Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, diez (10) de julio dos mil veinticuatro (2024) Referencia: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA – Reconocimiento pensión jubilación docente - Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NANCY MALAVER ARTUNDUAGA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 180013333002-2022-00168-01 Acta de discusión Nro. 45 de la fecha Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide recurso de apelación presentado por Nancy Malaver Artunduaga, parte actora, contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.
Como temas especiales se tratarán: ¿En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en Colombia, ¿cuál es el trato que se debe dar a los docentes contratistas, en cuanto al reconocimiento de los tiempos laborados para efectos pensionales? Además, ¿qué factores deben ser tomados en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? Y, por último, la aplicación de sentencia de unificación. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones Nancy Malaver Artunduaga, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo que: i. Se declare la nulidad del acto ficto frente a la petición del 12 de abril de 2022 por medio del cual se denegó el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación. ii.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus pensional, esto es, el 8 de noviembre de 2021. 1 Folio 2 al 15 del archivo 1. C1. del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Malaver Artunduaga Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2022-00168-01 iii.
Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2. 1.1.2. Hechos Fundamentó las pretensiones en los siguientes supuestos fácticos: i. Nancy Malaver Artunduaga nació el 25 de noviembre de 1963, por lo que para el momento en que impetró el medio de control contaba con 55 años de edad. ii.
Mediante Decreto nro. 011 de 1995 laboró como auxiliar de tesorería del municipio de San José del Fragua, entre el 2 de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1996. Posteriormente, mediante Decreto nro. 003 de 1998 como jefe de planeación en la misma entidad, entre el 31 de diciembre de 1998 al 31 de diciembre del año siguiente. Tiempo en el que realizó aportes a pensión a Colpensiones, por 242 semanas. iii.
Ingresó a la docencia el 17 de febrero de 2010 en provisionalidad en donde laboró hasta el 6 de mayo de 2021 a favor de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá. iv. En razón a lo anterior, solicitó el 8 de noviembre de 2021, el reconocimiento pensional al cumplir 20 años de servicio y 55 años de edad y conforme el Decreto 812 de 2003, sin tener respuesta a la fecha. 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos los artículos 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985; artículo 15 numeral 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
En el concepto de violación, se argumentó que el acto demandado violó las normas en que debería fundarse, como quiera que si la actora se vinculó al servicio educativo antes del 23 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la pensión de jubilación debe reconocerse bajo los supuestos establecidos en la ley 33 de 1985, para lo cual, explicó, la demandante devengaba además de la asignación básica mensual, la prima de navidad, la prima de vacaciones y horas extras, valores que deben ser tenidos en cuenta dentro del ingreso base de liquidación a fin de obtener el promedio de lo devengado en el último año y con ello determinar el valor de la pensión que debe ser en cuantía del 75% del IBL. 1.2.
Contestación de la demanda Guardó silencio3. 1.3. Sentencia de primera instancia4 En la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda. Para llegar a 2 En adelante CPACA. 3 Archivo 9 C.1. del expediente judicial electrónico 4 Archivo 17 C.1. del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Malaver Artunduaga Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2022-00168-01 tal conclusión, y después de establecer las reglas de unificación en sentencia expedida el 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado y del material probatorio, determinó que la primera vinculación de la actora a Fonpremag ocurrió mucho tiempo después de la entrada en vigencia del Decreto 812 de 2003 (sic), por lo que no le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985 y sus decretos reglamentarios.
Añadió que sí era beneficiaria de la Ley 71 de 1988, - que a la postre - tal como lo refirió el Consejo de Estado, la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados tanto en el sector público como en el sector privado, era traído por la Ley 100 de 1993, y para que le fuera aplicable la primera, era necesario que cumpliera los requisitos del régimen de transición; que analizado el caso de la actora para la entrada en vigencia de la ley 100 (1 de abril de 1994), tenía 30 años de edad, por lo que no era beneficiaria de la Ley 71 de 1988.
En razón a ello, analizó si para el momento en que solicitó el reconocimiento pensional, cumplía los requisitos del artículo 33 de la Ley 100, en donde encontró acreditado: Semanas COLPENSIONES SEMANAS FOMAG Total semanas 242,00 584.666 Aprox 826,666 Aprox Concluyó: Así las cosas, al no acreditarse dentro de la presente causa el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley 33 de 1985, y los presupuestos establecidos para hacerse acreedora a la aplicación de la misma, ni a lo establecido en la ley 71 de 1998, lo cierto es que a la demandante le es aplicable la Ley 100 de 1993, y para el caso concreto, no cumple con los requisitos para el reconocimiento pensional en razón a la normatividad aplicable. 1.4.
