Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, febrero catorce (14) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 Tema: Adjudicación del proceso de selección abreviada de subasta inversa para contrato de suministro.

Requisitos habilitantes de la propuesta. Acta número 11. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en primera instancia la demanda presentada por el señor Wilson Hernán Bermeo Torres contra la Agencia Logística de las Fuerzas Militares y el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. El señor Wilson Hernán Bermeo Torres, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 141 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: 1 Archivo 1, pág. 3. Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 i. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DR-032 del 15 de febrero de 2019, por la cual se adjudicó el proceso de selección abreviada de subasta inversa electrónica al Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S., y el contrato 006-001-2019. ii.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Agencia Logística de las Fuerzas Militares a pagar la utilidad esperada del 40% de la propuesta presentada correspondiente a quinientos millones de pesos ($500.000.000). iii. Se ordene el pago de intereses moratorios desde la fecha en que debía recibir la utilidad hasta que se efectúe el pago; y se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos El demandante fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. La Agencia Logística de las Fuerzas Militares regional Amazonia convocó públicamente a participar en el proceso de selección abreviada de subasta inversa electrónica 006-001-2019, cuyo objeto a contratar era el «SUMINISTRO DE FRUTAS Y VERDURAS, PARA LAS UNIDADES DE CATERING UBICADAS EN LOS DEPARTAMENTOS DE CAQUETÁ Y PUTUMAYO ADMINISTRADAS POR LA AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES REGIONAL AMAZONIA». ii.

El 21 de enero de 2019 se publicaron en la página del SECOP II, el aviso de la convocatoria, estudios previos, proyecto de pliego de condiciones y análisis del sector económico. El precio estimado del contrato fue de mil doscientos cincuenta millones de pesos ($1´250.000.000). iii. El demandante y otros posibles oferentes presentaron observaciones al proyecto de pliegos para que bajaran los indicadores organizacionales de la rentabilidad del patrimonio y rentabilidad del activo para que existiera pluralidad de oferentes.

Así mismo, solicitaron que se declarara el impedimento de algunos funcionarios encargados del proceso de selección. Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 iv.

El 30 de enero de 2019, se publicó el documento denominado «OBSERVACIONES Y RESPUESTAS No. 001 PROYECTO DE PLIEGOS» en el cual se acepta de manera parcial las solicitudes de bajar los indicadores, sin embargo, se dejaron un punto por encima de los reportados por el demandante, quien asegura ser el potencial oferente a excluir. v. El 30 de enero de 2019, se publicó el pliego de condiciones definitivo y el acto administrativo de apertura del proceso. vi.

El 1 de febrero de 2019 el actor presentó escrito de recusación contra el director de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares Regional Amazonia. vii. El 4 de febrero de 2019, el demandante y varios posibles oferentes solicitaron aclaraciones al pliego de condiciones definitivo, en los cuales se ponían de presente cuestionamientos legales, técnicos y financieros por posible direccionamiento del proceso al Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. viii.

El 5 de febrero de 2019, la entidad publicó en la página del SECOP II Adenda modificando el cronograma, aduciendo que se había realizado múltiples observaciones al pliego de condiciones. ix. El 6 de febrero de 2019, se publicó el documento denominado «observaciones y respuestas No. 001 pliegos de condiciones definitivo» en el cual la demandada negó las observaciones del demandante y de los demás oferentes. x. El 6 de febrero de 2019 la entidad publicó una nueva adenda modificando el numeral 4.3. de la capacidad técnica en la Nota 2. xi.

El 7 de febrero de 2019 se publicó el listado de personas que presentaron propuestas, entre los cuales estaban: el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S., el demandante Wilson Hernán Bermeo Torres y la Unión Temporal Frutas y Verduras Caquetá 2019. xii. El 8 de febrero de 2019 el actor impetró escrito, en la página de SECOP II, para denunciar el direccionamiento y para solicitar vigilancia de los procesos contractuales de la Regional Amazonia con copia a la Fiscalía, al Procurador 71 Judicial Administrativo, a la Oficina Anticorrupción, a la Presidencia de la República, al Procurador Regional del Caquetá y a la oficina de Transparencia de la República.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 xiii. El 8 de febrero de 2019 se publicó el informe de evaluación, en el cual se concluyó que el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. cumplió con la habilitación financiera pero no jurídica, y que el señor Wilson Hernán Bermeo Torres no cumplió jurídica, técnica, ni financieramente. xiv.

El día 12 siguiente, el demandante formuló observaciones a la evaluación, en la cual informó que el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. no podía cumplir con el componente sanitario, pues el concepto en el que se fundó el cumplimiento de este ítem para la planta de producción fue expedido el 12 de marzo de 2018, y el certificado de existencia y representación legal da cuenta de la adquisición del inmueble por parte del oferente el 18 de abril de 2018, es decir, la Secretaría de Salud del Caquetá no pudo expedir un acta de inspección sanitaria a una persona jurídica que no poseía el establecimiento. xv.

Así mismo, en las observaciones se advirtió que el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. no cumplía con la experiencia en el RUP y, por tanto, la Cámara de Comercio debió abstenerse de expedir dicho registro. Se pidió que se impugnara el RUP. Finalmente, adujo que el grupo empresaria Rubiano Navarro S.A.S. faltó a la verdad y violó el compromiso anticorrupción, por lo que debería rechazarse la propuesta. xvi.

El 13 de febrero de 2019 se solicitó la nulidad de todo el proceso, desde que se notificó la solicitud de impedimento; se presentó la solicitud de impugnación del Registro Único de Proponentes del Grupo Empresarial. xvii. El 14 de febrero de 2019 el actor presentó subsanación para ser habilitado en la parte jurídica y cumplir en la parte técnica.

También se presentó insistencia de nulidad, impedimento, recusación y aclaración, adicionalmente se solicitó respuestas a las observaciones y reiteró que debería impugnarse el Registro Único de Proponentes del Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. xviii. El 14 de febrero de 2019 la entidad publicó la adenda No. 3. xix. El 14 de febrero de 2019 se publicó la verificación de requisitos habilitantes; en este informe se advirtió que el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. subsanó las falencias advertidas, mientras que el demandante no subsanó el acta de inspección del vehículo y el certificado de manipulación de alimentos.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 xx. El 14 de febrero de 2019 la entidad publicó la respuesta a las observaciones del informe de evaluación. xxi.

El 15 de febrero de 2019 la demandada emitió la Resolución 161 a través de la cual se declaró infundada la recusación presentada por el señor Wilson Hernán Bermeo Torres contra los funcionarios encargados de la convocatoria. xxii. Mediante Resolución DR-032 del 15 de febrero de 2019, se adjudicó el proceso de selección abreviada de subasta inversa electrónica al Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S., por lo cual, se suscribió el contrato 006-001-2019. 1.1.3.

Fundamentos jurídicos y concepto de violación. Consideró trasgredidos los artículos 2, 6, 83 a 85 y 209 de la Constitución Política; 3, 23 a 26, 28 a 30, 44, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993, 5 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2016. Como concepto de violación, consideró los siguientes: i. Violación al principio de legalidad: La Agencia Logística de las Fuerzas Militares hizo caso omiso a las observaciones planteadas por el demandante, por lo cual, se vulneró el principio de legalidad, buena fe y debido proceso al adjudicar el proceso de selección al Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. ii.

Desviación de poder y falsa motivación: Precisamente en el acto administrativo de evaluación y adjudicación, por cuanto la entidad eludió la finalización del proceso de selección, por ende, se desconoció el deber contenido en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. La propuesta presentada por el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. no podía ser aceptada porque la única que cumplía el pliego de condiciones era la del demandante.

La adjudicación no se ajustó a lo dispuesto en los artículos 25 numeral 18 de la Ley 80 de 1993 y 5 de la Ley 1150 de 2007, por cuanto los fundamentos carecen de veracidad, máxime que las observaciones presentadas por el demandante fueron objetivas, sin embargo, la entidad no justificó jurídica y técnicamente los motivos para rechazar estas.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 iii. Deber de selección objetiva y la responsabilidad de los funcionarios: Los principios de transparencia, economía y responsabilidad, que rigen la función administrativa, deben estar presentes en todas las actuaciones, por lo cual, los funcionarios no pueden tomar decisiones bajo su propio arbitrio para favorecer a quienes no cumplen con los requisitos del pliego de condiciones. iv.

Violación del principio de confianza legítima: En aplicación de dicho principio, el Estado no puede asaltar en la buena fe al administrado, por lo cual, las actuaciones administrativas tienen que ser producto del análisis jurídico de la situación sin que la actuación posterior pueda variar. v. Violación al principio de transparencia: Este principio supone que la selección de contratistas se debe basar en igualdad de todos los interesados, objetividad, neutralidad, claridad, garantía del derecho de contradicción, publicidad de todas las actuaciones, la motivación expresa y la escogencia objetiva del contratista idóneo.

En conclusión, quedó demostrado que la Agencia Logística de las Fuerzas Militares regional Amazonia al adjudicar el proceso de selección abreviada al Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S., incurrió en varios errores en la emisión del acto administrativo, específicamente: a) No atender las explicaciones ofrecidas por el proponente que presentó observaciones. b) Desconocer las exigencias establecidas en el pliego de condiciones. 1.2.

Contestación de la demanda. 1.2.1. Agencia Logística de las Fuerzas Militares.2 Se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseguró que el proceso de selección fue adelantado conforme a las etapas y oportunidades que establece el estatuto general de contratación pública, específicamente, lo relacionado con la competencia, formalidades de la actuación y motivación de los actos.

Argumentó que la adjudicación y posterior suscripción del contrato con el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. fue resultado del pleno cumplimiento de las reglas establecidas en 2 Archivo 1, pág. 60. Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 la convocatoria, máxime que la oferta del demandante no cumplió con los requisitos técnicos exigidos.

Refirió que los cargos formulados en la demanda se supeditan al supuesto direccionamiento del proceso a favor del oferente con el cual se suscribió el posterior contrato, sin embargo, no existe prueba que respalde tal situación, nótese que, ante las observaciones de los oferentes, se dispuso la disminución de los indicadores financieros para garantizar mayor participación, es decir, los indicadores se establecieron dentro del rango medio que arrojó el análisis estadístico por el estructurador financiero.

Aseguró que el demandante pretendió torpedear la contratación de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares con la interposición de denuncias penales, sin embargo, las recusaciones presentadas fueron infundadas, así como las observaciones al RUP del Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S., pues este es un asunto que compete a las cámaras de comercio.

Adujo que el proceso de selección se ciñó a las pautas dadas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por lo cual, el análisis del sector se hizo conforme a la información contenida en el Registro Único Empresarial y Social – RUES, y la plataforma de contratación SECOP II, en las cuales se identificó que a nivel nacional existe un mercado amplio de personas y empresas dedicadas al comercio por mayor de productos agrícolas, entre los cuales se encontraba el demandante, sin embargo, limitar el análisis del sector exclusivamente a aquellos que ya habían sido adjudicatarios de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares regional Amazonia, como lo pretendía el demandante, sería subjetivo y cerrado, pues se limitaría a no más de tres oferentes.

Así mismo, para establecer los índices e indicadores financieros se aplicaron los más bajos conforme a la medida aritmética que exige Colombia Compra Eficiente. Excepcionó: - Irrestricta legalidad del acto administrativo No. DR 032 del 15 de febrero de 2019 por medio del cual se adjunta el proceso de selección abreviada subasta inversa electrónica No. 006-001-2019. - Carencia de causa. - Además, presentó argumentos para desvirtuar el direccionamiento objetivo que esgrime el actor; el presunto irrespeto a las reglas del régimen de impedimentos y recusaciones y la falsedad en documento público.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 1.2.2. Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. Dentro del término legal concedido para contestar la demanda guardó silencio. 1.3.

Audiencia inicial.3 En la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA, la cual fue realizada el 26 de noviembre de 2020, se agotaron las etapas de saneamiento, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, conciliación, medidas cautelares y decreto de pruebas. 1.4. Audiencia de pruebas.4 El 6 de abril de 2021, durante la audiencia establecida en el artículo 181 del CPACA, se incorporaron algunas pruebas documentales allegadas, se recaudó la declaración de la parte demandante, y se fijó nueva fecha para continuar con el trámite de la diligencia. El 4 de mayo de 2021 se continuó con la audiencia de pruebas, en la cual la perito Luz Mary Barreto Mora rindió su dictamen, sobre el cual se ordenó su adición. Finalmente, el 24 de mayo de 2022 se agotó la práctica de la adición del dictamen pericial.

En esta última diligencia, se dispuso que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 181 ibidem, resultaba innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, por tanto, se resolvió ordenar que las partes presentaran sus alegatos de forma escrita. 1.5. Alegatos de conclusión. 1.5.1. Parte demandante.5 Manifestó que se probó que el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. no cumplió con los siguientes requisitos para ganar la convocatoria: i) la Cámara de Comercio de Florencia no verificó que cumpliera con los requisitos legales para obtener el Registro Único de Proponentes – RUP, específicamente la experiencia y capacidad financiera y organizacional; ii) el RUP se obtuvo de forma ilegal; iii) el acta de inspección sanitaria data del 12 de marzo de 2018, empero, la adquisición del establecimiento de comercio se dio el 18 de 3 Archivo 11. 4 Archivos 31, 53 y 104. 5 Archivo 111.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 abril de 2018, por lo cual, no pudo realizarle una inspección a un establecimiento que no se posee. Finalmente, alegó que la propuesta del señor Wilson Hernán Bermeo Torres sí cumplía con todos los requisitos financieros, jurídicos y técnicos, por lo cual, no debía rechazarse. 1.5.2.

Agencia Logística de las Fuerzas Militares.6 Insistió en que los actos acusados, cuales son, el acto de adjudicación del proceso de subasta inversa electrónica y el contrato, se encuentran revestidos de legalidad en la medida que el proceso de contratación se sometió a las leyes vigentes, pues no se incurrió en violación al principio de legalidad, desviación de poder, falsa motivación, y se respetaron los deberes de valoración objetiva y confianza legítima que el demandante considera como transgredidos.

Finalmente indica que el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S., cumplió con todas las existencias de la convocatoria, mientras que, el demandante no cumplió con los criterios técnicos de esta, por lo cual, el paso a seguir era adjudicar el contrato sin desarrollar audiencia de subasta, pues el único oferente habilitado fue el Grupo Rubiano Navarro S.A.S. 1.5.3.

Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. No se pronunció. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la demanda de controversias contractuales presentada por el señor Wilson Hernán Bermeo Torres contra la Agencia Logística de las Fuerzas Militares y el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S., de conformidad con los artículos 125 y 152 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Problema jurídico. Consiste en determinar si el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. cumplió con todos los requisitos objetivos del proceso de selección abreviada de subasta inversa electrónica 6 Archivo 112. Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 006-001-2019 y, por tanto, se justó a derecho su adjudicación y suscripción del respectivo contrato con la Agencia Logística de las Fuerzas Militares; de lo contrario, se deberá establecer si la propuesta del señor Wilson Hernán Bermeo Torres cumplía con los requisitos objetivos de selección y debía ser a quien se le adjudicara el contrato.

Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial sobre el principio de selección objetiva, el pliego de condiciones y la subsanabilidad de los requisitos; y ii) análisis de la Sala. Caso concreto. Allí se analizarán los cargos propuestos. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1.

Del principio de selección objetiva. El principio de selección objetiva rige todas las actuaciones relacionadas con el proceso contractual y se encuentra sometida a la Constitución Política, lo que sin duda se ve reflejado en la necesidad de garantizar el cumplimiento de otros principios, verbigracia, los de transparencia y buena fe. En efecto, el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 estableció que es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general cualquier clase de motivación subjetiva.

La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 14 de febrero de 2012 dentro del proceso con número interno 38.924, se pronunció sobre el principio de selección objetiva en los siguientes términos: El principio de escogencia o selección objetiva de los contratistas fundamenta uno de los principales deberes de todos los responsables de la contratación estatal en derecho colombiano, como es el de mantener intacta la institucionalidad por encima de los intereses personales, individuales o subjetivos cuando se trate de escoger al contratista, con independencia del procedimiento utilizado para estos efectos mediante la utilización de pluralidad de variables que eviten el abuso, desvío de poder, y en consecuencia el actuar arbitrario o corrupto de los servidores públicos7. 7 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-128 de 2003. “De dichos textos se desprende claramente, en consecuencia, la voluntad del legislador de que el proceso de selección del contratista sea ajeno a cualquier consideración subjetiva o discriminatoria. Dicha voluntad, atendiendo los principios constitucionales y en particular los señalados en el artículo 209 superior, se extiende a todas las fases del contrato, desde su preparación hasta su liquidación, de manera que en todo su desarrollo se observen rigurosamente los parámetros establecidos por la ley y por los pliegos de condiciones en las diferentes etapas y actuaciones y se adopte una conducta leal, diáfana y veraz conforme al postulado de la buena fe y la mutua confianza entre quienes intervienen en la actividad contractual”.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 De la manera más simple, selección objetiva es la que no está inspirada en razones subjetivas, personales, viscerales de los servidores públicos, sino en consideraciones de colectividad, de interés general y de respuestas a necesidades evidentes de la comunidad.

La objetividad en la selección de un contratista tiene relación sustancial con el concepto de interés público o general. Puede decirse que constituye el más importante de sus instrumentos, constitutivo de requisito legal esencial respecto de la escogencia del contratista; esto es, norma imperativa de aplicación ineludible, y vinculante.

Referirse a la escogencia objetiva en materia contractual significa abordar de manera concreta y efectiva, en todos los procedimientos de escogencia de contratistas principios como los de igualdad, participación y, en especial, el de la libre competencia económica. Lo anterior en virtud de que el deseo del legislador, al romper con los privilegios para la selección de un contratista, es el de permitir que todos aquellos sujetos del mercado que puedan proponerle a la administración bienes, servicios y demás objetos para atender sus necesidades lo hagan de acuerdo con las exigencias de los correspondientes pliegos, compitiendo bajo condiciones de igualdad de acuerdo con sus capacidades, experiencia y conocimientos, para que de esta manera puedan las entidades estatales identificar la propuesta que más favorezca a la entidad8.

Entonces, el principio en mención constituye uno de los más importantes de la contratación pública, dada su virtualidad de asegurar el cumplimiento de los demás, como que con él se persigue garantizar la elección de la oferta más favorable para la entidad y el interés público mediante la aplicación de precisos factores de escogencia que impidan una contratación fundamentada en una motivación arbitraria, discriminatoria, caprichosa o subjetiva.

Lo anterior implica que la entidad contratante, al estructurar los pliegos de condiciones, fije los parámetros para la selección objetiva y garantice la transparencia en todas las etapas del proceso de contratación. 2.3.2. Del pliego de condiciones. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige que en los pliegos de condiciones se definan en forma precisa y clara las reglas que permitan la selección del contratista, que eviten condiciones que puedan frustrar la escogencia y precipiten la declaratoria desierta del proceso de selección ante situaciones excepcionales. 8 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-400 de 1999. “…el principio contemplado en el artículo 3.º del proyecto, según el cual tanto los servidores públicos como los particulares que contratan con la administración deben obrar bajo el claro e inequívoco entendimiento de que una de las finalidades esenciales de la contratación estatal la constituye, precisamente, el cabal cumplimiento de los cometidos estatales, impone partir del criterio de la buena fe de sus actuaciones e implica, por ello, la simplificación de trámites, requisitos y procedimientos, en el ámbito de un estricto régimen de responsabilidad correlativo.

Dicho principio encuentra un complemento de significativa importancia consistente en el deber de escoger al contratista mediante la selección objetiva, aspecto éste que el estatuto anterior no contemplaba de manera explícita. En ese sentido, los artículos 24 y 29 del proyecto consagran expresamente ese deber de aplicar tal criterio de escogencia del contratista, para resaltar cómo la actividad contractual de la administración debe ser en un todo ajena a consideraciones caprichosas o subjetivas y que, por lo tanto, sus actos deben llevar siempre como única impronta la del interés público ” Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 Estos, fijan el marco que permitirá a la entidad escoger con criterio de objetividad al mejor oferente en beneficio de la ejecución del contrato y de la satisfacción de los fines perseguidos por la Administración, con sujeción estricta a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad.

En efecto, el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, establece que el pliego de condiciones deberá contener, entre otras: a. Los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b. Las reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole y aseguren la licitación. c. La definición con precisión de las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d. Las reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión limitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

En consecuencia, el pliego de condiciones deberá detallar claramente los requerimientos para la presentación de la propuesta, verbigracia, la descripción técnica del bien objeto del contrato; la modalidad de selección y sus criterios; las condiciones de costo y/o calidad para tener en cuenta para la selección objetiva; las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y adjudicación del contrato; las causas que dan lugar a rechazar una oferta, entre otras.

A su turno, la modificación del pliego de condiciones se realizará a través de adendas. El artículo 25 del Decreto 1510 de 2013, concordante con el artículo 2.2.1.1.2.2.1. del Decreto 1082 de 2015, establece que la entidad puede modificarlos a través de adendas expedidas antes del vencimiento del plazo para presentar ofertas. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017 dentro del proceso 41888 y ponencia del Consejero Danilo Rojas Betancourth, sobre los pliegos de condiciones dijo: 25.

El pliego de condiciones, como lo ha reiterado la jurisprudencia, es la ley del proceso de selección y esto se predica no sólo frente a los proponentes sino también Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 en relación con la entidad que lo adelanta, de tal manera que una vez se expide el pliego definitivo y se abre la licitación, está obligada a respetar sus términos, sin que haya lugar a introducir modificaciones al mismo y mucho menos cuando aquella se ha cerrado y ha entrado en la etapa de evaluación y calificación de las ofertas, momento en el cual el pliego se torna definitivamente inmodificable9: 29.

En relación con el pliego de condiciones, la jurisprudencia de la Sala ha sido clara y reiterada al sostener su intangibilidad, la cual es relativa, durante el plazo de la licitación, en la medida en que el legislador admite y autoriza su modificación en dicho lapso, a través de adendas, para efectos de corregir errores y aclarar puntos oscuros y ambiguos que induzcan a confusión; y absoluta, una vez la licitación se cierra, momento a partir del cual, el pliego se torna definitivamente inmodificable.

Como lo dijo en pasada ocasión, “(…) es importante puntualizar sobre la obligación que tiene la Administración de respetar los criterios establecidos en los pliegos de condiciones. Esta Sala ha dicho que el pliego de condiciones establece las reglas de juego para la participación de los interesados y para la evaluación de sus ofrecimientos, constituyéndose en norma fundamental que rige el proceso de selección y del contrato que surja con ocasión del mismo.

No puede, entonces, la Administración so pretexto de vacíos o deficiencias en el Pliego de Condiciones cambiar los criterios o fórmulas para evaluar contenidos en los mismos, después de presentadas las ofertas e inventarse reglas a posteriori, por cuanto, el pliego de condiciones como es sabido es ley del proceso de selección, y, si bien éste puede ser interpretado por la Administración, no puede ser modificado o adicionado al momento de evaluar10”11 Conjuntamente, en sentencia proferida el 3 de mayo de 2007 dentro del expediente 16209 y ponencia del consejero Ramiro Saavedra Becerra, la misma sección explicó: Al respecto, se observa que, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de esta ley, salvo las excepciones allí señaladas, la escogencia del contratista debe realizarse siempre a través de licitación o concurso públicos12, procedimiento que fue regulado en el artículo 30, el cual estableció que la entidad debe elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 24, y detallar en ellos, especialmente, los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.

Por su parte, el mencionado numeral 5º del artículo 24, establece que en el pliego de condiciones o términos de referencia: a) se deben indicar los requisitos objetivos necesarios para participar en el proceso de selección, b) se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso, c) se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de julio de 2013, expediente 24271, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 10 [26] [34] “Lo que se ha denominado como “inalterabilidad o intangibilidad de los pliegos de condiciones”, como garantía del debido proceso contractual en los procesos de selección pública, luego de haber surtido las etapas que permiten sus modificaciones por parte de la Administración”. 11 [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 12 Cita original: Licitación pública, según la definición del parágrafo del 30, es el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable; se llamará concurso, cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 contrato, d) no se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren, e) se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad, y f) se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía; el numeral 6º del mismo artículo, establece además, que en el pliego de condiciones, así como en los avisos de publicación de la apertura de la licitación o concurso, se señalarán las reglas de adjudicación del contrato.

Es claro entonces, que el legislador dejó en manos de las entidades contratantes la elaboración concreta del procedimiento administrativo especial que deben adelantar para la escogencia de sus contratistas mediante el mecanismo de la licitación o concurso públicos, pudiendo establecer las reglas de participación, evaluación, calificación y adjudicación en tales procesos, así como las estipulaciones atinentes al futuro contrato, no obstante lo cual, les fijó un marco jurídico dentro del cual pueden crear tales disposiciones, así como el deber de incorporarlas al pliego de condiciones o términos de referencia que preparen las entidades para regir los procesos de selección que tramiten.

Ha sido constante la jurisprudencia de la Sala al reconocer la importancia y obligatoriedad que reviste el pliego de condiciones o términos de referencia dentro de una licitación o concurso, documento que viene a ser la hoja de ruta que regirá el proceso de selección, estableciendo las diferentes etapas que lo conforman y la forma de tramitarlas y agotarlas; y constituye, así mismo, ese pliego, la ley del contrato al que la licitación o concurso dará lugar, por cuanto las estipulaciones del negocio jurídico que se celebre, deben coincidir con los términos anunciados previamente en el documento rector del proceso de selección del contratista.

El pliego de condiciones, regula todas las etapas de la licitación, desde su apertura hasta su terminación; establece los requisitos de participación que deben cumplir los interesados, identifica de manera precisa y concreta el objeto del futuro contrato, determina los criterios de valoración y factores de calificación de las ofertas, así como los sistemas de ponderación de los mismos; en fin, indica la forma en que se debe producir la adjudicación del respectivo contrato y los términos y condiciones en que éste deberá celebrarse y ejecutarse.

Es pues evidente, que el pliego de condiciones, elaborado por la Administración unilateralmente, contiene una serie de disposiciones que, una vez abierta la licitación y entregado el pliego a los participantes en la misma, se tornan obligatorias e inmodificables, salvo las expresas excepciones permitidas por la ley, y tal obligatoriedad se pregona no sólo frente a los proponentes, sino también, y con mayor razón, de cara a la misma entidad que lo elaboró; cuando se dice que el pliego de condiciones es ley del proceso de selección y del futuro contrato, debe entenderse que lo es, para todos los intervinientes en el primero, y para las partes del segundo; luego dicho documento, es ley también para la entidad licitante, que, en consecuencia, está sujeta a sus términos. (…) De la lectura de la jurisprudencia citada, se colige entonces, que corresponde a la administración señalar en el pliego de condiciones y las normas de del proceso de selección, pero una vez establecido y promulgado el reglamento del concurso es ley para las partes y obliga tanto a la administración como a los proponentes.

Esto quiere decir que la Administración tiene en adelante dentro del proceso del concurso una competencia reglada. Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 En ese orden, en el pliego de condiciones se incorporan las condiciones generales y especiales que van desde las especificaciones hasta la forma del pago, pasando por los requisitos de los proponentes, entrega de las propuestas, eliminación y evaluación de las mismas, documentos previos y adjudicación. Es el elemento jurídico determinante o básico para el acuerdo de voluntades, de manera que se erige como la fuente del contrato que se ha convocado a celebrar.

En otros términos, el pliego de condiciones es ley del procedimiento de contratación y por ello, en el estudio de cada caso debe partirse de las reglas contenidas en este. Lo expuesto en precedencia se acompasa a que, si bien el proceso de selección se debe desarrollar bajo los principios de libre concurrencia e igualdad, no puede pasarse por alto que cada actuación debe ejecutarse conforme al pliego de condiciones.

Así lo sostuvo la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 31 de agosto de 2015; radicación 25000-23-26-000-2002-01218-01(37463) y ponencia de la consejera Olga Melida Valle de la Hoz, cuando explicó que «la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes”13”, pues, “constituyen uno de los documentos previos más importante de la licitación, porque contiene las reglas básicas del proceso de selección y por ello debe elaborarse con mucho cuidado, atendiendo siempre a que su contenido corresponda con las necesidades de contratación de la entidad, predeterminadas a través de los estudios previos, adelantados con tal fin», lo anterior significa que los pliegos de condiciones son el conjunto de documentos en los que la contratante consigna aspectos que deberán tener en cuenta los proponentes para la elaboración de sus propuestas.

A lo anterior, agregó: También han sido definidos como un conjunto de reglas obligatorias para la administración que las adopta y para el particular que, presentando la oferta, se somete a ellos para que rijan la relación negocial, son indicativos de los derechos y obligaciones de las partes contratantes y en términos generales, orientan la naturaleza, el modo y la forma de colaboración del contratista con la administración. Ellos tienen un carácter instrumental, que sirven para hacer efectiva la igualdad de los potenciales oferentes y dan publicidad a la selección facilitando a su vez la participación de la ciudadanía El pliego es la ley del contrato y a él deben ajustarse íntegramente las propuestas que se formulen, vincula en los estrictos y precisos términos en él contenidos, de manera que la entidad debe actuar en consonancia con los criterios de evaluación y la correspondiente forma de aplicarlos, pues de otro modo no se cumplirían ni garantizarían los principios orientadores de la función administrativa previstos en el artículo 209 superior. 13 Consejo de Estado;

Sección tercera; sentencia de julio 19 de 2001; rad 12037; C.P. Alier Eduardo Hernández. Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 Al elaborar los pliegos, la administración corre con la carga de claridad, presente en toda la etapa pre y contractual, según la cual, las ambigüedades, errores y equivocaciones inducidas generan responsabilidad a su cargo.

Una lectura juiciosa de la jurisprudencia citada permite colegir que: i. El pliego de condiciones es un conjunto normativo que gobierna los procesos de selección, conformado por reglas objetivas definidas a partir del objeto del proyecto consolidado por la administración. ii. Una vez publicado el pliego de condiciones las entidades y los proponentes participantes quedan sometidos imperativamente a él. iii.

Teniendo en cuenta el carácter vinculante de los pliegos de condiciones dentro del proceso de selección, es evidente que para que los proponentes se vean favorecidos con la elección de sus propuestas, deben dar estricto cumplimiento a las reglas y requisitos allí previstos, so pena de que la entidad las rechace. iv. El desconocimiento de sus preceptos implica la trasgresión de una normatividad vinculante y, por consecuencia, cualquier acto administrativo que lo viole queda maculado con el vicio de nulidad.

En conclusión, la obligatoriedad del contenido del pliego de condiciones abarca a la entidad y a los oferentes, no se trata de revestir al pliego con rango de ley, sino de su vinculación lógica y funcional a las actuaciones que adelantan las partes; así, este documento es la primera norma aplicable al negocio jurídico y, dada su condición de inalterable, una vez que ha sido aprobado y cerrada la etapa, ni los oferentes ni la administración pueden modificarlo en la fase de adjudicación, formación del contrato y su ejecución. 2.3.3.

Sobre la subsanabilidad de las propuestas. El numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 prevé que las propuestas deben acatar las exigencias contempladas en el pliego de condiciones. A su turno, el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, establece que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirán de título suficiente para el rechazo.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que «en caso de que la información reportada que, en principio, no concuerda con la realidad recaiga sobre un aspecto que no otorga Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 puntaje, (…), en atención al mandato impuesto en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, aquella no podrá aplicarse de plano, sin brindar un espacio a los oferentes para que rindan las aclaraciones del caso, evento en el cual la entidad, una vez escuchados, decidirá si las explicaciones se ajustan al catálogo constitucional, legal y reglamentario que sirve de base para el procedimiento de selección»14.

Conjuntamente, la Sala de Consulta y Servicio Civil15 expuso la diferenciación entre las condiciones relativas al proponente y los elementos relativos a la oferta a partir de la Ley 1150 de 2007: De las normas transcritas, y en cuanto es relevante para el concepto, destaca la Sala que los factores como la experiencia y la capacidad financiera, jurídica y de organización de los proponentes se definen como “requisitos habilitantes” que no otorgan puntaje, y por tanto, deben considerarse bajo el criterio de admisión o rechazo, los cuales sólo son susceptibles de verificación por la Cámara de Comercio.

La norma transcrita radica esta etapa de la selección objetiva en las Cámaras, las cuales deben hacerla de forma general de manera que sirva para cualquier licitación, y como se verá más adelante, hay varias excepciones, en las que las mismas entidades licitantes deben hacer esta verificación, siendo una de ellas el contrato de consultoría, con el fin de valorar la experiencia específica del proponente y del equipo de trabajo.

Los requisitos habilitantes que son materia de verificación, deben ser tomados por la entidad licitante del registro único de proponentes, y ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato que se suscribirá y a su valor, lo que significa que no es ajustado a derecho exigir condiciones distintas de aquellas que resulten necesarias para cumplir con el objeto del contrato.

Las condiciones del oferente son las que le permiten participar en el proceso, bajo el entendido de que son las exigencias básicas o mínimas que debe tener para cumplir con el contrato proyectado. Esta fue la intención del proyecto de ley 20 Senado de 2005, que se convirtió en la ley 1150 de 2007, de acuerdo con la exposición de motivos presentada por los Ministerios del Interior y de Justicia y de Transporte, en la que sostuvieron, respecto del artículo 5 en comento, lo siguiente: (…) Por otra parte, los factores de calificación se deben aplicar exclusivamente en función de la oferta, entendida como los elementos del negocio jurídico sobre los cuales la entidad licitante va a efectuar la comparación de las propuestas para obtener la más favorable, teniendo en cuenta los elementos técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenidos en los pliegos de condiciones.

El artículo 5° de la ley 1150 de 2007 privilegia las condiciones técnicas y económicas de la oferta, señalando que ofrecimiento más favorable es aquel que teniendo en cuenta dichos factores de escogencia y “la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos”, es decir, el peso o valor exacto que tendrá cada uno de los mismos en la calificación total de la propuesta, “contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos”.

Estos elementos deben ser ponderados por la entidad licitante respecto de aquellos proponentes hábiles, esto es, sólo a aquellos que en la verificación de los requisitos habilitantes demostraron tener los requisitos necesarios para celebrar el contrato. 14 Sección Tercera, sentencia del 27 de agosto de 2021, expediente 57572, C.P. María Adriana Marín. 15 Radicación 1992, concepto del 20 de mayo de 2010.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 Los certificados de gestión de calidad no se pueden solicitar a los proponentes, ni como requisito habilitante para participar en los procesos de selección, ni para otorgar puntaje.

Como se observa la norma distingue entre las condiciones del proponente necesarias para participar en la licitación, llamándolas requisitos habilitantes, que dan lugar a verificación, y los criterios propios del objeto del contrato que son materia de evaluación, en donde se privilegian los factores técnicos y económicos sujetos a comparación y puntuación. Igualmente, en el concepto citado, la Alta Corporación explicó que, i) quien se presenta al proceso de selección, debe cumplir con las condiciones que se exigen para el efecto, de manera que es sobre ellos y no sobre otros que se cumplan con posterioridad, sobre los que recae la posibilidad de saneamiento; ii) la posibilidad de subsanar debe referirse o recaer sobre las circunstancias ocurridas antes del cierre del respectivo proceso, por tanto, lo que se subsana es la prueba y no la condición habilitante o un elemento de la propuesta; iii) existe una potestad reglada para la administración de hacer la solicitud de los requisitos, documentos o informaciones subsanables hasta antes de la adjudicación, vinculando al proponente con el término que ella indique en el requerimiento o en el pliego de condiciones, y en modo alguno, es una autorización o permiso para que los oferentes mejoren, adicionen o complementen la oferta; y iv) la entidad contratante puede solicitar el saneamiento de un defecto no necesario para la comparación de las ofertas, el cual no puede conllevar a que el oferente mejore, complemente, adicione, modifique o estructure su propuesta a lo largo del proceso contractual; lo que se puede remediar es la prueba y no el requisito.

Más recientemente, en la sentencia proferida el 3 de agosto de 2020 con ponencia del consejero Alberto Montaña Plata (expediente 49221), sobre la subsanabilidad y rechazo de las ofertas, sostuvo que la Administración no puede establecer en los pliegos de condiciones causales de rechazo que no tengan un fundamento legal o constitucional y que carezcan de razonabilidad y proporcionalidad en relación con el objeto a contratar, por ello, el rechazo de la oferta procederá cuando i) cuando el proponente se encuentre en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad; ii) cuando no cumple con alguno de los requisitos habilitantes en el pliego; iii) cuando se verifique la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente que sean necesarios para la comparación de las propuestas; iv) cuando su conducta es contraria a la Constitución y la ley.

Adicionalmente consideró: 6. Conviene precisar que la línea jurisprudencial iniciada con la Sentencia de 1987 (párrafo 30), que inspiró el referido artículo de la Ley 80 de 1993 y sus posteriores modificaciones, tuvo por finalidad que aquellas ofertas que eventualmente pudieran ser las mejores no quedaran excluidas de los procedimientos de selección por asuntos formales y no, como se ha entendido en ocasiones, el permitir que el Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 proponente vaya complementando y modificando su oferta en lo relativo a los requisitos habilitantes, después de su presentación, bajo el amparo de la figura de la subsanabilidad y en contravía de los principios de igualdad, de selección objetiva y de transparencia. A juicio de la Sala, esta última institución, que bien se ha configurado como un derecho del proponente, está limitada a remediar, reparar, o enmendar deficiencias en la prueba de aquellos requisitos no necesarios para la comparación de ofertas —para el caso de la Ley 80 de 1993—, siempre que hayan ocurrido con anterioridad a la presentación de esta. 7.

Sobre la obligatoriedad de cumplir con los requisitos habilitantes al momento de presentación de la oferta y la posibilidad de subsanar la prueba de su cumplimiento se destacan las consideraciones hechas en la Sentencia de 12 de noviembre de 201415: “[H]ay que diferenciar entre lo que significa cumplir los requisitos habilitantes y probar o acreditar que los mismos se cumplen: lo que se puede subsanar o sanear es la prueba de las condiciones habilitantes, pero no el requisito como tal, porque resultaría materialmente imposible tratar de subsanar algo que no existe.

“Lo anterior supone que lo subsanable es aquello que, a pesar de que se tiene, no aparece claramente acreditado en el proceso de selección; pero, no se puede subsanar aquello de lo cual se carece o que no existe al momento de proponer, porque entonces se estaría hablando de la complementación, adición o mejora de la propuesta, lo cual está prohibido por el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

“(…). “En ese orden de ideas, todos los requisitos habilitantes se deben cumplir al momento de presentar la propuesta, lo que significa que el oferente no puede pretender adquirir o completar las condiciones mínimas de participación en desarrollo del proceso de selección. “(…). “Lo anterior supone que lo subsanable son las inexactitudes o las dudas que puedan surgir o que detecte la entidad pública al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos habilitantes o de revisar los demás documentos de la propuesta que no resulten necesarios para la comparación de las ofertas, es decir, a luz de la Ley 1150 de 2007, aquellos que no incidan en la asignación de puntaje; por el contrario, las carencias no son susceptibles de subsanar, pues lo que no se tiene no se puede corregir –reitera la Sala- ” (subrayado fuera del original).

En todo caso, dicha Corporación ha precisado que se debe determinar el régimen aplicable a la evaluación de las ofertas en cada caso, con el fin de establecer la procedencia de la subsanabilidad de las propuestas.16 Ello, por cuanto, i. La Ley 80 de 1993 estableció que se podían subsanar los requisitos del pliego que no fueran indispensables para comparar las propuestas. ii.

La Ley 1150 de 2007 consagró que los requisitos que no pueden ser subsanados son aquellos a los que se asignan puntajes. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2021, expediente 33080, C.P. Guillermo Sánchez Luque. Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 iii.

La Ley 1882 de 2018 que modificó la ley anterior prescribió que los proponentes podrán subsanar los requisitos no indispensables para la comparación de propuestas, porque no otorgan puntaje, hasta el término del traslado del informe de evaluación de acuerdo con cada modalidad de selección. Además, dispuso que durante este término los proponentes no están habilitados para subsanar defectos de la propuesta ocurridos con posterioridad al cierre del proceso.

Bajo los anteriores supuestos, será analizado el caso concreto. 2.4. Hechos probados. En el expediente se encuentran los siguientes: i. La Agencia Logística de las Fuerzas Militares adelantó el proceso de selección abreviada de subasta inversa electrónica 006-001-2019, cuyo objeto a contratar era el «SUMINISTRO DE FRUTAS Y VERDURAS, PARA LAS UNIDADES DE CARTERING UBICADAS EN LOS DEPARTAMENTOS DE CAQUETÁ Y PUTUMAYO ADMINISTRADAS POR LA AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES REGIONAL AMAZONIA». ii.

La entidad realizó el informe técnico de contratación el 15 de enero de 2019.17 Como anexo se incorporaron las especificaciones técnicas del proceso de selección.18 En la misma fecha se realizó el análisis del sector económico.19 iii. Mediante Resolución DR-001 del 15 de enero de 2019, se nombraron los integrantes de los comités técnico, jurídico y económico – financiero del proceso de selección abreviada de subasta inversa electrónica 006-001-2019.20 iv.

El 16 de enero de 2019, se realizaron los estudios previos para el proceso de selección abreviada de subasta inversa electrónica sugerido en el análisis del sector económico.21 Se publicó la convocatoria para el proceso de selección.22 17 C1, pág. 113. 18 C1, pág. 130. 19 C1, pág. 168. 20 C1, pág. 165. 21 C1, pág. 191. 22 C1, pág. 262.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 v. El 25 de enero de 2019, el señor Wilson Hernán Bermeo Torres envió observaciones al proyecto de pliego.23 El 29 de enero de 2019, se dio respuesta a las observaciones.24 vi.

El 25 de enero de 2019, el señor Wilson Hernán Bermeo Torres envió oficio en el cual asegura la existencia de un conflicto de intereses por impedimento del director de las Agencia Logística de las Fuerzas Militares – Regional Amazonía y cinco funcionarios más.25 El 30 de enero de 2019, se dio respuesta negativa a la solicitud.26 vii.

El 29 de enero de 2019, se aprobó el pliego de condiciones del proceso de selección.27 Mediante Resolución DR-015 del 29 de enero de 2019 se ordenó la apertura del proceso de selección.28 viii. El señor Wilson Hernán Bermeo Torres presentó observaciones al pliego de condiciones definitivo.29 El 6 de febrero de 2019, se dio respuesta a las observaciones.30 ix.

El 5 de febrero de 2019 se realizó la primera adenda al pliego de condiciones, en la cual se modificó el cronograma de la convocatoria.31El 6 de febrero se realizó la segunda adenda en la cual se modificó el acápite de capacidad técnica de los oferentes.32 x. Se presentaron dos ofertas para el proceso de selección de subasta inversa electrónica 006-001-2019, cuales fueron, la del demandante y el demandado Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S.33 xi.

El 8 de febrero de 2019, se llevó a cabo la evaluación financiera de las ofertas, en la cual se avaló la capacidad del oferente Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S., mientras que, la del señor Wilson Hernán Bermeo Torres no cumplió con la capacidad de rentabilidad del patrimonio y el activo.34 23 C1, pág. 267. 24 C1, pág. 288. 25 C1, pág. 295. 26 C1, pág. 297. 27 C1, pág. 299, y 307. 28 C1, pág. 302. 29 C2, pág. 87. 30 C2, pág. 102. 31 C2, pág. 84. 32 C2, pág. 124. 33 C2, pág. 125. 34 C2, pág. 295.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 xii. El 8 de febrero de 2019, se realizó la verificación de los requisitos técnicos habilitantes, en la cual, el oferente Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. no cumplió con el certificado de manipulación de alimentos; el señor Wilson Hernán Bermeo Torres no cumplió con los factores: establecimiento de comercio, concepto sanitario, inspección sanitaria y el certificado de manipulación de alimentos.35 xiii.

El 8 de febrero de 2019, se realizó la verificación de requisitos jurídicos habilitantes, en la cual, los oferentes Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. y el señor Wilson Hernán Bermeo Torres no cumplieron con los requisitos de la carta de presentación de la oferta y el compromiso anticorrupción.36 xiv. El 8 de febrero de 2019, se llevó a cabo la aprobación del consolidado de la verificación de requisitos habilitantes, en la cual se concluyó que los oferentes Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. y el señor Wilson Hernán Bermeo Torres, no cumplieron con los requisitos, el concepto final indicó:37 xv.

El 14 de febrero de 2019 se realizó adenda al proceso de selección de subasta inversa electrónica 006-001-2019, en el cual se modificó el cronograma de la convocatoria.38 xvi. El 14 de febrero de 2019, se emitió informe final de la verificación de requisitos habilitantes, en la cual se concluyó que el oferente Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. subsanó en debida forma las falencias advertidas, mientras que, el señor Wilson Hernán Bermeo Torres no cumplió con los requisitos financieros y técnicos.39 35 C2, pág. 297. 36 C2, pág. 299. 37 C2, pág. 317. 38 C2, pág. 343. 39 C3, pág. 58.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 xvii. El señor Wilson Hernán Bermeo Torres presentó observaciones al informe de verificación de requisitos habilitantes, en el cual enfatizó que el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. no cumplía con tales requisitos.40 El 14 de febrero de 2019 se emitió respuesta desfavorable a las observaciones del demandante.41 xviii.

El director general de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares emitió la Resolución 161 del 14 de febrero de 2019, a través de la cual se resolvió la recusación presentada por el señor Wilson Hernán Bermeo Torres en los procesos de selección 006-01-2019 y 006-002-2019, y se dispuso declarar infundada la misma.42 xix. El 15 de febrero de 2019, se reunió la unidad asesora del proceso de selección de subasta inversa electrónica 006-001-2019, y concluyeron que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.2.1.2.1.2.2. del Decreto 1082 de 2018, habrá subasta inversa siempre que haya como mínimo dos oferentes habilitados, por lo cual, se debería adjudicar el contrato al único oferente habilitado, cual fue, el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S.43 xx.

Mediante Resolución DR-032 del 15 de febrero de 2019, el director de la Regional Amazonia de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares adjudicó el contrato correspondiente a la subasta inversa electrónica 006-001-2019 al Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S.44 xxi. El 15 de febrero de 2019, la Regional Amazonia de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares suscribió el contrato de suministro 006-001-2019 con el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S.45 xxii.

El señor Wilson Hernán Bermeo Torres presentó solicitud ante la Regional Amazonia de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, con el objeto de que dicha entidad realizaría la impugnación del RUP del Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. ante la Cámara de Comercio de Florencia.46 La solicitud fue resuelta de forma negativa mediante oficio del 27 de febrero de 2019.47 40 C3, pág. 75. 41 C3, pág. 79. 42 C3, pág. 85. 43 C3, pág. 94. 44 C3, pág. 97. 45 C3, pág. 136. 46 C3, pág. 101. 47 C3, pág. 134.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto. Para abordar el caso concreto, procede la Sala a referirse a cada uno de los cargos de violación propuestos en la demanda, pues estos constituyen el contorno de la decisión, esto por cuanto el análisis de validez del acto se limita a los fundamentos de violación alegados en el libelo introductorio y las normas que se hayan invocado como vulneradas.48 2.5.1.

Violación del principio de legalidad. En sustento de dicho cargo, refirió que la Agencia Logística de las Fuerzas Militares hizo caso omiso a las observaciones presentadas por el demandante en las cuales se demostraba la veracidad de su información, circunstancia que vulnera el principio de legalidad, buena fe y debido proceso. El principio de legalidad se constituye como una máxima del derecho dirigida precisamente al sometimiento de toda actuación al imperio de la Constitución y la ley, especialmente de las actuaciones de la administración estatal, de tal suerte que los representantes del Estado responden por omisión o extralimitación de sus funciones, al respecto, el Consejo de Estado precisó:49 Para efectos de resolver la controversia que se somete a consideración de la Sala, resulta importante anotar que el sistema jurídico escalonado (sistema piramidal kelseniano), a la luz del cual se encuentra estructurado nuestro ordenamiento jurídico, implica que las normas que no hacen parte del ordenamiento legal no puedan introducir modificaciones o limitaciones a las normas superiores.

Lo anterior guarda relación inescindible con el principio de legalidad que se hace radicar en los artículos 4, 6, 121 y 122 de la Constitución Política, en virtud del cual toda actuación de los órganos del Estado se encuentra sometida al imperio del derecho y ello se traduce en que las autoridades públicas sólo pueden hacer aquello que la Constitución y la ley les permite, de manera que son responsables por omisión y por extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Frente a este cuestionamiento, esta Sala no advierte que las actuaciones de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares hayan resultado contrarias al principio de legalidad cunado se resolvieron las observaciones realizadas por el demandante durante la fase precontractual del proceso de selección de subasta inversa electrónica 006-001-2019, y para ello se procede a verificar cada una de las observaciones presentadas por el señor Wilson Hernán Bermeo Torres, así: 48 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de diciembre de 2011, Rad. 11001-3-26-000-2001-00030-01 (20410). 49 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 22 de agosto de 2013, Rad. 66001-23-31-000-2002-01171-01(29121).

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 2.5.1.1. Observaciones al proyecto de pliegos. El señor Wilson Hernán Bermeo Torres envió observaciones al proyecto de pliego, que sustentó precisamente en los valores establecidos en el análisis del sector económico, pues consideró «extremadamente elevados» los valores de la rentabilidad del patrimonio de 0,42 y rentabilidad de activos de 0,36, máxime que, en otras regionales la Agencia Logística de las Fuerzas Militares había establecido una rentabilidad muy inferior, por lo cual, solicitó que se redujeran los indicadores a 0,10.

Aseguró que ya había tenido contratos con la Agencia Logística de las Fuerzas Militares por valores superiores a los seiscientos millones de pesos en los cuales se requería una rentabilidad del patrimonio y activo por debajo del 0,10, por lo que no encuentra otra razón al incremento de la rentabilidad que el direccionamiento de la contratación. La Dirección Regional de la Amazonia de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares emitió respuesta, entre otras, a las observaciones elevadas por el demandante, en los siguientes términos: i) Colombia Compra Eficiente ha elaborado herramientas para facilitar la contratación pública y promover las prácticas para mejorar la eficiencia, transparencia y competitividad, en virtud de lo cual ha desarrollado manuales, y específicamente ha establecido que el estudio del sector y la exigencia de los requisitos habilitantes dependen de la complejidad del proceso de contratación, valor, forma de pago, plazo de ejecución y tipo de contrato, por lo cual, resulta desacertado medir todos los procesos de selección con los mismos parámetros. ii) Conforme a la guía para elaboración de estudios del sector, para definir los indicadores numéricos de capacidad financiera y organizacional se deben tomar medidas de dispersión como desviación estándar en conjunto con la media o media podada. iii) Los indicadores establecidos están dirigidos a garantizar que los proponentes tengan capacidad o estabilidad financiera, de tal suerte que se garantice la ejecución del objeto contractual. iv) Que, debido a la solicitud, se accedió parcialmente al requerimiento de disminuir los índices financieros en los siguientes términos: Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 Revisado el análisis del sector económico en el que se fundó el proyecto de pliego de condiciones, este Tribunal no advierte contrariedad con los principios legales que deben guiar la contratación pública, específicamente el de legalidad que invoca el demandante, pues la determinación de los ítems de rentabilidad del patrimonio y activos de los proponentes estuvo soportada en los indicadores del registro único de proponentes de los posibles proveedores, en el cual se tomó como muestra las empresas y personas naturales del mercado especifico del servicio a contratar conforme a la información reportada en el registro único empresarial y social – RUES, y la plataforma SECOP II, dentro de los cuales se evidencia incluso la información del demandante.50 Al verificar el rango en el cual se determinaron inicialmente los valores de rentabilidad del patrimonio y activos, se advierte que estos se situaron dentro de una categoría media, circunstancia que supone la participación plural de oferentes, siendo que la desviación estándar (rango mínimo) era de 0,21 para la rentabilidad del patrimonio y 0,20 para la rentabilidad de activos.

Ahora, el demandante asegura que se vulnera el principio de legalidad porque «hicieron caso omiso a las observaciones presentadas por el señor Wilson Hernán Bermeo Torres», apreciación que no comparte esta Sala, en la medida que el sustento del concepto de violación no puede limitarse al hecho de que la demandada no haya accedido al requerimiento del demandante, pues este debe estar soportado en elementos suasorios más allá de los evidentes intereses del demandante, es decir, el hecho de que no se hayan modificado los valores del análisis del sector económico por la cifra precisa que pedía el demandante en las observaciones no enerva la legalidad de la actuación de la administración. 50 Véase la página 14 del análisis del sector económico (C1, pág. 181).

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 Aunado a lo anterior, resulta evidente que el actuar de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares no fue caprichoso, sino por el contrario, demostró interés en garantizar la participación plural en el proceso de selección, véase que, ante la observación de los posibles oferentes, redujo los valores de la rentabilidad del patrimonio de 0,42 a 0,21 y la rentabilidad de activos de 0,36 a 0,20.

Es decir, los valores de rentabilidad del patrimonio se redujeron en un 50% (0,21 puntos) y los de rentabilidad de activos en un 44% aproximadamente (0,16 puntos), de tal suerte que el rango de dichos ítems se situó en la mínima de desviación estándar, tal y como se observa en la tabla citada en líneas anteriores. Ahora, el argumento del demandante, según el cual la intención de la demandada era dejarlo por fuera del proceso de selección al fijar los valores de rentabilidad precisamente un punto por encima de su capacidad máxima, carece de respaldo, pues nótese que desde los estudios técnicos en los que se fundó el proyecto de pliego se determinó que el rango mínimo (desviación estándar) sería de 0,21 para la rentabilidad del patrimonio y 0,20 para la rentabilidad de activos, es decir, no resulta prudente afirmar que la modificación realizada con las observaciones estuvo dirigida precisamente a dejar por fuera de la contienda al demandante, como quiera que este había sido un valor determinado de forma previa a la radicación de las observaciones y a la misma apertura del proceso de selección. Adicional a ello, y como se anticipaba en consideraciones anteriores, no puede pretenderse que el proceso de selección se encuentre precisamente dirigido por la aquiescencia de las observaciones que realizan los posibles oferentes, es decir, el solo hecho de que las condiciones del proceso de selección no resulten favorables a una persona con interés en participar en el sumario no implica que este resulte contrario a las disposiciones constitucionales y legales que rigen la contratación pública.

Lo anterior toma mayor sustento si se analiza que en el estudio del sector económico se evidenció que existían seis personas y/o empresas que cumplían a cabalidad con las exigencias económicas y financieras dispuestas para el proyecto de pliego, de las cuales cinco tenían su domicilio en Florencia, Caquetá, conforme se denota en la siguiente tabla: Nombre o razón social Domicilio Rentabilidad del patrimonio Rentabilidad de activos Jesús Antonio Giraldo Tique Florencia, Caquetá 0,28 0,25 Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. 0,52 0,51 Eduardo Jiménez Fajardo 0,42 0,36 Héctor Eduardo Ospina Sánchez 0,54 0,54 Fundación Huellas de mi Tierra 0,83 0,79 Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 Así entonces, resulta exuberante asegurar que el proceso de selección estuvo dirigido a un posible oferente desde el análisis del sector económico, véase que incluso a quien finalmente se le adjudicó el contrato (Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S.) no era el comerciante con mayor capacidad de rentabilidad del sector, pues existían dos personas y/o empresas por encima de éste.

Con todo, del análisis de las observaciones realizadas por el demandante al proyecto de pliego no se evidencia violación al principio de legalidad, como se indicó en el concepto de violación, de modo que se resolverá desfavorablemente este cargo de violación. 2.5.1.2. Solicitud de declaratoria de impedimento y recusación. Si bien dicha solicitud no se constituye como una observación propiamente dicha, lo cierto es que el demandante remitió una serie de peticiones durante el trámite precontractual, con el objeto de que se declarara el impedimento del director regional de las Agencia Logística de las Fuerzas Militares – Regional Amazonía y cinco funcionarios más que participaron en el proceso de selección, pues asegura que formuló una denuncia penal en contra de estos, por lo cual se encontraban incursos en las causales de impedimento de los numerales 5, 6 y 8 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011.

En respuesta a dichas solicitudes, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares – Regional Amazonía refirió que no se cumplían con los presupuestos del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, el cual es de interpretación restrictiva y no pueden aplicarse por analogía,51 y que de conformidad con la certificación de la Fiscalía General de la Nación aportada por el demandante, la denuncia se encuentra en etapa de indagación.52 Así mismo, en razón de la recusación por el presunto impedimento presentada por el demandante, el director de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares – Regional Amazonía remitió la solicitud ante el director nacional de la agencia, en la cual indicó que no aceptaba la recusación en su contra, toda vez que la denuncia presentada por el señor Wilson Hernán Bermeo se encontraba en etapa de indagación por lo que no existía una vinculación formal a la investigación penal y consideraba que no había enemistad grave, en la medida en que el funcionario era nuevo en el cargo.53 51 Visto en pág. 297 del C1. 52 Visto en pág. 108 del C2. 53 C2, pág. 333.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 Finalmente, el director general de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares emitió la Resolución 161 del 14 de febrero de 2019, a través de la cual resolvió desfavorablemente la recusación en contra del director de la regional de la Amazonía, en sustento de dicho acto indicó que la certificación de la fiscalía aportada por el demandante data del 30 de enero de 2019, por lo que no se puede colegir que se esté incurso en causal de impedimento alguna, ya que el numeral 6 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 exige que la denuncia sea instaurada antes de iniciarse la actuación administrativa, por ende, al haberse instaurado luego de darse apertura a los procesos precontractuales no resulta procedente la causal.54 Pues bien, sea lo primero advertir que el impedimento deprecado por el demandante respecto del director de la regional de la Amazonía de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, y otros funcionarios de ésta, se fundó en las causales establecidas en los numerales 5, 6 y 8 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, que a su tenor literal indica:

ARTÍCULO

11. CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: (…) 5.

Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su representante o apoderado. 6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.

(…) 8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado. (…) De acuerdo con el canon en cita y de cara a las pruebas aportadas al plenario, advierte este Tribunal que la denuncia penal a la cual hizo alusión el demandante supone la incursión en la causal de impedimento contenida en el numeral seis precitado, por lo cual, lo procedente es verificar frente al punto. 54 C2, pág. 85.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 Del análisis del numeral sexto se advierte que la causal de impedimento exige varias condiciones, a saber: i) Que el interesado en la actuación haya presentado una denuncia penal en contra del servidor. ii) Que la denuncia sea anterior al inicio de la actuación administrativa. iii) Si la denuncia es posterior, debe tratarse de hechos ajenos a la actuación administrativa. iv) Que el denunciado (servidor) se halle vinculado a la investigación penal.

Como puede observarse, conforme a la certificación aportada por el demandante, se advierte que se cumplió con el primero de los requisitos, esto es, que el interesado haya instaurado denuncia penal en contra del TC Carlos Enrique Orduz Ojeda, quien fungía como director de la regional de la Amazonía de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, y dirigía el proceso de precontractual 006-001-2019, sin embargo, de dicho documento no se puede concluir que la denuncia se hubiere instaurado antes de iniciarse la actuación administrativa (segundo requisito), máxime que el código único de investigación data del año 2019:55 Ahora, a través de la Resolución DR-001 del 15 de enero de 2019, se nombraron los integrantes de los comités técnico, jurídico y económico – financiero del proceso de selección abreviada de subasta inversa electrónica 006-001-2019, entre los cuales se encontraban el director regional de las Agencia Logística de las Fuerzas Militares – Regional Amazonía y los demás funcionarios contra los cuales se dirigió la denuncia, servidores que dieron apertura al proceso de selección mediante Resolución DR-015 del 29 de enero de 2019, fecha que permite considerar que la denuncia no pudo ser presentada antes de iniciarse la actuación administrativa, o por lo menos no existe prueba de ello en el plenario.

Inclusive, en tratándose de la tercera hipótesis, esto es, que la denuncia sea posterior, pero por hechos ajenos a la actuación administrativa, no se cumpliría con la causal de impedimento, pues en todo caso el denunciado debe estar vinculado a la investigación penal y conforme a la certificación expedida por la fiscal 23 seccional de Florencia de fecha 30 de 55 C2, pág. 336.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 enero de 2020,56 el proceso se encontraba en etapa de indagación e inactivo por archivo provisional de fecha 29 de noviembre de 2019, es decir, los servidores nunca se hallaron vinculados a la investigación penal en virtud de la denuncia presentada por el demandante.

Lo anterior por cuanto la misma estructura del proceso penal contenido en la Ley 906 de 2004, ofrece la solución a la controversia, nótese que las fases del proceso penal son: la indagación, investigación y juicio, la primera de estas que inicia con la recepción de la noticia criminal y culmina con el archivo o la formulación de imputación, tal y como describe el parágrafo del artículo 175 del Código de Procedimiento Penal:

PARÁGRAFO 1 o. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Así entonces, si la norma exige expresamente que el servidor denunciado se halle vinculado a la investigación penal, no puede concluirse que el impedimento enerve de una denuncia que no trascendió de la etapa de indagación ya que en dicha fase se archivó. Ahora, para sustentar la anterior conclusión resulta pertinente citar un aparte de la sentencia del Consejo de Estado en la cual se resolvía la recusación a una Consejera de Estado contra quien se presentó una denuncia penal, y aunque dicho proceso penal estaba siendo gobernado por el régimen jurídico anterior (Ley 600 de 2000), lo cierto es que en esta providencia se da el alcance a la frase «…que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal» en los siguientes términos:57 (…) no es menos cierto que la Dra. Buitrago no se encuentra debidamente vinculada a la investigación penal que en la Comisión de Investigaciones y Acusaciones se sigue en su contra.

Se dice lo anterior, de un lado, porque tal y como se desprende de la certificación expedida por el Secretario de la Comisión de Investigaciones y Acusaciones de la Cámara de Representantes del Congreso de la República, si bien mediante oficio de 12 de febrero de 2015 se informó a la Dra. Buitrago Valencia de la existencia de la investigación aludida, aquel fue respondido por ella el 18 de febrero de 2015, manifestando que “no me es posible jurídicamente darme por notificada del auto al que alude y que no se anexa.

Porque desconozco su contenido y su sentido”, sin que a la fecha se le hiciera llegar dicho documento. Además, de otro lado, no escapa a la Sala el hecho de que el proceso penal en contra de la Magistrada recusada “se encuentra actualmente en investigación previa, de conformidad con lo establecido en el artículo 424 de la Ley 600 de 2000”, lo que quiere decir que en él no se ha dado inicio a la investigación formal, que es a la que se refiere la causal de recusación objeto de análisis cuando 56 C1, pág. 111. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, C.P. ALBERTO YEPES BARREIRO (E), 07 de mayo de 2015, Rad. 11001-03-28-000-2014-00042-00(IMP).

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 establece: “Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal contra el juez, su cónyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal”.

En efecto, tal ha sido la interpretación de esta Corporación Así entonces, como los servidores no se hallaban vinculados a la investigación penal, y de hecho nunca lo estuvieron porque el proceso se archivó en etapa de indagación, no existía mérito para declararse el impedimento de que trata el numeral 6 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, tal y como lo dispuso la entidad demandada durante el trámite del proceso precontractual, por lo cual, no existe mérito en el sustento de violación del principio de legalidad alegado por el demandante. 2.5.1.3.

Observaciones al pliego de condiciones definitivo. El 29 de enero de 2019 se aprobó el pliego de condiciones definitivo, contra el cual el señor Wilson Hernán Bermeo Torres presentó observaciones, y en sustento de estas indicó que la rentabilidad del patrimonio de 0,21 y la rentabilidad de activos de 0,20, establecidas en el pliego de condiciones definitivos no le permitían participar en la convocatoria, circunstancia que cataloga como violatoria del derecho a la libre participación y pluralidad de oferentes.58 Asegura el demandante que el señor Eduardo Jiménez Fajardo nunca ha actuado en convocatorias de frutas y verduras con la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, por lo que no puede ser objeto de análisis para elaborar los indicadores organizacionales; la Fundación Huellas de mi Tierra es una entidad sin ánimo de lucro, por tanto, no pueden tener utilidades ni rentabilidad de patrimonio, máxime que no cumpliría con los demás requisitos de liquidez, endeudamiento, y capital de trabajo, es decir, tampoco puede ser objeto de análisis; así mismo, el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. nació a la vida jurídica el 15 de enero de 2018, por ende la Cámara de Comercio solo podía aceptarle estados financieros a corte 31 de diciembre anterior, fecha para la cual no existía, así como tampoco podía realizarse análisis alguno. Finalmente, reitera su solicitud de disminuir los indicadores de rentabilidad del patrimonio y activos a 0,10, pues asegura que tiene la capacidad para participar en la convocatoria, tal y como lo había hecho en anteriores oportunidades en contrataciones millonarias.

En respuesta a las observaciones, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares indicó al señor Wilson Hernán Bermeo Torres, lo siguiente: 58 C2, pág. 87. Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 i) Si los estudios técnicos se limitaran al análisis de los contratos con similar objeto se hallarían no más de tres oferentes, circunstancia que sí resultaría subjetiva como lo asegura el demandante; además, para ser garantista no se tomaron los índices e indicadores de una sola medida aritmética sino que se tomaron los más bajos, tal y como se había indicado en la respuesta a las observaciones del proyecto de pliego. ii) En lo tocante a los estados financieros del Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6, numeral 6.1 de la Ley 1150 de 2007 y 2.2.1.1.1.5.4. del Decreto 1082 de 2015, es competencia de la cámara de comercio verificar la información aportada al momento de la inscripción, y el registro único de proponentes se constituye como plena prueba. iii) Los principios legales que invocó como vulnerados son predicables del proceso de selección no de los posibles oferentes, máxime que una vez analizadas las observaciones no se evidenció contrariedad alguna.

Del análisis de las observaciones presentadas por el demandante y la respuesta brindada por la demandada Agencia Logística de las Fuerzas Militares, en idénticos términos a los indicados en el subtítulo de observaciones al proyecto de pliegos, la Sala no encuentra vulneración del principio de legalidad como lo pretende la demanda, véase: El demandante reitera la solicitud que ya había realizado en las observaciones al proyecto de pliegos, tendiente a obtener la reducción de la rentabilidad del patrimonio y activos al 0,10, de tal suerte que pudiere superar dichos indicadores, sin embargo, estos índices ya habían sido reducidos al rango más bajo que se halló en los estudios técnicos (0,21 y 0,20, respectivamente), sin que existiera un sustento técnico o fáctico para desatender el análisis del sector económico, y reducirlo aún más, al punto de inobservar la categoría más baja del estudio técnico.

A lo anterior, debe precisarse que las observaciones de un posible oferente que asegura no cumplir con los indicadores, no basta para realizar las modificaciones a los índices que arroja la ecuación aritmética del análisis del sector, pues de ser así, no tendría objeto establecer los índices sino que se permitiría la libre concurrencia, sin embargo, tal determinación encuentra un fin loable, como lo es la garantía de cumplimiento y la capacidad, en este caso organizacional, del eventual contratista público, amén de la caución acentuada que debe cubrir el erario público.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 En punto de la capacidad organizacional, dentro de la cual se encuentra la rentabilidad sobre el patrimonio y los activos, el artículo 2.2.1.1.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015, establece la fórmula que se debe utilizar para su cálculo, así: (…) 4.1.

Rentabilidad del patrimonio: utilidad operacional dividida por el patrimonio. 4.2. Rentabilidad del activo: utilidad operacional dividida por el activo total. El objeto de esta fórmula lo desarrolló la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, creada precisamente para «desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas… con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado», en cuyo manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación, indicó:59 Rentabilidad sobre patrimonio: Utilidad Operacional / Patrimonio, el cual determina la rentabilidad del patrimonio del proponente, es decir, la capacidad de generación de utilidad operacional por cada peso invertido en el patrimonio.

A mayor rentabilidad sobre el patrimonio, mayor es la rentabilidad de los accionistas y mejor la capacidad organizacional del proponente. Rentabilidad sobre activos: Utilidad Operacional / Activo Total, el cual determina la rentabilidad de los activos del proponente, es decir, la capacidad de generación de utilidad operacional por cada peso invertido en el activo.

A mayor rentabilidad sobre activos, mayor es la rentabilidad del negocio y mejor la capacidad organizacional del proponente. Este indicador debe ser siempre menor o igual que el de rentabilidad sobre patrimonio. Así entonces, le asiste razón a la demandada al afirmar que los indicadores de rentabilidad sobre el patrimonio y los activos están dirigidos precisamente a garantizar la capacidad organizacional de los proponentes, y con ello el cumplimiento del objeto contractual, es decir, estos índices que se obtienen con la fórmula aritmética que estableció la misma norma no resultan del capricho de la entidad contratante sino del análisis del sector que se realiza previamente, y cuyos resultados arrojan los datos que se deben apreciar en la fórmula sin que resulte suficiente que uno de los posibles proponentes solicite que se disminuyan los índices para que éste pueda participar en el proceso –se insiste-.

De otra parte, en lo que respecta al argumento según el cual la demandada no podía analizar las condiciones del señor Eduardo Jiménez Fajardo, la Fundación Huellas de mi Tierra y el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S., para elaborar los indicadores organizacionales, 59 Página 18 del Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación, desarollado por Colombia Compra Eficiente, el cual puede ser consultado en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_manual_requisitos_habilitantes.pdf.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 debe decirse que este Tribunal no comparte tales apreciaciones, pues una vez verificado el análisis del sector en el cual se fundaron los indicadores organizacionales del pliego de condiciones no se advierte contrariedad con la norma y los principios rectores de la contratación pública.

En este sentido, se advierte que, aunque las personas que se tomaron de referencia para realizar el cálculo de los indicadores organizacionales no hayan suscrito contratos con la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, ello no implica que no puedan tenerse en cuenta para el análisis del sector, pues la identificación de potenciales proveedores no se limita a aquellos con los que ya se tuvo un vínculo contractual sino que se puede dar un enfoque amplio con un espectro de procesos de contratación históricos analizados a otras entidades estatales que hayan realizado contrataciones con objetos comparables, como en efecto lo sugiere la guía para la elaboración de estudios del sector GEES emitida por Colombia Compra Eficiente.60 Lo anterior, por cuanto se garantiza que la contratación estatal no se limite a los mismos proponentes sino que concede dinámica al mercado en pro de la contratación Estatal, máxime que, en todo caso, el análisis del sector se debe hacer con la verificación de contrataciones con objetos similares al que se pretende desarrollar, como en efecto lo hizo la demandada, pues se verificó la existencia de posibles proponentes dedicados al comercio por mayor de frutas y verduras de la región sin que sea estrictamente necesario que hubieren sido contratistas de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.

Finalmente, en lo que se refiere a la presunta inconsistencia de los estados financieros del Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S., se advierte que la respuesta de la demandada fue ajustada a derecho, por lo que no resulta violatoria del principio de legalidad, nótese que se señaló que de conformidad con lo dispuesto en el artículos 6 de la Ley 1150 de 2007, es competencia de la cámara de comercio verificar la información aportada al momento de la inscripción del registro único de proponentes y este se constituye como plena prueba.

Al respecto, conviene citar el texto de la norma en cita, la cual precisa: ARTÍCULO 6o. DE LA VERIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE LOS PROPONENTES. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de 60 Visto en la página 18 de guía para la elaboración de estudios del sector GEES emitida por Colombia Compra Eficiente, la cual puede ser consultada en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/cce-eicp-gi-18._gees_v.2_2.pdf.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. (…) En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. 6.1.

Del proceso de inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP). Corresponderá a los proponentes inscribirse en el registro de conformidad con los documentos aportados. Las cámaras de comercio harán la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribirse en el registro. El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio.

En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.

(…) Resaltado y negrita fuera del texto original. Del tenor del artículo transcrito surge evidente que, en efecto, el Registro Único de Proponentes se constituye como plena prueba de la capacidad organizacional del posible proponente, entre otras, y que la competente para su registro y actualización es la Cámara de Comercio del domicilio del proponente, de manera que la verificación de las condiciones organizacionales del Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S., que se tuvieron en cuenta, entre otros posibles proveedores, para establecer el pliego de condiciones, debía verificarse a través de la información reportada en el RUP inscrito ante la Cámara de Comercio de Florencia, como en efecto lo hizo la demandada, sin que pudiera desatenderse al no evidenciar una irregularidad que se lo impidiera.

En síntesis, la Sala no encuentra irregularidad alguna en la respuesta brindada por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares a las observaciones del señor Wilson Hernán Bermeo Torres, sobre el pliego de condiciones definitivo. 2.5.1.4. Observaciones al informe de verificación de requisitos habilitantes. El 8 de febrero de 2019 se llevó a cabo la aprobación del consolidado de la verificación de requisitos habilitantes, en la cual se concluyó que ninguno de los dos oferentes (Grupo Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. y el señor Wilson Hernán Bermeo Torres), cumplieron con los requisitos, el concepto final indicó:61 El 14 de febrero de 2019 se emitió informe final de la verificación de requisitos habilitantes, ante lo cual el señor Wilson Hernán Bermeo Torres presentó observaciones, las cuales se dirigieron precisamente a indicar que el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. no cumplía con los requisitos habilitantes.

En sustento de las observaciones indicó que el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. no cumplía con el requisito de concepto sanitario y/o acta de inspección sanitaria de la planta de producción o lugar de expendio y/o comercialización, pues el acta de inspección aportada data del 12 de marzo de 2018, lo cual resulta imposible, pues dicho grupo empresarial adquirió el establecimiento de comercio solo hasta el 18 de abril de 2018, por ende, el documento es falso.

Así mismo, que el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. no cumplía con la experiencia requerida, como quiera que el RUP presenta varias irregularidades, ya que las certificaciones de experiencia registradas no debieron tenerse en cuenta por no cumplir con la circular única de la Superintendencia de Industria y Comercio, de manera que no debieron ser tenidas en cuenta por la Cámara de Comercio de Florencia; sumado a ello, el RUP no certifica la capacidad financiera y organizacional, pues dada la fecha de creación (15 de enero de 2018) no podían presentar estados financieros con corte a 31 de diciembre porque tan solo tenían unos días de creación. 61 C2, pág. 317.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 Conforme a ello, solicitó que se impugne el RUP del Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. ante la Cámara de Comercio de Florencia, pues dicha empresa faltó a la verdad y presentaba serias inconsistencias.

En respuesta a las observaciones del informe de evaluación de las propuestas, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares reiteró los argumentos expuestos en la repuesta dada a las observaciones del proyecto de pliego y el pliego definitivo, esto es, que el RUP se constituye como plena prueba y que es competencia de la Cámara de Comercio verificar el cumplimiento de los requisitos.

Del análisis de las observaciones realizadas por el demandante contra la evaluación de los requisitos habilitantes del Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S., no se advierte irregularidad alguna, pues este se centra básicamente en las presuntas irregularidades del RUP, cuyo análisis se abordó en el acápite anterior y en efecto se concluyó que este corresponde a la Cámara de Comercio de Florencia, y en virtud del categórico mandato de la norma se constituye como plena prueba de la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación, e inclusive la norma establece que tales condiciones demostrarán «exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones», por lo cual, desconocer dicho registro, que goza de presunción de legalidad mientras no se decrete su ilegalidad, resultaría contrario a la ley.

Ahora, el numeral 6.3 de la Ley 1150 de 2007, establece el procedimiento para la impugnación del registro único de proponentes, en los siguientes términos: (…) 6.3. De la impugnación de la inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP). Realizada la verificación a que se refiere el numeral 6.1 del presente artículo, la Cámara publicará el acto de inscripción, contra el cual cualquier persona podrá interponer recurso de reposición ante la respectiva Cámara de Comercio, durante los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación, sin que para ello requiera demostrar interés alguno. Para que la impugnación sea admisible deberá prestarse caución bancaria o de compañía de seguros para garantizar los perjuicios que se puedan causar al inscrito.

Contra la decisión que resuelva el recurso de reposición, no procederá apelación. (…) Así entonces, si el demandante no se encontraba conforme con la información suministrada en el RUP del Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S., bien pudo impugnarlo, pues esta es una facultad que la norma concede a cualquier persona y no limitarse a indicar las presuntas irregularidades durante todas las observaciones realizadas en el trámite precontractual, más aún si se tiene en cuenta que la facultad dispositiva de impugnación del RUP por parte de entidades estatales se encuentra supeditada a la advertencia de posibles Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 irregularidades, es decir, mientras la entidad no evidencia tales circunstancias no se encuentra obligada a iniciar tal trámite.

Frente al argumento que el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. no cumplía con el requisito de concepto sanitario y/o acta de inspección sanitaria de la planta de producción o lugar de expendio y/o comercialización, porque para la fecha de realización de la inspección (12 de marzo de 2018) no era propietario del establecimiento de comercio inspeccionado ya que lo adquirió por donación el 18 de abril del mismo año, debe decirse que el registro único de proponentes da cuenta de que el registro mercantil del Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. es el número 102535 y que su domicilio principal está ubicado en la carrera 13 número 18 – 32 barrio El Centro de Florencia, información que reposa desde la expedición del registro que data del 15 de enero de 2018, datos que coinciden con los consignados en el acta de la visita realizada por parte de la secretaría de salud.

Indica lo anterior, que el establecimiento de comercio que se certificó con el acta de inspección sanitaria del lugar de expendio y/o comercialización es el mismo con el que el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. participó en la convocatoria pública, y con el cual se cumple precisamente con el factor organizacional, que en todo caso pertenece al proponente, es decir, no existe ninguna razón para que la demandada Agencia Logística de las Fuerzas Militares estableciera que el proponente no cumple con este factor, por ende, se descarta la existencia de violación del principio de legalidad por dicho aspecto. 2.5.2.

Desviación de poder y falsa motivación. En sustento de este concepto de violación, expuso la parte demandante que el acto administrativo de evaluación y adjudicación eludió la finalización del proceso de selección, por lo cual se desconoció el deber contenido en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, máxime que la propuesta presentada por el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. no podía ser aceptada porque la única que cumplía el pliego de condiciones era la del demandante.

En punto de resolver el concepto de violación planteado, procede la Sala a ahondar frente a la desviación de poder y la falsa motivación, para lo cual se tiene que el Consejo de Estado ha definido el primero de estos, en los siguientes términos: Se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Es decir, cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.62 Por su parte, la falsa motivación ha sido definida por el alto Tribunal de la siguiente manera: Sobre la falsa motivación, la Sección Cuarta ha precisado que esta «causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.

Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente».

Por su parte, en cuanto a la falta o ausencia de motivación, la Sección Cuarta ha señalado lo siguiente: "La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.

Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo n la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que: inspiraron la producción de los mismos.

En cuanto a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto.63 Ahora, el argumento del recurrente que asegura que existió desviación de poder y falsa motivación por no haberse culminado el proceso de selección de subasta inversa no encuentra vocación de prosperidad, si se observa que el Decreto 1082 de 2015 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional», en su artículo 2.2.1.2.1.2.2. dispone:

ARTÍCULO 2. 2.1.2.1.2.2. Procedimiento para la subasta inversa. Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la subasta inversa: (…) 4. Hay subasta inversa siempre que haya como mínimo dos oferentes habilitados cuyos bienes o servicios cumplen con la ficha técnica. 5.

Si en el Proceso de Contratación se presenta un único oferente cuyos bienes o servicios cumplen con la ficha técnica y está habilitado, la Entidad Estatal puede adjudicarle el contrato al único oferente si el valor de la oferta es igual o inferior a la disponibilidad presupuestal para el contrato, caso en el cual no hay lugar a la subasta inversa.

(…) Resaltado y negrita fuera del texto original. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, 22 de febrero de 2018, Rad. 25000-23-25-000-2008-00942-01(1635-17). 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Milton Chaves García, 26 de julio de 2017, Rad. 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326).

Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 Conforme a ello, la entidad demandada Agencia Logística de las Fuerzas Militares se encontraba facultada para adjudicarle el contrato al Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. al ser el único oferente habilitado, amén de que los argumentos expuestos por el demandante en sus observaciones, analizadas en el concepto de violación anterior, no lograron demostrar el incumplimiento de los requisitos habilitantes del adjudicatario.

Así, del análisis de los argumentos del demandante y las pruebas aportadas al plenario no emerge que los actos demandados, esto es, resolución que adjudicó el proceso de selección abreviada de subasta inversa electrónica 006-007-2019 y el correspondiente contrato, en realidad persigan fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico, como para tener por demostrada la desviación de poder.

Aunado a ello, y como se discurrió extensamente en el título anterior, del análisis del libelo de la demanda no existe asomo violación del principio de legalidad, cuyo desconocimiento implica la configuración de falsa motivación, por lo cual, a juicio de esta judicatura, lo procedente es denegar este concepto de violación. 2.5.3. De la violación del deber de selección objetiva y los principios de confianza legítima y transparencia. El apoderado demandante sustentó el tercer, cuarto y quinto concepto de violación en la presunta afectación al deber de selección objetiva y los principios de confianza legítima y transparencia, sin embargo, al sustentar estos se limitó a exponer su significado sin proponer la argumentación en la que se funda la infracción del ordenamiento jurídico que se menciona, por lo cual se trata de un aserto que deviene del sentir del demandante, pero es huérfano de prueba.

Se recuerda que el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente:64 Para la Sala, es claro que a partir de los dispositivos indicados, el demandante debe invocar la norma que considera se transgrede y aparejado a ello, cuando se trata de desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo o del acto electoral, debe esgrimir la argumentación sobre las razones por las que éste infringe el ordenamiento jurídico que se menciona, por eso con buen criterio, se dice que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre todo cuanto se trata de desvirtuar la presunción de legalidad del acto, es de estirpe rogada.

El concepto de violación en materia de cuestionamiento de la legalidad del acto administrativo o electoral, junto con la causa petendi, desmarca la indeterminación o imprecisión sobre qué es lo que se quiere judicializar y por qué, y da paso a los límites, 64 Auto del 7 de marzo de 2019, expediente 110001-03-28-000-2018-00091-00 acumulado con el proceso 11001-03-28-000- 2018-00601-00, CP.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 por demás adecuados, de cara a la presunción de legalidad que protege el acto, para que el operador jurídico pueda abordar el análisis y adoptar la decisión que se encuadra en aquellos aspectos o derroteros que el demandante en su libelo introductorio pone de presente y que luego, se van nutriendo con las demás postulaciones de los restantes sujetos procesales, quienes pueden apoyar los argumentos de la demanda -como tercero interesado o coadyuvante- u oponerse mediante la concurrencia como parte pasiva o también como tercero interesado o coadyuvante.

Nótese que el escrito introductorio es el eje conductor de la decisión que se adopte, pues es a partir de los argumentos y normas que se consideran transgredidas que el juez puede determinar si el acto acusado es contrario o no al ordenamiento jurídico. Esto implica, entonces, que resulta imperioso para el análisis de fondo la existencia de cada una de las razones por las cuales considera que se infringen determinadas normas.

Al respecto, es oportuno traer a colación la sentencia de 16 de diciembre de 2022 del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Nicolás Yepes Corrales, en la que se precisó:65 Precisamente, la jurisprudencia ha señalado en forma reiterada y uniforme que este planteamiento de los cargos constituye el contorno de la decisión del juez administrativo, quien deberá resolver sobre la validez del acto demandado dentro de los límites establecidos en la demanda, es decir, con fundamento en los motivos de violación alegados por la parte actora en el libelo introductorio y las normas que hayan sido invocadas como vulneradas, Dicho en otras palabras, el control de legalidad que el juez contencioso administrativo realiza no es general sino particular y concreto, de modo que el análisis que realiza el operador jurídico sólo puede circunscribirse a los motivos de violación que se alegan en la demanda, los cuales constituyen la causa petendi en el proceso66.

En suma, en atención al carácter de justicia rogada que reviste a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el control de legalidad se contrae a los cargos esgrimidos en la demanda y a las normas indicadas por el demandante, por ser el escrito de demanda el marco de referencia para que el operador jurídico emita su pronunciamiento judicial, de manera que se respete el principio de congruencia y, además, el derecho de defensa del demandado.

(…) En suma, esta carga procesal se cumple cuando se enuncian las normas concretas que se estiman transgredidas y se formula la sustentación de los cargos, sin exigencia de técnica jurídica, al paso que, por el contrario, no es satisfecha ante ausencia total de invocación normativa y de exposición de los cargos, o en el evento en que se indiquen las normas vulneradas, pero no se incluya concepto de su violación67.

(Resalta la Sala) Así las cosas, si bien se expuso la supuesta violación de algunos de los principios que rigen la contratación pública, no puede obviarse la exigencia de la argumentación y la 65 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, Referencia: controversias contractuales, Rad. 50001-23-31-000- 2006-00976-01 (63327). 66 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 22 de octubre de 2012, Rad.: 20738. 67 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 3 de noviembre de 2011. Radicación número: 11001-03-25-000-2009- 00050-00 (0999-09). Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 confrontación con las normas que, en sentir del actor, están siendo vulneradas.

Se repite, no basta con traer argumentos sin ningún sustento sino que la obligación de sustentar la nulidad trae consigo el deber de determinar con precisión y claridad la forma o actuaciones que implicaron la violación del ordenamiento jurídico. En consecuencia, considera la Sala que los argumentos expuestos por el demandante en estos conceptos de violación no están confrontados con la expresión de la voluntad de la entidad Estatal demandada –actos administrativos acusados-, de manera que no se puede, oficiosamente, entrar a suplir la carga que le correspondía al actor y buscar la actuación en la que posiblemente se estén vulnerando el ordenamiento jurídico.

Los cargos no prosperan. 2.6. Conclusión. Por las razones vertidas en precedencia, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, pues la parte demandante no logró acreditar que el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S. no cumplía con los requisitos habilitantes para que se le adjudicara el proceso de selección abreviada de subasta inversa electrónica 006-001-2019, de tal suerte que se debiera declarar la nulidad del acto administrativo de adjudicación y el contrato de suministro.

III. COSTAS En atención a lo contemplado en el numeral 468 del artículo 365 del C.G.P., este tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado que frente al particular concluyó lo siguiente: 69 En esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 (…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y 68 “ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.(…)” 69 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Bogotá, D.C., siete (7) de abril de 2016. Radicación número: 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia (…).

(Negrillas fuera de texto). Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18870 del CPACA, en concordancia con el numeral 171 del artículo 365 que del Código General del Proceso y según lo previsto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, se dispone condenar en costas -por concepto de agencias en derecho- a la parte vencida, esto es, a la demandante en el equivalente al 3% de las pretensiones de la demanda.

Liquídense por la Secretaría de esta Corporación, de acuerdo con lo previsto en el inciso primero del artículo 366 del C.G.P. Sin embargo, respecto de las costas por concepto de expensas y honorarios – contemplados en los artículos 363 y 364 del Código General del Proceso a favor de la parte demandada-, serán reconocidas en la medida de su comprobación por parte de la Secretaría de este Tribunal.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DENEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor Wilson Hernán Bermeo Torres contra la Agencia Logística de las Fuerzas Militares y el Grupo Empresarial Rubiano Navarro S.A.S., conforme a las consideraciones de esta providencia. 70 ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 71 ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe (…). Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Wilson Hernán Bermeo Torres Demandado: Agencia Logística de las Fuerzas Militares y otro Radicación: 18001-23-33-000-2019-00147-00 SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en favor de la demandada.

Por Secretaría liquídense y como agencias en derecho establézcase el 3% de las pretensiones de la demanda. Respecto de las costas por concepto de expensas y honorarios, serán reconocidas en la medida de su comprobación por parte de la Secretaría de este Tribunal.

TERCERO. En firme la presente sentencia archívese el expediente, una vez realizadas las correspondientes anotaciones en el software de gestión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada (Salvamento de voto) YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada