptada en su momento por el funcionario judicial que dispuso la imposición de la medida de aseguramiento en contra del señor YEISSON CHITIVA VIUCHE estuvo debidamente motivada y amparada en los estatutos aplicables en materia procesal y penal, así como en la Constitución, comoquiera que el bien jurídico presuntamente ofendido por el señor YEISSON no era otro que la libertad, integridad y formación sexual de una menor de catorce años, sujeto de especial protección constitucional.

Cosa diferente es que, al no lograrse recaudar el testimonio de las víctimas y, consecuentemente, no acreditarse más allá de toda duda razonable la responsabilidad del acusado, el Juez de conocimiento no tuvo otra alternativa que absolver al señor YEISSON CHITIVA VIUCHE, situación que no desvirtúa la existencia de motivos razonablemente fundados que, en su momento, obligaban al funcionario de control de garantías a imponer medida de aseguramiento preventiva en establecimiento de reclusión. Por otro lado, llama la atención la gran dificultad probatoria que se presentó en el proceso penal, comoquiera que los únicos testigos directos de los hechos fueron el agresor y la menor víctima, quien por su condición no comprendía la ilicitud de las conductas a las que fue sometida y se rehusó a declarar en contra de su presunto abusador, tal como lo constató la Fiscalía en los hechos jurídicamente relevantes expuestos en las audiencias preliminares22.

De igual forma, pese a que se obtuvo entrevista de la madre de la menor, no fue posible su ubicación a fin de que rindiera testimonio de los hechos, dificultades que imposibilitaron la declaratoria de responsabilidad penal al señor CHTIVA VIUCHE, quien finalmente fue absuelto de los 21 Corte Constitucional, Sentencia T – 126 de 2018 M. P. CRISTINA PARDO SCHLESINGER. 22 Folio 139 (CD), C. Principal 1, expediente físico 25 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial delitos enrostrados en aplicación del principio de in dubio pro reo, como se desprende del acta de audiencia del juicio oral.23 Ahora bien, conforme al análisis del acervo probatorio, advierte la Sala que, contrario a lo argumentado por el recurrente, el daño irrogado a los demandantes -privación de la libertad de YEISSON no constituye un daño antijurídico que deba ser resarcido por el Estado, comoquiera que, si bien el proceso penal concluyó favorablemente para el encausado, también es cierto que los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudados en la etapa investigativa le permitían al Juez de control de garantías inferir razonablemente que éste posiblemente era autor o partícipe de las conductas que le fueron imputadas; que, dada la gravedad y la modalidad de la conducta, este representaba un riesgo para la víctima; y que la imposición de la medida privativa de la libertad atendía los criterios de finalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, amén de las garantías constitucionales que le asistían a la víctima y a la luz de los requisitos objetivos y subjetivos establecidos en el Código de Procedimiento Penal.

Se insiste, lo que se buscaba era proteger los derechos de la menor involucrada, en atención a lo dispuesto en la Convención sobre los derechos del niño9, en la cual se establece que las decisiones adoptadas por las instituciones públicas y privadas y también por los órganos judiciales, deben atender al interés superior del niño24. En ese orden, se concluye que la actuación procesal que propició la imposición de la medida restrictiva de la libertad del señor CHITIVA VIUCHE, se ajustaron a los principios que orientan el proceso penal, v.gr, defensa, contradicción, igualdad de armas; así como a las disposiciones que constitucional y convencionalmente les exigían especial diligencia al investigar y sancionar delitos de índole sexual, máxime tratándose de víctimas en situación de debilidad manifiesta, sujetos de especial protección constitucional, como lo fue en este caso la menor de catorce años, razón por la cual, teniendo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales citados en líneas anteriores, no es ostensible para esta sala la declaratoria de responsabilidad del Estado por desplegar las medidas tendientes a garantizar la correcta administración de justicia, en cumplimiento de sus fines, funciones y obligaciones. 2.6.3.

Conclusión En consecuencia, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no se logró demostrar la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial con ocasión de la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Chitiva Viuche. En consecuencia, se confirmará la sentencia, conforme a las razones expuestas en precedencia. 23 Fs. 126 – 134, C. principal 1 24 Consejo de Estado, expediente No. 11001-03-15-000-2021-05305-01 de fecha 24 de enero de 2022.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. MENOR DE EDAD. DELITO SEXUAL. NIEGA. 26 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial III. Costas en segunda instancia En lo atinente a la condena en costas, se observa que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.

Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, comoquiera que, si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria, antes código de procedimiento civil o el código general del proceso, es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.

Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso-administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia de resultar vencido en el proceso contrastado, por lo que se considera que en el caso concreto no se condenará en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.

Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares16. Véase: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

IV. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia el 12 de diciembre de 2018, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda instaurada por YEISSON CHITIVA VIUCHE Y OTROS contra la NACIÓN – RAMA JUDICIAL y NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de conformidad con las razones aducidas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- Sin costas en la instancia. 27 Expediente número: 18-001-33-33-001-2016-00525-01 Acción: Reparación Directa Accionante: Yeisson Chitiva Viuche y otros Autoridad accionada: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial TERCERO.- En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el proceso al despacho judicial de origen para lo de su competencia, previa anotación en el software de gestión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Notifíquese y cúmplase, Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ YANNETH REYES VILLAMIZAR (Salva Voto) ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.