Recurso de apelación5 La parte demandante apeló. Como objeto del recurso, solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se acceda al reconocimiento pensional. Indicó que con la expedición de la Ley 91 de 1989 se estableció que los docentes quedarían automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así se vincularan con posterioridad, tal como ocurrió con la señora Malaver Artunduaga, pues se acreditó que laboró como docente a favor de una entidad territorial, eso sí, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual si la docente se encontraba laborando antes del 26 de junio de 2003 y realizó aportes a alguna caja de previsión social del sector público o el ISS, debe respetársele el régimen anterior.
Fue así que concluyó que la demandante reúne los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, por lo que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de legalidad, y así debe declararse. 1.5. Trámite de segunda instancia 1.5.1. Admisión del recurso de apelación 5 Índice 14 del aplicativo SAMAI (trámite primera instancia) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Malaver Artunduaga Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2022-00168-01 A través de auto proferido el 30 de agosto de 20236 se admitió el recurso presentado por la parte demandante contra la sentencia de 31 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia. 1.5.2.
Alegatos en segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos, ingresando el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes, ni la rendición del concepto por el Ministerio Público.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo consagrado en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) del CPACA. 2.2.
Prelación de fallo En la actualidad el Despacho primero del Tribunal Administrativo de Caquetá tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate refiere al reconocimiento de una pensión docente, frente al cual el Consejo de Estado ha emitido sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000- 2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 2.3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del recurso de apelación, determinar si la accionante es beneficiaria o no del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y si, como consecuencia de ello, le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988; o, por el contrario, carece de razón, pues al haber ingresado a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le es aplicable el sistema integral de seguridad social, como lo aduce la parte demandada. 6 Índice 4, aplicativo Samai (Trámite segunda instancia).
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Malaver Artunduaga Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2022-00168-01 2.4. Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, en cuanto a que nos encontramos ante un asunto que versa sobre prestaciones periódicas tal como emerge del artículo 164 nro. 1 literal C del CPACA.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa formal, se tiene que la demanda se circunscribe a obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor de una docente, que es la persona que demanda. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fomag, entidad que denegó el reconocimiento, a través del acto ficto o presunto que acá se demanda. 2.5.
Tesis La Sala confirmará la sentencia apelada, pues se probó que la señora Malaver Artunduaga ingresó como docente con posterioridad a la Ley 812 de 2004, también que no se encontraba en régimen de transición para ser beneficiaria de la Ley 71 de 1988, y tampoco reunió los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 2.6. Marco normativo y jurisprudencial En punto a la resolución del problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídica correcta respecto del caso concreto.
La pensión de jubilación de los empleados públicos del orden nacional y territorial con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 fue regulada por la Ley 33 de 1985, salvo para aquellos que fueran beneficiarios del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 ibidem, quienes tenían derecho a regirse por las normas pensionales anteriores.
La situación de los docentes también comenzó a regularse por la norma referida, dado que si bien el Decreto 2277 de 1979 adoptó normas especiales para el ejercicio de dicha profesión solo lo hizo en relación con aspectos puntuales como lo fueron el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro; sin embargo, no fijó un régimen pensional especial para estos.7 En efecto, para considerarse que la norma referida creó un régimen de este tipo debía fijar los requisitos para obtener la prestación social, tales como edad, tiempo de servicios y cuantía distintos a las señaladas en el régimen general.8 Al no ser así, las normas que les son aplicables son las que rigen a los demás empleados públicos que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 eran las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. 7 El artículo 1.° consagró que «El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales». 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001- 23-31-000-2001-01110-01(1658-04), 10 de octubre de 2013. « no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación» Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Malaver Artunduaga Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2022-00168-01 Lo anterior se mantuvo con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 19899, dado que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación señaló en su artículo 15 que los docentes nacionalizados y nacionales seguirían bajo el régimen pensional que disfrutaban, que no era otro que el de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o de la Ley 33 de 1985 lo que dependía del tiempo de su vinculación. Tal mandato se reiteró en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993,10 y 115 de la ley 115 de 1993.
Por otro lado, se tiene la Ley 812 de 2003, que varió lo anterior, la cual dispuso que todo aquel docente que ingresara con posterioridad a su entrada en vigencia, el régimen pensional a aplicar sería el sistema general, esto es, la Ley 100 de 1993, así quedó estipulado en el artículo 81 de la citada Ley: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.
(…)” Por su parte, el Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (parágrafo transitorio 1º). Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569- 01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: “37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está 9 «por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados» 10 Dice la norma: «régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Malaver Artunduaga Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2022-00168-01 condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres”.
En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Malaver Artunduaga Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2022-00168-01 Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En lo atañedero al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años11.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad12 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios.
Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199413. 11 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 12 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 13 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Malaver Artunduaga Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2022-00168-01 Finalmente, es importante hacer alusión a la Ley 71 de 1988, con observancia de lo antes enunciado, sin necesidad de acudir a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el régimen pensional de los docentes está sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial14, según se anotó, y aquella norma también rige a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985.
Al respecto el Consejo de Estado ha desarrollado: “…Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.
(…) En consecuencia, (…) las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición (…). En este orden de ideas, los docentes que acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado y se vinculen con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también les son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988, comoquiera que, se insiste, comporta la norma que regula la pensión de los servidores públicos inmersos en tal situación. En sentencia reciente el Consejo de Estado expresó: “Al respecto y con el fin de resolver esta tensión jurídica, bastará determinar el marco normativo que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la data de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso de contornos fácticos similares a los del sub lite, en la que se precisó que para dirimir la controversia: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.. […]».”15 2.7.
Hechos probados En el plenario se encuentran los siguientes elementos probatorios que demuestran los supuestos fácticos: 14 En similar sentido ver sentencias del Consejo de Estado del 27 de agosto de 2020, radicación 25000-23-42-000-2015- 01757-01 (2315-2018); 30 de enero de 2020, expediente 08001233300020140119901 (2751-2017); y 7 de abril de 2022, radicación 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019). 15 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Sentencia. Once (11) de mayo de 2023. Radicación No. 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022). C. p. Dr. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. Bogotá. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Malaver Artunduaga Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2022-00168-01 a) Registro civil de nacimiento de la actora, el cual da cuenta que nació el 25 de noviembre de 196316, es decir, que para el momento de la presentación de la demanda17 contaba con 58 años de edad. b) Reclamación administrativa del 12 de enero de 2022 nro.
CAQ2022ER00628, a través de la cual solicitó la pensión de jubilación por parte de la apoderada de la actora18. c) Certificación del 24 de febrero de 2021 emitida por el municipio de San José del Fragua, en el que se lee: “Que la señora NANCY MALAVER ARTUNDUANGA, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.763.884 expedida en Florencia, Caquetá, se desempeñó en la Administración Municipal de San José del Fragua - Caquetá como AUXILIAR DE TESORERIA, nombrada mediante decreto No 011 de 199519 desde el 2 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1995, ALMACENISTA MUNICIPAL, nombrada mediante decreto No 007 de 1996 desde el 2 de enero 199620 hasta el 31 de diciembre de 1996, JEFE DE PLANEACIÓN MUNICIPAL, nombrada mediante decreto No 003 de 199821 hasta el 31 de diciembre de 1999, TESORERA MUNICIPAL, nombrada mediante decreto No 031de 199922 desde el 1 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2000”.
Tiempo laborado en el ente municipal Cargo Desde y hasta Total Auxiliar de tesorería 2/01/95 al 31/12/95 358 días Almacenista municipal 2/01/96 al 31/12/96 358 días Jefe de planeación municipal 01/01/98 al 31/12/98 360 días Tesorera municipal 01/01/2000 al 31/12/2000 360 días TIEMPO TOTAL 205,14 semanas cotizadas. d) Se allegó reporte de semanas cotizadas en Colpensiones del 26 de febrero de 2021, a favor de la señora Nancy Malaver Artunduaga, en donde se establece que cuenta con 242 semanas de cotizaciones, así: 16 Folio 22 del archivo nro. 1, C.1, del expediente judicial electrónico. 17 Archivo nro. 2, C.1 del expediente judicial electrónico. 18 Folios 23 al 28 ibídem. 19 Folio 31 ibídem. 20 Folio 32 ibídem. 21Folios 33 ibídem. 22 Folios 34 y 35 ibídem.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Malaver Artunduaga Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2022-00168-01 e) Se aportó también Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia, expedido por FOMAG, en donde se desprende 2 vinculaciones: i) La primera en provisionalidad, ingresando mediante acto administrativo nro. 0312 del 12 de febrero de 2010, permaneciendo en la docencia del 17 de febrero de 2010 hasta el 06 de mayo de 202123. ii) Ingresó en periodo de prueba mediante acto administrativo, desde el 7 de mayo de 2021 hasta el 12 de noviembre de 2021 (fecha de la certificación)24.
Tiempo afiliado a FOMAG Provisionalidad 17/02/2010 al 06/05/2021 4039 días Periodo de prueba 7/05/2021 al 12/11/2021 185 días TIEMPO TOTAL 603.42 semanas cotizadas De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante nació el 25 de noviembre de 1963 y cotizó para pensión así: Empleador Lapso Tiempo en semanas Entidad de previsión social Sector privado y público 29 de noviembre de 1985 al 28 de febrero de 2010 242 Colpensiones Departamento del Caquetá – Secretaria de Educación 17 de febrero de 2010 al 12 de noviembre de 202125 603,42 Fomag Total de tiempo de servicios 845,42 semanas 23 Folio 37 al 40 ibídem. 24 Folios 41 al 43 ibídem. 25 Fecha de la última certificación en la se encontraba activa.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Malaver Artunduaga Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2022-00168-01 2.8. Análisis de la Sala, caso concreto De las pruebas antes relacionadas, tal como lo estableció la Jueza de instancia, la situación pensional de la actora se rige por la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dado que su ingreso al servicio educativo oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (17 de febrero de 2010), pues dicha normativa no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores que les resultaran más favorables, desde luego, siempre que acrediten que son beneficiarios de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el estudio de aplicabilidad del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con posterioridad al 31 de julio de 2010, debe incorporar no solo la satisfacción de los parámetros allí establecidos sino también que el eventual beneficiario tenga derecho a la extensión de tal prerrogativa en el tiempo, para lo cual es requisito sine qua non que acredite las 750 semanas de cotización o servicio, exigidas en el Acto legislativo 1 de 2005, caso en el que esa prebenda excepcional se mantendrá máximo hasta el año 2014.
Pues bien, se tiene que la parte actora no cumplía con ninguno de los requisitos exigidos para ser beneficiaria del régimen de transición, pues para el 1 de abril de 1994 contaba con 31 años, y a la entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005 (25 de julio de esa anualidad) tampoco contaba con las 750 semanas de cotización, pues se encuentra certificado por Colpensiones, que para el 28 de febrero de 2010, tanto solo contaba con 242 semanas de cotización. Es así, que se llega a otra conclusión, y es que tampoco era beneficiaria de que le sea reconocida la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988.
En atención a lo explicado, procede la Sala a verificar si la accionante satisface las condiciones establecidas en la Ley 797 de 2003 (modificatoria de la Ley 100 de 1993), para tener derecho a la pensión de vejez en ella contemplada, pues, además de que es la norma que rige su situación, al hallarse involucradas garantías de linaje constitucional fundamental (verbi gratia, a la seguridad social), ha de privilegiarse el principio de iura novit curia26, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho, pese a que este sea diferente al invocado por las partes, tal como lo hizo la a quo.
Es así, que conforme el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, estableció los requisitos para obtener la pensión de vejez: Artículo 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1º. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo27. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2022, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso 41001-23-33-000-2019-00124-01. 27 Las cuales aumentan así: Año Semanas Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Malaver Artunduaga Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2022-00168-01 A partir del 1º. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. […].
Conforme a lo anterior, la demandante cumplió 58 años de edad para el momento en que presentó la demanda, no obstante, para el mes de noviembre de 2021, última fecha en la que se tiene conocimiento que se encontraba activa en el servicio, no cumplió el requisito de las 1300 semanas, pues acreditó 845,42 semanas cotizadas, es decir, no completó las semanas exigidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por consiguiente, no alcanzó el tiempo de servicio, razón por la que en el caso sub judice no es dable conceder derecho pensional alguno, sin perjuicio de que en la actualidad lo tenga consolidado, evento en el cual deberá deprecarlo en sede administrativa.
Por lo anterior, se confirmará el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia. 2.9. Condena en costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.
Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente 2003 1000 2004 1000 2005 1050 2006 1075 2007 1100 2008 1125 2009 1150 2010 1175 2011 1200 2012 1225 2013 1250 2014 1275 2015 1300 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Malaver Artunduaga Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2022-00168-01 que “8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares28: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Malaver Artunduaga Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333002-2022-00168-01 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia instaurada por la señora Nancy Malaver Artunduaga contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI y en la base de datos del despacho 01
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Con ausencia legal justificada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera del Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx