Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA – Reconocimiento pensión jubilación docente - Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OMAIRA SAMBONÍ MARTÍNEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 180013333002-2021-00275-01 Acta de discusión Nro. 045 de la fecha Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide el recurso de apelación presentado por Omaira Samboní Martínez, parte actora, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.
Como temas especiales se tratarán: ¿En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en Colombia, ¿cuál es el trato que se debe dar a los docentes contratistas, en cuanto al reconocimiento de los tiempos laborados para efectos pensionales? Además, ¿qué factores deben ser tomados en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? Y, por último, la aplicación de sentencia de unificación. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones Omaira Samboní Martínez, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo que: i. Se declare la nulidad del acto administrativo nro. 601 del 24 de mayo de 2021 por medio del cual se denegó el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación. ii.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del status pensional, esto es, desde el 14 de julio de 2014. 1 Folio 2 al 17 del archivo 1. C1. del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 iii.
Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2. 1.1.2. Hechos Fundamentó las pretensiones en los siguientes supuestos fácticos: i. Omaira Samboní Martínez nació el 13 de julio de 1959, por lo que para el momento en que impetró el medio de control contaba con 55 años de edad. ii.
El 1 de febrero de 1990 ingresó al servicio docente en la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá, hasta el 30 de junio de 1990. iii. Ingresó nuevamente el 1 de julio de 1990 y hasta el 30 de noviembre de 1990, a la misma entidad territorial. iv. Continuó laborando para la misma entidad, en los siguientes tiempos: - 1 de febrero de 1991 al 30 de noviembre de 1991. - 1 de febrero de 1993 al 30 de noviembre de 1993. - 1 de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 1994. - 1 de mayo de 1995 al 31 de diciembre de 1995. - 1 de febrero de 1996 al 31 de diciembre de 1996. - 1 de febrero de 1997 al 321 de diciembre de 1997. - 24 de febrero de 1998 al 12 de junio de 1998. - 13 de agosto de 2002 al 30 de noviembre de 2002. - 27 de marzo de 2002 (sic) al 13 de junio de 2003. - 4 de agosto de 2003 al 31 de octubre de 2003. - 1 de noviembre de 2003 al 30 de noviembre de 2003. v. El 6 de marzo de 2004, ingresó en provisionalidad como docente oficial, cargo que desempeñaba al impetrar la demanda. vi.
Al cumplir los 55 años de edad y los 20 años de servicio solicitó el reconocimiento pensional, el cual se denegó a través del acto administrativo que acá se demanda. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos los artículos 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985; artículo 15 numeral 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
En el concepto de violación, se argumentó que el acto demandado violó las normas en que debería fundarse, como quiera que si la actora se vinculó al servicio educativo antes del 23 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la pensión de jubilación debe reconocerse bajo los supuestos establecidos en la Ley 33 de 1985, para lo cual, explicó, la petente devengaba además de la asignación básica mensual, la prima de navidad, la prima de vacaciones y horas 2 En adelante CPACA.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 extras, valores que deben ser tenidos en cuenta dentro del ingreso base de liquidación a fin de obtener el promedio de lo devengado en el último año y con ello determinar el valor de la pensión que debe ser en cuantía del 75% del IBL. 1.2.
Contestación de la demanda3 El Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que en principio el régimen aplicable a los docentes era el contenido en la Ley 91 de 1989, no obstante, la Ley 100 de 1993 estableció que aquellas personas cuyos nombramientos se hicieran posterior a su entrada en vigencia, se regirían por lo allí indicado.
Agregó que para el caso de los docentes afiliados a Fonpremag, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, instituyó que aquellos docentes vinculados o afiliados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir, a partir del 27 de junio de 2003, se les aplicaría de igual manera lo establecido en el Sistema General de Pensiones.
Señaló que a la actora le era aplicable la Ley 100 de 1993, por cuanto ingresó al servicio docente el 15 de abril de 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, considerando que su caso debía regirse por el régimen pensional de prima media y no del especial. De este modo, para el momento en que se expidió el acto administrativo no reunía los requisitos para hacerse acreedor a la pensión, en especial el de la edad.
Como medio de excepción planteó: - Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad. Expuso que los actos administrativos se encuentran ajustados a derecho por lo que no se encuentran viciados de nulidad. - Inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley. Indicó que el Consejo de Estado interpretó el alcance de la Ley 100 de 1993, en donde la parte actora no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985 por cuanto su vinculación al FOMAG fue posterior al 27 de junio de 2003, es decir en vigencia de la Ley 812 de 2003, siendo beneficiario del régimen de prima media en las condiciones establecidas en la Ley 100 de 1993. - Caducidad.
Explicó la compatibilidad del fenómeno jurídico dentro del ordenamiento jurídico, sin hacer mención especial al caso en concreto. - Prescripción. Señaló que al presente caso se aplica el artículo 488 del CST, artículo 151 del CPL y el artículo 48 del Decreto 3135 de 1968. 1.3. Sentencia de primera instancia4 En la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda.
Para llegar a tal conclusión determinó que, del 14 de junio al 3 de agosto de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la actora no se encontraba vinculada laboralmente. 3 Archivo 14 C.1. del expediente judicial electrónico 4 Archivo 40 C.1. del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 Determinó que a la accionante le era aplicable la Ley 100 de 1993, sin embargo, no cumplió con las semanas mínimas cotizadas, pues de las 1300 probó haber acreditado 1254.12 semanas aproximadamente, y concluyó: “…pese a que en la actualidad, y para la fecha de presentación del medio de control, la parte actora ya contaba con la edad exigida – 57 años, esto es, desde el 13 de julio del 2016, lo cierto es que, no cumple con las semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 – 1.300 semanas…”. 1.4.
Recurso de apelación5 La parte demandante apeló. Como objeto del recurso de apelación solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se acceda al reconocimiento pensional. Indicó que con la expedición de la Ley 91 de 1989 se estableció que los docentes quedarían automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así se vincularan con posterioridad, tal como ocurrió con la señora Samboni, pues se acreditó que laboró como docente a favor de una entidad territorial, eso sí, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual si el docente se encontraba laborando ante del 26 de junio de 2003 y realizó aportes a alguna caja de previsión social del sector público o el ISS, debe respetársele el régimen anterior.
Concluyó que la demandante había laborado por más de 20 años con entidades públicas y tenía más de 55 años de edad. Inició como docente en 1990 y cotizando al ISS, para luego afiliarse al FOMAG, por lo que, según la historia laboral, la norma para aplicar la Ley 33 de 1958, cumpliendo con los requisitos allí exigidos para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, por lo que el acto administrativo demandado está viciado de legalidad, y así debe declararse. 1.5.
Trámite de segunda instancia 1.5.1. Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 19 de diciembre de 20226 se admitió el recurso presentado por la parte demandante contra la sentencia de 30 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia. 1.5.2. Alegatos en segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos, ingresando el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes, ni la rendición del concepto por el Ministerio Público.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo consagrado en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) del CPACA. 5 Archivo 40.
C.1. del expediente judicial electrónico 6 Archivo 5. C.2. del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 2.2. Prelación de fallo En la actualidad el Despacho primero del Tribunal Administrativo de Caquetá tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate refiere al reconocimiento de una pensión docente, frente al cual el Consejo de Estado ha emitido sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000- 2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 2.3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del recurso de apelación, determinar si procede la revocatoria de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que denegó las súplicas de la demanda, para en su lugar acoger el argumento de impugnación de la parte actora, en el sentido de establecer si la señora Omaira Samboní Martínez, en su calidad de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 2.4.
Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, en cuanto a que nos encontramos ante un asunto que versa sobre prestaciones periódicas tal como emerge del artículo 164 nro. 1 literal C del CPACA. Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa formal, se tiene que la demanda se circunscribe a obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación, a favor de una docente, que es la persona que demanda.
Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fomag, entidad que denegó el reconocimiento, expidiendo el acto administrativo que se demanda. 2.5. Tesis La Sala revocará la sentencia de instancia y en su lugar, accederá a las súplicas de la demanda, en tanto que la demandante cumplió con los requisitos de tiempo de servicio y edad que exige la Ley 33 de 1985, normativa que le resulta aplicable, habida consideración de que demostró que sus vinculaciones labores como docente se produjeron con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, contando para el efecto aquellas que tuvieron su origen en un contrato de prestación de servicios profesionales, toda vez que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado “sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia.”. 2.6.
Marco normativo y jurisprudencial En punto a la resolución del problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídica correcta respecto del caso concreto. La pensión de jubilación de los empleados públicos del orden nacional y territorial con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 fue regulada por la Ley 33 de 1985, salvo para aquellos que fueran beneficiarios del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 ibídem, quienes tenían derecho a regirse por las normas pensionales anteriores.
La situación de los docentes también comenzó a regularse por la norma referida, dado que, si bien el Decreto 2277 de 1979 adoptó normas especiales para el ejercicio de dicha profesión solo lo hizo en relación con aspectos puntuales como lo fueron el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro; sin embargo, no fijó un régimen pensional especial para estos.7 En efecto, para considerarse que la norma referida creó un régimen de este tipo debía fijar los requisitos para obtener la prestación social, tales como edad, tiempo de servicios y cuantía distintos a las señaladas en el régimen general.8 Al no ser así, las normas que les son aplicables son las que rigen a los demás empleados públicos que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 eran las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.
Lo anterior se mantuvo con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 19899, dado que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación señaló en su artículo 15 que los docentes nacionalizados y nacionales seguirían bajo el régimen pensional que disfrutaban, que no era otro que el de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o de la Ley 33 de 1985 lo que dependía del tiempo de su vinculación. Tal mandato se reiteró en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993,10 y 115 de la ley 115 de 1993.
Por otro lado, se tiene la Ley 812 de 2003, que varió lo anterior, la cual dispuso que todo aquel docente que ingresara con posterioridad a su entrada en vigencia, el régimen pensional a aplicar sería el sistema general, esto es, la Ley 100 de 199311, así quedó estipulado en el artículo 81 de la citada Ley: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 7 El artículo 1.° consagró que «El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales». 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001- 23-31-000-2001-01110-01(1658-04), 10 de octubre de 2013. « no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación» 9 «por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados» 10 Dice la norma: «régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989». 11 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.
(…)” Por su parte, el Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (parágrafo transitorio 1º). Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569- 01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: “37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres”.
En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En lo que atañe al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 para hombres y mujeres en 57 años12.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 al cumplir 55 años de edad13 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios.
Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199414.
Finalmente, es importante hacer alusión a la Ley 71 de 1988, con observancia de lo antes enunciado, sin necesidad de acudir a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el régimen pensional de los docentes está sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial15, según se anotó, y aquella norma también rige a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985.
Al respecto el Consejo de Estado ha desarrollado: “…Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados 12 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 13 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 14 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 15 En similar sentido ver sentencias del Consejo de Estado del 27 de agosto de 2020, radicación 25000-23-42-000-2015- 01757-01 (2315-2018); 30 de enero de 2020, expediente 08001233300020140119901 (2751-2017); y 7 de abril de 2022, radicación 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019).
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.
(…) En consecuencia, (…) las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición (…). En este orden de ideas, los docentes que acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado y se vinculen con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también les son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988, comoquiera que, se insiste, comporta la norma que regula la pensión de los servidores públicos inmersos en tal situación. En sentencia reciente el Consejo de Estado expresó: “Al respecto y con el fin de resolver esta tensión jurídica, bastará determinar el marco normativo que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la data de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso de contornos fácticos similares a los del sub lite, en la que se precisó que para dirimir la controversia: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.. […]».”16 2.7.
Hechos probados En el plenario se encuentran los siguientes elementos probatorios que demuestran los supuestos fácticos: - Registro civil de nacimiento de la actora, el cual da cuenta que nació el 19 de julio de 195917, es decir, que para el momento de la presentación de la demanda contaba con 63 años de edad. - Resolución nro. 601 del 24 de mayo de 2021 “por la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación”18 en dicho acto administrativo, se indicó lo manifestado por parte de la Fiduciaria La Previsora SA, entidad que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, esto es: “(…) que la pensión de jubilación se reconoce a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que acredite en cualquier tiempo veinte (20) años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos a Colpensiones y en una o varias entidades de previsión social del sector público, no obstante, esta prestación hace parte de las prestaciones que se reconocen a los docentes que se vincularon al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 16 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Sentencia. Once (11) de mayo de 2023. Radicación No. 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022). C. p. Dr. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. Bogotá. 17 Folio 24 del archivo nro. 1, C.1, del expediente judicial electrónico. 18 Folio 27 al 30 ibídem. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 Que una vez verificado el expediente del (a) docente cuenta con los siguientes tiempos de servicios.
FNPSM: Desde el 06/03/2004 hasta el 06/07/2010 Desde el 14/07/2010 hasta el 03/03/2021 Se observa afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Desde el 06/03/2004 mediante decreto nro. 001481 del 17/02/2004, es decir, en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual tiene los derechos prestacionales del Régimen Pensional de Prima Media establecido en la Leyes 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003.
Por lo tanto, no procede el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con los documentos allegados al expediente…” - Se allegaron las siguientes ordenes de trabajo, cuyo objeto era: “…prestar sus servicios técnicos en el Programa de SOLUCIONES EDUCATIVAS como maestro de la Escuela…”, en los siguientes tiempos: Escuela Desde / Hasta Total Escuela Rural Primavera19 1 de febrero al 30 de junio de 1990 150 días Escuela Rural Primavera20 1 de julio al 30 de noviembre de 1990 150 días Escuela Rural Primavera21 1 de febrero al 30 de noviembre de 1991 300 días Escuela Rural Primavera22 1 de febrero al 30 de noviembre de 1993 300 días Escuela Rural Primavera23 8 de febrero al 8 de noviembre de 1994 300 días Escuela La Ondina24 1 de mayo al 31 de diciembre de 1995 240 días Escuela La Ondina25 1 de febrero al 31 de diciembre de 1996 330 días Escuela La Ondina26 1 de febrero al 31 de diciembre de 1997 330 días Escuela La Ondina27 24 de febrero al 2 de junio de 1998 188 días Escuela La Ondina28 13 de julio al 30 de noviembre de 1998 137 días Escuela La Esperanza29 13 de agosto al 30 de noviembre de 2002 107 días Escuela La Esperanza30 27 de marzo al 13 de junio de 2003 76 días Escuela La Esperanza31 4 de agosto al 31 de octubre de 2003 86 días Escuela La Esperanza32 1 al 30 de noviembre de 2003 30 días TOTAL DE SEMANAS COTIZADAS 389,14 Semanas 19 Orden de trabajo sin número, folio 32 ibídem. 20 Orden de servicio nro. 122, folio 33 ibídem. 21 Contrato de trabajo sin número, folio 34 ibídem. 22 Contrato de Prestación de Servicios Técnicos sin número, folio 35 ibídem. 23 Contrato de Prestación de Servicios sin número, Folios 36 al 38 ibídem. 24 Contrato de Prestación de Servicios nro. 0003 de 1995, folios 39 al 41 ibídem. 25 Contrato de prestación de servicios nro. 001 de 1996, folios 42 y 43 ibídem. 26 Contrato de prestación de servicios nro. 002 de 1996, folios 44 y 46 ibídem. 27 Prestación de servicios temporales sin número, folios 47 ibídem. 28 Prestación de servicios temporales sin número, folios 48 ibídem. 29 Prestación de servicios temporales Nro. 00766, folio 49 ibídem. 30 Prestación de servicios temporales nro. 0570, folio 50 ibídem. 31 Prestación de servicios temporales nro. 1895, folio 51 ibídem. 32 Prestación de servicios temporales nro. 3079, folio 52 ibídem.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 - Decreto nro. 001481 del 17 de febrero de 2004 “por medio del cual se efectúa un nombramiento provisional”33, a través de dicho acto administrativo se nombró en provisionalidad a la actora como docente del Centro Educativo Palmarito sede La Esperanza, ubicado en el área rural del municipio de Morelia, fecha de posesión el 06 de marzo del mismo año. - Formato único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 13 de diciembre de 201734, del cual se desprende lo siguiente: IV.
HISTORIA LABORAL INGRESO Tipo de acto administrativo Decreto Fecha de acto administrativo 17/02/2004 Fecha de posesión 06/03/2004 Número de Acto Administrativo 001481 RETIRO Tipo de acto administrativo Decreto Fecha Acto administrativo 22/06/2010 Fecha de retiro 06/07/2010 Causa Retiro Terminación provisional. - Formato único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 13 de diciembre de 201735, del cual se desprende lo siguiente: IV.
HISTORIA LABORAL INGRESO Tipo de acto administrativo Decreto Fecha de acto administrativo 09/07/2010 Fecha de posesión 14/07/2010 Número de Acto Administrativo 1777 (…) - En suma, como tiempo cotizado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, se tiene: Tiempo afiliado a FOMAG Provisionalidad 06/03/2004 al 06/07/2010 2280 días Periodo de prueba 09/07/2010 al 13/12/2017 2674 días TIEMPO TOTAL 708 semanas cotizadas - Se allegó reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido el 13 de diciembre de 2017 por Colpensiones, en donde se observa: 33 Folios 58 y 59 ibídem 34 Folios 60 y 61 ibídem. 35 Folios 62 y 63 ibídem.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 2.8. Análisis de la Sala, caso concreto De las pruebas antes relacionadas se extrae que a la demandante solo se le reconoce la calidad de docente oficial a partir del 6 de marzo de 2004, fecha en la que fue nombrada en la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá, no obstante, tal situación pone de manifiesto un desconocimiento del tiempo que laboró desarrollando la misma actividad, pero mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios a favor del Departamento del Caquetá. Sobre la particular resulta importante traer a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, a través de los cuales se ha considerado que el tiempo laborado, bien sea como docente de hora catedra o por contrato de prestación de servicios con entidades públicas para la docencia debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación: En la sentencia de unificación del 22 de enero de 201536, señaló la Sección Segunda: Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.
(…)” 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN (E) Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000- 23-42-000-2012-02017-01(0775-14) Actor: SOLANGEL CASTRO PÉREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200037 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200338 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.
Así las cosas, deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)” Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. De manera posterior, el órgano de cierre puntualizó39: Respecto a los tiempos laborados por el docente mediante autorización de prestación de servicios, la Sala precisa que se pueden tener en cuenta para efectos pensionales.
Así entonces, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial mediante dicha modalidad de vinculación, situación de la cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes para efectos de la pensión; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.
(…) En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, “ el ejercicio 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053- 00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396- 03, M.P. Dr. Jesús María Lemos. 39 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B- Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS- Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)- Radicación número: 70001-23-33-000- 2016-00260-01- Interno: 1489-18.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de qué trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo.
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “… abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.
(…).” Y finalmente, en un pronunciamiento más reciente, la Sección Segunda del Consejo de Estado40, avaló la decisión de tener en favor del demandante el tiempo de servicio de docente oficial que fue ejecutado mediante contratos de prestación de servicios. Véase: A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.
(…) En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
Con fundamento en lo anterior, es posible concluir que el tiempo de servicios docentes prestado mediante contrato u orden de prestación de servicios debe ser atendido y tenido en cuenta para efectos pensionales, tal y como ocurre en el caso de la señora Omaira Samboní Martínez. Además de ello, emerge con meridiana claridad que a la actora le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, pues de un lado se demostró que sus vinculaciones laborales se produjeron con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y de otro, que la labor que desempeñó fue en el sector de la docencia pública, por lo que la circunstancia de haber efectuado aportes a COLPENSIONES por virtud de esas relaciones contractuales no impide la aplicación del régimen de pensión 40 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) Demandante: CÉSAR EDUARDO MARTÍNEZ CUEVAS Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes de docente oficial.
Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Ingreso base de liquidación conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988 y en atención a la calidad especial de educador estatal Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 contemplado en la Ley 33 de 1985 y no el de la Ley 71 de 1988, puesto que en apariencia son vinculaciones particulares pero la prestación del servicio lo fue como docente y en favor de entidades educativas territoriales, que es lo que permite afianzar la prestación oficial de su servicio.
En virtud a lo anterior, se verificará en seguida el cumplimiento de los requisitos allí establecidos41: En cuanto a la edad: La actora cumplió 55 años de edad el 13 de julio de 2014, pues nació el 13 de julio de 1959, tal como consta en su cédula de ciudadanía42. En cuanto al tiempo de servicios: Computando los tiempos de servicios laborados mediante los vínculos contractuales y por nombramiento antes relacionados, se tiene que la demandante ha servido por más de 21 años.
Como se observa, la actora satisface los requisitos exigidos para acceder a la pensión en los términos de la ley 33 de 1985, la cual debe ser reconocida a partir de la consolidación del estatus que se produjo el 14 de julio de 2014, día siguiente a la fecha en que la señora Samboní Martínez cumplió los 55 años de edad. Los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, siguiendo las voces del Consejo de Estado, antes referidas, serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 198543, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo44; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación respecto del salario promedio del año anterior a adquirir el status.
Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo a la siguiente fórmula: R= RH x Índice Final Índice Inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. 41 “ARTÍCULO 1- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” 42 Folio 21 del archivo 1 del expediente judicial electrónico. 43 ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. CP César Palomino Cortés. 25/04/2019. RAd. 68001-23-33-000-2015-00569-01. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 Con base en lo anterior la Sala encuentra que se configuró un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado, pues tal decisión se aparta del marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al caso de la parte activa, lo que implica necesariamente en revocar la sentencia impugnada y su lugar acceder a las súplicas de la demanda. 2.8.1.
De la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión del demandante Al haber quedado demostrado en el proceso que el actor estuvo vinculado contractualmente al servicio de la docencia de manera interrumpida entre los años 1995 al 2003, que además estuvo afiliado a COLPENSIONES45, resulta necesario precisar que el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, dispone que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)” Concordante con lo anterior, el numeral 3 del artículo 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, prevé que “( ) 3.
En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
( )” En este orden de ideas, para efectos de establecer que entidad es la encargada de reconocer y pagar la pensión de jubilación de que es beneficiario la actora por reunir los requisitos previsto en la Ley 33 de 1985, es necesario tener en cuenta que el inciso segundo del artículo 119 ibídem dispone que “Cuando el tiempo de cotización o de servicios en la última entidad pagadora de pensiones, sea inferior a cinco (5) años, el bono pensiona/ será expedido por la entidad pagadora de pensiones, en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicio.” (Negrilla y resaltado fuera del texto).
En estos términos, y en vista de que se encuentra probado que, durante el periodo comprendido del 06 de maro de 2004 al 03 de marzo de 2021 (conforme a la Resolución nro. 601 del 24 de mayo de 2021), se efectuaron a favor de la demandante los aportes pensionales al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, quiere significar ello que fue a esta entidad a la que se le realizó el mayor número de aportes y en la que se cumplió el mayor tiempo de servicios, de donde fuerza concluir que es a éste Fondo al que le corresponde reconocer la pensión de jubilación al demandante, decisión que se atempera con lo dispuesto en numeral 1° del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, según el cual, uno de los objetivos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el de “1.
Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)”. Ahora bien, atendiendo a que se verifica que se realizaron algunos aportes a COLPENSIONES, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá reconocer y pagar la pensión de jubilación de la demandante e internamente llevar a cabo los trámites pertinentes para repetir contra las entidades y empleadores obligadas al reembolso que les corresponda de acuerdo con el tiempo de servicios 45 Conforme se observa del reporte de semanas cotizada que emitió COLPENSIONES.
Folios 50 al 53 del archivo 2 del expediente judicial electrónico. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 prestados en cada una de aquellas, y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtener su pago. 2.9.
De la Prescripción Por otro lado, resulta oportuno precisar que, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por los interesados. Contrario sensu, para el caso de las mesadas pensionales adeudadas, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la demandada, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 196846.
En el caso sub examine, comoquiera que entre la adquisición del estatus jurídico de jubilado de la actora (13 de julio de 2014) y la petición de reconocimiento pensional (6 de marzo de 2021) trascurrieron más de 3 años, conforme a las previsiones del citado artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, por ende, las mesadas anteriores al 6 de marzo de 2018 se encuentran prescritas. 2.10.
Condena en costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y 46 «Artículo 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ente la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares47: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 30 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda y en su lugar se dispone:
SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución nro. 00601 del 24 de mayo de 2021, mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación a la señora Omaira Samboní Martínez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que reconozca y pague una pensión de jubilación a la señora Omaira Samboní Martínez a partir del 6 de marzo de 2018, por prescripción trienal. Los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la mesada pensional serán únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación, respecto del salario promedio del año anterior a adquirir el status.
Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo a la fórmula arriba indicada.
CUARTO: El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá llevar a cabo internamente los trámites pertinentes para repetir contra aquellas entidades obligadas al reembolso que les corresponda, a prorrata del tiempo que la señora OMAIRA SAMBONÍ MARTÍNEZ hubiere servido o aportado por concepto de pensión, y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtener su pago, tal como se expresó en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: El FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA.
OCTAVO: Sin condena es costas en esta instancia.
SEXTO: Oportunamente ingrese el expediente al Despacho para proceder a la fijación de las costas y agencias en derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.
SÉPTIMO: En firme esta sentencia archívese el expediente, previa anotación en los libros y en el Sistema Informático SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Omaira Samboní Martínez Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2021-00275-01 Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Con ausencia legal justificada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera del Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx