REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Despacho Segundo- Magistrado ponente: Pedro Javier Bolaños Andrade Florencia, veintidos (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) AUTO INTERLOCUTORIO No. 056 Expediente número: 18-001-23-33-000-2023-00128-00 Medio de control: Repetición Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- Accionado: Luz Marina Fierro Fierro Asunto: Decide medida cautelar Procede el despacho a pronunciarse sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas en la demanda por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), en ejercicio del medio de control de repetición, regulado por la Ley 678 de 2001 y prevenido en el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la señora Luz Marina Fierro Fierro.
I.
ANTECEDENTES El ICBF, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de repetición, consagrado en el artículo 142 del CPACA, en contra de la señora Luz Marina Fierro Fierro, con el fin de que se la declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados a la entidad como consecuencia de la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 30 de agosto de 2019, modificada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, mediante sentencia del 23 de marzo de 2023, en la suma de $702´661.606,82, dentro del proceso con radicado 180013333001-2015-00649-00.
Es de observar, en primera medida, que en el acápite de “Medidas Cautelares” de la demanda, la entidad accionante no esbozó argumentos jurídicos para su decreto, limitándose únicamente a enunciar una serie de cautelas. El presente medio de control tiene su origen en la demanda que instauraron en su momento la señora Ruth Nelly Esquivel Ríos y el señor David Barreiro Muñeton, en calidad de padres; al igual que Adelaida, Elías, Leticia, Iván Alexis, Karla Yisela y Nelly, en calidad de hermanos del adolescente David Barreiro Esquivel, en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del ICBF, por la desaparición del menor de edad David Barreiro Esquivel mientras estaba al cuidado de dicha entidad.
El Juzgado Primero Administrativo de Florencia mediante sentencia del 08 de abril de 2019 negó las pretensiones de la demanda, la cual fue revocada por el Tribunal Expediente número: 18-001-23-33-000-2023-00128-00 Medio de control: Repetición Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- Accionado: Luz Marina Fierro Fierro Asunto: Decide medida cautelar 2 Administrativo del Caquetá en decisión del 30 de agosto de 2019 para acceder a las pretensiones de la demanda, disponiendo: “PRIMERO: REVOCASE la sentencia del 08 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, por las razones expuestas.
SEGUNDO: DECLARASE administrativa y patrimonialmente responsable a la Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la desaparición del menor David Barreiro Esquivel.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENASE al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, a pagar con cargo a su presupuesto y en favor de los demandantes, las siguientes sumas de dinero: Por perjuicios morales: - Cien (100) Salarios mínimos mensuales legales vigentes a la techa del pago a RUTH NELLY ESQUIVEL RIOS y DAVID BARREIRO MUNETON, en su condición de padres del desaparecido, para cada una de ellas.
Cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha del pago a ADELAIDA BARREIRO ESQUIVEL, ELIAS BARREIRO ESQUIVEL, LETICIA BARREIRO ESQUIVEL, IVAN ALEXIS BARREIRO ESQUIVEL, KARLA YISELA BARREIRO ESQUIVEL y NELLY BARREIRO ESQUIVEL, en su condición de hermanos del desaparecido, para cada una de ellas. Por perjuicios derivados de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos convencional y constitucionalmente amparados.
Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a ADELAIDA BARREIRO ESQUIVEL, ELIAS BARREIRO ESQUIVEL, LETICIA BARREIRO ESQUIVEL, IVAN ALEXIS BARREIRO ESQUIVEL, KARLA YISELA BARREIRO ESQUIVEL y NELLY BARREIRO ESQUIVEL, para cada uno de ellos. Por Daño a la Salud: Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a DAVID BARREIRO MUÑETON y RUTH NELLY ESQUIVEL RIOS, para cada uno de ellos.
CUARTO: NIEGASE las demás pretensiones de la demanda”. Decisión que fue objeto de estudio por medio del recurso extraordinario de revisión por parte del Consejo de Estado en sentencia del 23 de marzo de 2023, resolviéndolo de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLÁRASE LA PROSPERIDAD parcial del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar contra la sentencia dictada el 30 de agosto de 2019 por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá.
SEGUNDO: ANÚLASE el aparte denominado <> del ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 30 de agosto de 2019 por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá. Ese ordinal quedará así: Expediente número: 18-001-23-33-000-2023-00128-00 Medio de control: Repetición Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- Accionado: Luz Marina Fierro Fierro Asunto: Decide medida cautelar 3 << TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE al Instituto Colombiano de Bien estar Familiar — ICBF a pagar con cargo a su presupuesto y en favor de los demandantes las siguientes sumas de dinero: Por perjuicios morales: - Cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha del pago a RUTH NELLY ESQUIVEL RÍOS y DAVID BARREIRO MUÑETÓN en su condición de padres del desaparecido, para cada una de ellas. - Cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha del pago a ADELAIDA BARREIRO ESQUIVEL, ELIAS BARREIRO ESQUIVEL, LETICIA BARREIRO ESQUIVEL, IVÁN ALEXIS BARREIRO ESQUIVEL, KARLA YISELA BARREIRO ESQUIVEL y NELLY BARREIRO ESQUIVEL en su condición de hermanos del desaparecido, para cada una de ellas.
Por daño a la salud: - Cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a DAVID BARREIRO MUÑETÓN y RUTH NELLY ESQUIVEL RÍOS, para cada uno de ellos>> En ese orden, solicita la parte actora en el presente medio de control se decreten medidas cautelares en contra de la señora Luz Marina Fierro Fierro, como consecuencia de pago efectuado por el ICBF dentro del proceso ordinario de reparación directa.
II. CONSIDERACIONES A efectos de decidir sobre la admisión de la demanda, se tiene, en primer lugar, que el despacho es competente para asumir el conocimiento del presente asunto en relación con las medidas cautelares solicitadas por la parte actora; además de corresponder con la normatividad del artículo 24 de la Ley 678 de 2001, el cual consagra que la oportunidad para conocer sobre las medidas cautelares es con antelación a la notificación de la admisión de la demanda. 2.1.
De las medidas cautelares En relación con las medidas cautelares, el Consejo de Estado en providencia del 13 de junio de 20171 precisó lo siguiente: “Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Así, las medidas cautelares constituyen una parte integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder a la justicia, no sólo porque garantizan la efectividad de las sentencias, sino además porque contribuyen a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que aseguran que quien acuda a la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un estado de cosas semejante al que existía cuando recurrió a los jueces.
Así las cosas, las medidas cautelares no pueden verse 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00001-00(58510) Expediente número: 18-001-23-33-000-2023-00128-00 Medio de control: Repetición Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- Accionado: Luz Marina Fierro Fierro Asunto: Decide medida cautelar 4 como medidas sancionatorias de los sujetos contra quienes se promueven; todo lo contrario, se trata de medidas protectoras, independientes de la decisión que se adopte dentro del proceso al cual se encuentran afectas, y que para ser decretadas no se requiere que quien las solicita sea titular de un derecho cierto.
En otras palabras, no tienen la virtud ni de desconocer ni de extinguir un derecho.”2 Ahora bien, tratándose de medidas contempladas por el legislador para asegurar el cumplimiento de lo ordenado por los jueces, tienen un carácter instrumental, cuya solicitud y decreto sólo se justifican en tanto y en cuanto exista un proceso promovido a instancia de parte que persigue la consolidación de una situación jurídica, de modo que no son independientes ni tienen efectividad por sí mismas, sino que dependen del proceso principal3.
Las medidas cautelares dentro del proceso contencioso administrativo, concretamente las admitidas para el medio de control de repetición, están reguladas por la Ley 678 de 2001: “ARTÍCULO 23. MEDIDAS CAUTELARES. <Artículo modificado por el artículo 45 de la Ley 2195 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> En los procesos de acción repetición son procedentes las medidas de embargo y secuestro de los bienes del demandado según las reglas del Código General del Proceso.
Será procedente el embargo de salarios sin transgredir los límites establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo y lo dispuesto en el Decreto-ley 3135 de 1968 y la Ley 1429 de 2010 en cuanto a servidores públicos”. Así las cosas, se tiene que las medidas cautelares admisibles en el medio de control de repetición son las de inscripción de la demanda cuando versen sobre bienes sujetos a registro, el embargo y secuestro de bienes sujetos a registro, y el embargo y secuestro de bienes no sujetos a registro; todas las cuales se regirán, en lo no previsto en la Ley 678 de 2001, por lo dispuesto en el Código General del Proceso.
Además de los requisitos generales dispuestos en la ley, la jurisprudencia del Consejo de Estado4 ha sostenido que “cuando una entidad estatal persiga en sede de repetición la indemnización de los perjuicios causados por la actuación dolosa o gravemente culposa de sus agentes o ex agentes, la parte accionante deberá allegar prueba siquiera sumaria del elemento subjetivo con que se acusa la actuación del agente, pues a juicio de esta Sección, la afectación de los derechos patrimoniales de los demandados no puede depender de la sola afirmación del demandante de que se actuó en tal forma, sino de un principio de prueba que haga al menos verosímil o presumible la responsabilidad de su comportamiento”5. 2 Consejo de Estado, Expediente 19311, Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Sentencia de veintidós (22) de junio de dos mil once (2011). 3 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Bogotá. Editorial DUPRÉ. 2009. Pág. 1074. 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00001-00(58510) 5Consejo de Estado, Expediente 24187, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia de dos (2) de julio de dos mil cuatro (2004).
“(…) La institución de medidas cautelares en acción de repetición exige recordar su definición legal como la ‘orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella’ (art. 3 ley 678 de 2001). Por lo tanto la citación que se hace al Agente o ex Agente del Estado o al particular investido de funciones públicas, tanto en la acción autónoma de repetición Expediente número: 18-001-23-33-000-2023-00128-00 Medio de control: Repetición Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- Accionado: Luz Marina Fierro Fierro Asunto: Decide medida cautelar 5 En ese orden de ideas, corresponde al demandante allegar prueba siquiera sumaria del dolo o la culpa grave de los agentes y si así no lo fuere, deberá el juez abstenerse de decretar las medidas cautelares solicitadas, toda vez que no se contaría con elemento de juicio alguno que permita presumir que habrán de despacharse favorablemente las pretensiones de la demanda y cuyo cumplimiento se aseguraría con el decreto de las cautelas, sin que dicha decisión entrañe prejuzgamiento. 2.2.
Del caso concreto En el sub examine, se observa que la parte demandante solicita las siguientes cautelas: “El embargo y posterior secuestro del bien inmueble urbano propiedad de Luz Marina Fierro con c.c. 53.012.067, identificado con cédula catastral N° 01-01-0256-0005-801 y folio de matrícula N° 420-105925 de la oficina de Instrumentos Públicos de Florencia (Caquetá), predio ubicado en la Calle 37 N° 1H-03 Barrio La Paz - Conjunto Residencial Cerrado Altos de San Jorge, según consta en el Certificado de Libertad y Tradición. Sírvase decretar el embargo y retención de las sumas de dinero que la demandada Luz Marina Fierro Fierro, identificada con c.c. 53.012.067, posea en las siguientes Entidades Bancarias: Banco BBVA, Banco Agrario, Bancolombia, Banco Caja Social, Davivienda, AV Villas, Banco de Occidente, Banco Popular, Banco de Bogotá, Itau, Banco W, Banco Mundo Mujer, Bancoomeva, Bancamía, Cooperativa Utrahuilca, Cooperativa CONFIE, cuentas de las Aplicaciones Móviles NEQUI, Ahorro a la Mano de Bancolombia y Daviplata de Davivienda, y demás que estimes pertinentes por su Despacho” No obstante, en el acápite de medidas cautelares, el apoderado del ICBF se limitó a solicitar de manera escueta dichas medidas, indicando el bien y haciendo la solicitud como en la citación de tercero (llamamiento en garantía) con fines de repetición (art. 19 ibídem), tiene su causa en la imputación jurídica de dolo o culpa grave que le hace el Estado, con base en precisos hechos; esas cualificaciones de conducta son límites constitucionales para hacer comparecer a juicio a esas personas (art. 90 Carta Política).
Tanto en la acción de repetición como en el llamamiento en garantía, a que alude la ley 678 de 2001, es claro, en primer lugar, que la imputación jurídica de culpa grave o dolo que se hace en la demanda o en el memorial de citación, según el caso, debe estar atada también a imputaciones fácticas de incumplimiento u omisión por parte del servidor o ex servidor o del particular investido de funciones públicas respecto de obligaciones o de deberes, etc.
Por ello las conductas indicadas, en la demanda o en el memorial de citación, a título de culpa grave o dolo son extremos, fácticos y jurídicos, objeto de averiguación en el juicio, debido a que los procesos de cognición tienen como finalidad definir la verdad jurídica de las pretensiones y excepciones procesales, las cuales, por lo general, se edifican en afirmaciones definidas, que por su naturaleza deben demostrarse (art. 177 del C. P. C.).
A este sentido de la finalidad de los procesos de conocimiento, se debe que en los de repetición o con fines de repetición - que son sub especie de los juicios de cognición - se interprete que la prueba sumaria de dolo o culpa grave, prevista en la ley 678 de 2001, es necesaria sólo para solicitar medidas cautelares y no como requisito de anexo de la demanda; así lo ha sostenido de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
¿Y por qué esa exigencia, de prueba sumaria, para las medidas cautelares? La respuesta se dilucida atendiendo a la finalidad y al objeto de dichas medidas, toda vez que están instituidas para amparar el patrimonio del demandante o del llamante, según el caso, pues buscan evitar que los bienes del demandado -en repetición o del llamado en garantía- se sustraigan de su patrimonio y se haga ilusoria la obligación reclamada en el proceso; son pues, las medidas cautelares, actos de aseguramiento que dicta el juez para proteger una situación jurídica o un derecho ‘así en el momento en que se hacen necesarias sean éstos solamente verosímiles o solo presumibles’; decisiones en las cuales no se juzga ni se prejuzga sobre el derecho del peticionario (…).” Expediente número: 18-001-23-33-000-2023-00128-00 Medio de control: Repetición Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- Accionado: Luz Marina Fierro Fierro Asunto: Decide medida cautelar 6 de que se retengan dineros que posiblemente tenga la demandada en diferentes entidades bancarias, sin haber especificado producto financiero alguno; por lo que le correspondía acreditar, en ejercicio del derecho de petición, que, efectivamente, sí indagó en las referidas entidades bancarias sobre los productos financieros a nombre de la demandada, cosa que no demostró dentro del plenario.
Así mismo, incumplió con la carga procesal de acreditar, con prueba sumaria, el dolo o la culpa grave en el actuar del agente o ex agente, en tanto no basta con la mera afirmación de su conducta o con los argumentos que se esbozan en la demanda, pues debe decirse que estos son dirigidos a obtener la responsabilidad patrimonial de la demandada.
Luego, entonces, le correspondía a la parte actora elaborar argumentos sólidos a efectos de tomar una decisión previa sobre la urgencia de adoptar las medidas cautelares solicitadas. De igual manera, es preciso mencionar, como otro factor importante para el decreto de la medida cautelar, encaminado a proteger y garantizar, así sea de manera provisional, el objeto del proceso, mediante la retención de los bienes del demandado; de igual manera, que se efectúe una relación sucinta entre la pretensión de medida cautelar solicitada y el soporte o causal por la cual debería accederse a decretarse el embargo de determinados bienes.
Argumentación que también se echa de menos. Así las cosas, no puede considerarse en decretar una medida que le restrinja a una persona el derecho que le concierne sobre un determinado bien, impidiéndole la utilización del mismo por la simple solicitud de parte demandante; siendo necesario que el solicitante de la medida afiance las causales por las que considera como ciertas las acusaciones referidas, para que con base en ello puedan decretarse, siendo necesario -se insiste- en que estén debidamente sustentadas.
Así las cosas, no resulta admisible que la parte demandante solicite el decreto de medidas cautelares de embargo y secuestro sin prueba siquiera sumaria, y con ello desgastar indebidamente a la administración de justicia para lograr los fines preventivos que persigue con su decreto. Así pues, en punto a la solicitud y decreto de medidas cautelares rige la regla técnica dispositiva, y sólo por vía de excepción podrá el juez decretarlas de oficio.
Pero tal circunstancia no solo implica que el decreto de aquéllas sólo pueda proceder a solicitud de parte, sino que se exija la determinación exacta de los términos en que se pretende que ellas sean ordenadas, de modo que si se trata de embargo y secuestro de bienes, corresponda a la parte demandante la denuncia de aquellos respecto de los cuales pretende su inscripción y práctica, respectivamente6.
En consecuencia, al no observarse que la parte demandante haya cumplido con su carga procesal, consistente en la debida acreditación de la culpa grave o dolo en la que incurrió la agente o exagente, y no mediando causa legal que justifique el actuar ligero del peticionante para la procedencia de tales medidas cautelares, no accederá el despacho a su decreto.
En consecuencia, se 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00001-00(58510) Expediente número: 18-001-23-33-000-2023-00128-00 Medio de control: Repetición Accionante: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- Accionado: Luz Marina Fierro Fierro Asunto: Decide medida cautelar 7
RESUELVE
PRIMERO. - NEGAR el decreto de las medidas cautelares solicitadas en conjunto con la demanda por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, conforme a lo expuesto en la motiva. Notifíquese y cúmplase PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx