Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, julio treinta y uno (31) de dos mil veinticuatro (2024) Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001233300020150025700 Tema: Pérdida de embarcación incautada en investigación penal.

Acta número 52. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en primera instancia la demanda presentada por Gonzalo Olaya Hernández y otros, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional y la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (Sucesor procesal de la Dirección Nacional de Estupefacientes).

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1. 1.1.1. Pretensiones. Gonzalo Olaya Hernández, Mónica Fernanda Olaya Flórez, Yaxary Michele Olaya Leyva, Sandra Lorena Olaya Leyva, Gonzalo Olaya Leyva, Carmen Leyva Olaya, Héctor Mauricio Olaya Avilés; Erika Andrea Olaya Flórez; Johan Camilo Olaya Villada, Uverney Olaya Villada, Yuleny Olaya Perea, Uverney Olaya Hernández y Yised Milena Olaya Villada, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron las siguientes: i. Se declare la responsabilidad de Nación – Fiscalía General de la Nación, Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional y la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (Sucesor procesal de la Dirección Nacional de Estupefacientes), por los perjuicios ocasionados a la parte demandante, como consecuencia de la 1 Archivo 01. pág. 106-121.

Subsanación: Archivo 01. pág. 133-135. Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 incautación de la embarcación “Buen Viento Buena Mar” con su respectivo motor fuera de borda marca YAMAHA número 219766, dentro de la investigación penal número 39.309 en la vereda Peñas Coloradas, jurisdicción del Municipio de Cartagena del Chairá, desde el día 12 de julio de 2004 al 26 de noviembre de 2013, cuando mediante acta de entrega se evidenció la ausencia material de la embarcación antes mencionada y sus accesorios. ii.

Se condene al pago a título de perjuicios morales a los siguientes: DEMANDANTE CALIDAD SMLMV Gonzalo Olaya Hernández Víctima 100 Carmen Leyva Olaya Esposa 50 Mónica Fernanda Olaya Flórez Hija 50 Yaxary Michele Olaya Leyva Hija 50 Sandra Lorena Olaya Leyva Hija 50 Gonzalo Olaya Leyva Hijo 50 Héctor Mauricio Olaya Avilés Hijo 50 Erika Andrea Olaya Flórez Hija 50 Uverney Olaya Hernández Hermano 50 Johan Camilo Olaya Villada Sobrino 15 Uverney Olaya Villada Sobrino 15 Yised Milena Olaya Villada Sobrina 15 Yuleny Olaya Perea Sobrina 15 iii.

Se paguen los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente, lucro cesante y en la modalidad de daño en la vida en relación. iv. Se pidió que las sumas reconocidas fueran reajustadas y liquidadas conforme al IPC y a lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2.

Como fundamentos de derecho invocó los artículos 1, 2, 6, 12, 15, 16, 29, 83, 90 y 218 de la Constitución Nacional, el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, los artículos 65, 68 y 69 de la Ley 270 de 1996, los artículos 1615, 2341, 2356 y Ss. del Código Civil, los artículos 16, 23, 31 y 44 de la Ley 446 de 1998, ley 1285 de 2008, y el artículo 97 de la Ley 599 de 2000 y demás normas que sean concordantes y aplicables. 1.1.2.

Hechos. 2 En adelante CPACA Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 Los demandantes fundamentaron sus pretensiones en los siguientes: i. El 12 de julio de 2004, la embarcación tipo moto canoa fue inmovilizada e incautada por la Policía Nacional sobre las aguas del Río Caguán en la jurisdicción del Municipio de Cartagena del Chairá, cuando era conducida por Luis Eduardo Collazos Barrera, porque presuntamente en su interior se hallaron varios paquetes de una sustancia pulverulenta. ii.

Con ocasión de lo anterior, el Capitán Cesar Eduardo Moreno Gómez, comandante del puesto de control peñas coloradas (COPES), envió oficio 001 y puso a disposición de la oficina de asignaciones de la Fiscalía General de la Nación: 2 personas, unas sustancias y la embarcación. iii. El 13 de julio de 2004, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado Unidad Tercera profirió Resolución de Apertura de Instrucción en contra de los señores Eduardo Collazos Barrera y Alexander Collazos Valbuena, y frente a la embarcación dispuso: “dejar a disposición del consejo Nacional de estupefacientes el bote con su respectivo motor, de lo cual se le informará al CT cesar E MORENO GOMEZ, Comandante puesto de control de peñas coloradas (COPES).” iv.

Mediante el Oficio 3706 del 15 de julio de 2004, la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado, informó que el bote quedaba por cuenta del Consejo Nacional de Estupefacientes y, por ello, solicitó al comandante del Puesto de Control Peñas Coloradas que prestara vigilancia sobre dicho bien. v. El 30 de agosto de 2005, la Fiscalía Tercera Especializada de Florencia ordenó la preclusión de la investigación en contra de Eduardo Collazos Barrera y Alexander Collazos Valbuena y ordenó la entrega del bote a Gonzalo Olaya Hernández (demandante). vi.

La Fiscalía Tercera Especializada, el 20 de septiembre de 2005 envió al comandante del Puesto de Control de Peñas Coloradas (COPES), oficio número 6485, en el cual solicitó la entrega en forma definitiva del bote "Buen Viento y Buena Mar'', tipo moto canoa y su motor fuera de borda. Sumado a lo anterior ese mismo día se envió comunicación al Consejo Nacional de Estupefacientes mediante oficio 6581, señaló que por medio de Resolución del 30 de agosto de Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 2005 (la cual iba anexada), se había ordenado la entrega de definitiva del bote "Buen Viento y Buena Mar", tipo moto canoa, además le comunicó que para la entrega de este, ya se habla remitido comunicación al comandante del Puesto de Control de Peñas Coloradas (COPES), donde se encontraba la citada embarcación. vii.

El 2 de diciembre de 2010, la Fiscalía Segunda Especializada libró un oficio dirigido al director nacional de estupefacientes a efectos de que realizara todo lo relativo a la entrega definitiva de la embarcación. viii. El 3 de febrero y el 15 de marzo de 2011, ante la falta de pronunciamiento, la Fiscalía remitió un nuevo requerimiento, sin embargo, estas no surtieron ningún tipo de beneficio para el demandante. ix.

Mediante Resolución 277 del 13 de diciembre de 2011 se ordenó dar cumplimiento a la decisión del 30 de agosto de 2005 proferida por la Fiscalía delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, en la cual se dispuso la entrega definitiva de la embarcación y también fue enviada al inspector de Peñas Coloradas, quien no realizó ninguna entrega.

La solicitud se presentó nuevamente ante el inspector de Cartagena del Chairá el 8 de agosto de 2012, sin éxito. x. Solo hasta el 24 de noviembre de 2013 se procedió a realizar la diligencia de entrega de la embarcación que se encontraba en el caserío de Peñas Coloradas en el Municipio de Cartagena del Chairá, sin embargo, al llegar al sitio, se pudo observar que no estaba ni la embarcación ni el motor fuera de borda como lo describía la resolución de la Dirección Nacional de Estupefacientes, razón por la cual se procedió a realizar un registro fotográfico para soportar la diligencia. 1.2.

Trámite del proceso. Mediante el auto proferido el 10 de febrero de 2016, se resolvió admitir la demanda presentada en contra la contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional y la Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación y se ordenó notificar a los demandados y al Ministerio Público.3 3 Archivo 01, pág. 77.

Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 El 25 de febrero de 2019, mediante auto, se declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto del 31 de agosto de 2017, y se declaró sucesor procesal de la Dirección Nacional de Estupefacientes al Ministerio de Justicia y del Derecho; así mismo se ordenó la citación de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S.4 Mediante auto proferido el 9 de septiembre de 2020, se resolvió «i) declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y pasiva propuestas por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional; ii) declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación material en la causa por pasiva y falta de legitimación previa material por pasiva frente a las actuaciones y decisiones de la Fiscalía General de la Nación propuestas por el Ministerio de Justicia y del Derecho; y iii) dar por terminado el proceso solo respecto de la señora Yuleny Olaya Perea».5 Inconforme con la anterior decisión, mediante correo electrónico el 11 de septiembre, el Ministerio de Justicia y del Derecho sustentó su recurso de apelación. Manifestó la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa de la Dirección Nacional de Estupefacientes, y argumentó que el Ministerio no podía pronunciarse respecto de la buena o mala administración del bien objeto de la demanda, o sobre su pérdida, ya que esas gestiones se encontraban a cargo de la Sociedad de Activos Especiales –SAE- SAS, en calidad de sucesor procesal de la Dirección Nacional de Estupefacientes, por tratarse de un bien investigado penalmente por delitos de narcotráfico.6 En sede de apelación, el Consejo de Estado declaró probada la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa propuesta por el Ministerio de Justicia y del Derecho y no probada la de «falta de legitimación previa material por pasiva frente a las actuaciones y decisiones de la Fiscalía General de la Nación» propuesta por la misma entidad.

En lo demás, mantuvo incólume la decisión de esta instancia.7 El 25 de noviembre de 2021 se llevó a cabo audiencia inicial de la que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas y aportadas por las partes.8 4 Archivo 02. Pág. 197- 5 Archivo 10. 6 Archivo 12. 7 Archivo 18. 8 Archivo 33.

Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 Luego de efectuarse la audiencia de pruebas de la que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, el 19 de mayo9 y 29 de septiembre10 de 2022, tendiente a practicar y recaudar la totalidad de las pruebas decretadas, se ordenó el cierre del periodo probatorio y se corrió traslado para alegar de conclusión, una vez establecidos los honorarios del perito mediante auto.11 1.3.

Contestación de la demanda. 1.3.1. Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional. 12 Manifestó que no le asiste responsabilidad en el sub examine, toda vez que a los funcionarios de esta entidad no les corresponde resolver situaciones jurídicas, imponer medidas sancionatorias ni tampoco absolver de cargos, pues estas radican únicamente en la Nación – Fiscalía General de la Nación. Además, dijo que no se configuran los elementos de responsabilidad, «otra cosa es la razón por la cual, una vez realizada la investigación y averiguaciones formales por parte de la Nación – Fiscalía General de la Nación, no se pudo establecer su participación» 13.

También argumentó que obró en pleno derecho de sus facultades constituciones y legales al realizar la captura en flagrancia, suscribir las actas de incautación y de inventario de los elementos utilizados como instrumento para la ejecución de la actividad ilícita. Indicó que el 13 de julio de 2004, «la Unidad de Fiscalía delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado Unidad Tercera de Florencia, dentro del sumario número 39.309, deja a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes el bote.

Como se observa, desde el momento en que se dejaron los elementos a disposición de la autoridad correspondiente, la Policía Nacional traslada la posición de garante a la Fiscalía frente a estos, así mismo, esta responsabilidad fue transmitida al Consejo Nacional de estupefacientes, entidad que tenía el deber constitucional de protección a los bienes jurídicos que se les ha encomendado»14.

Propuso finalmente como excepciones i) Hecho exclusivo de un tercero y ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva. 9 Archivo 61. 10 Archivo 83. 11 Archivo 32. 12 Archivo 02. Pág. 33-48. 13 Archivo 02. Pág. 37. 14 Archivo 02. Pág.44. Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 1.3.2.

Sociedad de Activos Especiales S.A.S.15 Solicitó se absuelva a la extinta Dirección Nacional de Estupefacientes hoy Sociedad de Activos Especiales S.A.S., con base en que no le asiste responsabilidad, toda vez que realizó todas las gestiones administrativas a fin de dar cumplimiento a las órdenes judiciales impartidas por las autoridades judiciales.

Sostuvo que es cierto que la Nación – Fiscalía General de la Nación dejó la embarcación a órdenes del Consejo Nacional de Estupefacientes, no obstante, no se le efectuó la entrega material y real de la embarcación a la extinta Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE) hoy SAE S.A.S., teniendo en cuenta que, de conformidad con el oficio número 3.706 de julio 15 de 2004, en el cual la Fiscalía General de la Nación le indicó al comandante del Puesto de Control Peñas Coloradas de Cartagena del Chaira, que deberá prestar vigilancia a la embarcación. Además, que la Dirección Nacional de Estupefacientes fue una unidad que, al estar adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, realizó solo funciones administrativas, luego no fue la entidad que causó el daño alegado, al no poder ordenar la diligencia de ocupación y suspensión del poder del bien, además que no tenía la custodia de la embarcación, pues nunca se la entregaron materialmente.

Frente al daño y el nexo causal, indicó que debía existir una acción u omisión entre la falta de administración y el daño, por lo que la responsabilidad de la Entidad, según los hechos descritos en la demanda, es inexistente. Igualmente, en relación con el título de imputación de falla del servicio o error judicial, argumentó que no se encuentra acreditado, como quiera que nunca se recibió la embarcación por parte de la DNE (hoy SAE S.A.S), ni se ejercía la administración de justicia, pues no estaba dentro de su naturaleza la de tramitar procesos o decretar medidas. 1.3.3.

Nación – Fiscalía General de la Nación. Esta entidad respondió a la demanda de manera extemporánea el 2 de febrero de 201816. Ello se debió a que el período ordinario de 25 días para responder transcurrió entre el 26 de septiembre y el 31 de octubre de 201717, seguido por un período adicional de 30 días para responder desde el 1 de noviembre de 201718 hasta el 15 de diciembre de 2017. 15 Archivo 02.

Pág. 16-41. 16 Archivo 02. Pág. 71- 88. 17 Archivo 01. pág. 188. 18 Archivo 02. pág. 2. Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 1.4. Alegatos de conclusión. 1.4.1. Demandante.19 Mediante apoderado, se solicita se declare responsable patrimonial y extrapatrimonialmente a las demandadas, por los hechos que dieron origen al proceso contencioso administrativo.

En particular, respecto del operativo llevado a cabo el 12 de julio de 2004, mediante el cual se incautó la embarcación "Buen Viento y Buena Mar" debido a la presunta presencia de sustancias estupefacientes en su interior. Esta acción condujo a la captura de Luis Eduardo Collazos Barrera y Alexander Collazos Valbuena, encargados de la embarcación. Según el apoderado, obran dentro del proceso pruebas documentales que respaldan la incautación, como el acta de incautación y el acta de inventario, ambas fechadas del 12 de julio de 2004, así como la devolución ordenada por la Resolución 277 de diciembre de 2011 y la decisión de la Fiscalía Tercera Especializada del 30 agosto de 2005.

Argumentó que las entidades responsables de la custodia de la embarcación, Nación – Fiscalía General de la Nación, Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional y la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., tenían el deber jurídico de salvaguardarla mientras se resolvía la situación jurídica de los implicados en el presunto delito. Sostuvo que estas entidades deben cumplir con las exigencias legales para la custodia de bienes incautados y que tenían la obligación de devolver la embarcación a su legítimo propietario según las órdenes judiciales pertinentes.

Así mismo, realizó un análisis de los elementos necesarios para atribuir responsabilidad al Estado en un caso específico de pérdida de una embarcación durante un procedimiento judicial. Adujo que las autoridades pertinentes no cumplieron con sus obligaciones, lo que llevó a la pérdida del bien y causó daños patrimoniales y extrapatrimoniales al propietario y su familia.

Por otro lado, discutió la legitimación en la causa por pasiva y argumentó que las entidades demandadas sí están vinculadas funcional o materialmente con los hechos que dieron origen a la reclamación. Finalmente, frente al peritaje realizado por la parte actora, defendió la adecuada e idónea realización y sustentación del informe pericial presentado por el 19 Archivo 93.

Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 auxiliar de la justicia en audiencia de pruebas del 29 de septiembre de 2022, y refutó los argumentos de las entidades demandadas sobre su idoneidad y sustento. 1.4.2.

Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.20 Mediante apoderado, solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional carece de legitimación en la causa por pasiva para responder por los daños sufridos por los demandantes atribuidos a fallas en el servicio de los Comandos en Operaciones Especiales y Antiterrorismo de la Policía Nacional — COPES durante una operación conjunta con el Ejército Nacional.

Tras la incautación, la Fiscalía General de la Nación realizó las actuaciones correspondientes y dejó la embarcación a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE). Según la normativa, la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE) tiene la responsabilidad de administrar los bienes incautados por delitos de narcotráfico.

Las acciones realizadas por cada entidad respecto a la embarcación muestran su traspaso y manejo. Sin embargo, la DNE no designó depositarios judiciales para la embarcación. Aunque la Fiscalía solicitó vigilancia sobre la embarcación, no hay evidencia de su entrega a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. La obligación de custodia posterior recae únicamente en la DNE.

En cuanto al peritaje sobre los perjuicios materiales, indicó que presentó diversas falencias y que el perito no fundamentó adecuadamente sus conclusiones ni demostró su idoneidad; que se utilizaron cifras y fechas incorrectas y no se presentaron soportes adecuados; que el cálculo de los perjuicios no siguió los procedimientos correctos, y las conclusiones carecieron de respaldo técnico adecuado; que por ello, debe ser desestimado. 1.4.3.

Nación – Fiscalía General de la Nación. 21 Hizo un resumen de los elementos de la responsabilidad, destacó que el daño antijurídico debe ser probado y cumplir ciertos criterios «i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar 20 Archivo 91 21 Archivo 92.

Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura–, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto se cuente con la legitimación en la causa para reclamar el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria.»22 Discutió también los conceptos de imputación y nexo causal en relación con la responsabilidad del Estado.

Posteriormente, realizó un análisis del proceso penal, que conllevó a la incautación de la embarcación “Buen viento Buena mar” con su respectivo motor fuera de borda marca YAMAHA número 219766, según el acta de incautación y las actuaciones desarrolladas por las autoridades pertinentes. Resaltó que a pesar de las acciones de la Fiscalía, la embarcación no fue entregada como se había ordenado previamente al comandante del Puesto de Control de Peñas Coloradas y al Consejo Nacional de Estupefacientes En relación con el dictamen pericial presentado por el auxiliar de la justicia Alfonso Guevara Toledo, indicó que se observaron varias inconsistencias y objeciones respecto de su credibilidad y calidad.

Esgrimió que el perito carecía de la experiencia y conocimientos necesarios para realizar el peritaje de manera adecuada, lo que resultó en un informe deficiente y poco convincente. Finalmente, agregó que el dictamen pericial presentado no cumplió con los requisitos necesarios y, por tanto, no proporcionó una base sólida para determinar los daños o perjuicios ocasionados al demandante.

Subrayó la importancia de evaluar el dictamen pericial con base en la sana crítica y considerando todas las pruebas presentadas en el proceso; además, abordó el análisis de los daños irrogados, destacando la necesidad de pruebas sólidas para respaldar las reclamaciones de daño emergente y lucro cesante, lo cual no se cumplió en este caso específico. 1.4.4.

Sociedad de Activos Especiales S.A.S.23 Resaltó la naturaleza jurídica de la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE) como una entidad pública con personería jurídica, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, creada para ejecutar decisiones del Consejo Nacional de Estupefacientes y coordinar 22 Archivo 92. pág. 4., como se citó en Consejo de Estado, Sección Tercera.

Expediente: 05001232500019942279 01. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. 23 Archivo 94. Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 políticas gubernamentales contra el narcotráfico.

Sus funciones incluían mantener inventarios de bienes decomisados por narcotráfico, administrar esos bienes y supervisar su uso, sin embargo, carecía de facultades judiciales, limitándose a funciones administrativas. Manifestó que la DNE, al estar adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, solo realizaba funciones administrativas sin competencias judiciales, por lo que no era responsable de acciones judiciales como la ocupación o suspensión del poder dispositivo de bienes objeto de extinción de dominio, reservadas para la Fiscalía General de la Nación. El demandante alegó daños por la pérdida de la embarcación “Buen viento Buena mar” con su respectivo motor fuera de borda marca YAMAHA número 219766 incautada por la Nación – Fiscalía General de la Nación, sin embargo, no lo demostró fehacientemente ni probó que la DNE recibiera la embarcación, por tanto, no hay fundamento para responsabilizar a la DNE, de modo que no se cumplen los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad administrativa.

Indicó que, respecto a la falla del servicio o error judicial, no se demostró que la DNE cometiera negligencia o irregularidades en sus funciones administrativas. Además, al no tener competencias judiciales, no puede atribuírsele un error judicial. Respecto de las pruebas recaudadas, manifestó que el dictamen pericial no puede considerarse como prueba válida, ya que el perito que lo realizó no fue quien lo presentó, y así mismo, no se tomó en cuenta la depreciación de la embarcación al momento de la incautación ni se proporcionó una explicación clara de los cálculos efectuados.

Agregó que no se aportaron junto con el dictamen los documentos fundamentales conforme al artículo 226 del CGP, como los gastos de funcionamiento de la embarcación y las encuestas realizadas a otros propietarios. En relación con los testigos, consideró que ellos mencionaron detalles sobre el demandante y la incautación de la embarcación, pero no pudieron confirmar los daños sufridos ni los ingresos de aquél. 1.4.5.

Concepto del Ministerio Público. 24 En primer lugar, discutió la obligación resarcitoria del Estado por la falla en el servicio, e hizo referencia al artículo 90 de la Constitución Política de Colombia y a la jurisprudencia 24 Archivo 97. Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 vigente.

Argumentó que la responsabilidad patrimonial del Estado puede derivarse de la falla del servicio, la cual se verifica cuando el daño se produce debido a una violación de las obligaciones del Estado y enfatizó en que la decisión final sobre la responsabilidad y la indemnización se basa en el análisis de cada caso concreto. En relación con la administración de los bienes incautados en el proceso penal, citó la Ley 785 de 2002, mediante el cual se detallan los sistemas de administración aplicables, como la enajenación, contratación, destinación provisional y depósito provisional.

Indicó que los dineros producto de las enajenaciones ingresan a una subcuenta especial y son administrados por el director nacional de estupefacientes. Respecto de las actuaciones desplegadas por la Fiscalía General de la Nación frente a la incautación de la embarcación «Buen Viento y Buena Mar», citó disposiciones constitucionales y normativas relacionadas con las funciones de la Fiscalía y argumentó que la entidad actuó dentro de sus competencias al disponer de la embarcación incautada.

En cuanto al caso concreto, respecto de la sucesión procesal de la Sociedad de Activos Especiales (SAE) como sucesora de la Dirección Nacional de Estupefacientes, analizó la posible responsabilidad del Estado por la falla del servicio en relación con la custodia de la embarcación incautada. Posteriormente concluyó que, respecto de la DNE, que por Decreto era la encargada de custodiar la embarcación, hubo una omisión y que incluso los diversos requerimientos no fueron atendidos por la entidad, de tal forma que se desconoce el lugar donde pudo terminar el bote incautado.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Sala es competente para resolver la presente demanda de conformidad con el articulo 152 numeral sexto del Código Contencioso Administrativo, (con antelación a la expedición de la Ley 2080 de 2021), de conformidad con el régimen de vigencia y transición normativa. 2.2. Problema jurídico. Consiste en determinar si el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y/o la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. deben ser declaradas patrimonialmente responsables por el daño antijurídico causado a los demandantes como consecuencia de la incautación de la embarcación «Buen Viento y Buena Mar» en la Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 Investigación Penal 39.309, en la Vereda Peñas Coloradas del Municipio de Cartagena del Chairá, desde el 12 de julio de 2004 hasta el 26 de noviembre de 2013, cuando mediante el acta de entrega se evidenció la ausencia material del bien.

Para efectos de desarrollar este problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) Marco normativo y jurisprudencial, en el cual se hará alusión a los elementos de la responsabilidad del Estado, y sobre el decomiso y deber de custodia de los bienes; ii) Hechos probados; y iii) Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1.

Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad patrimonial de la administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación a una autoridad en sentido lato o genérico.

La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.25 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es el relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado26.

En efecto, se ha señalado que «es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la 25 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 26 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado»27 El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal.

Sobre este elemento, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001-23-31-000-2003- 00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.

Al mismo tiempo, se indicó: Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. A partir de estos dos elementos se resolverán los argumentos de la demanda, es decir, se determinará la existencia del daño antijurídico y su imputación fáctica y jurídica. 2.3.2.

Sobre el decomiso y el deber de custodia de bienes. El depósito de bienes o guarda material, emerge cada vez que una entidad mantiene la tenencia material de un bien, sea porque este fue voluntariamente entregado por un particular, o porque fue incautado por esa entidad en desarrollo de una facultad legal. En tanto que la guarda jurídica se presenta cuando la ley determina que un bien, de cuya 27 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 tenencia se ha privado a su legítimo tenedor en desarrollo de un mandato legal, deba ser puesto a disposición de una entidad determinada.28 En la jurisprudencia contencioso administrativa se encuentran casos referentes al decomiso o incautación de bienes, en los cuales se han ocasionado daños, bien sea pérdida o indisponibilidad de los bienes, y a los que se ha condenado al Estado a pagar.

Así, por ejemplo, en sentencia del Consejo de Estado del 24 de junio de 2015, consejero Ponente Hernán Andrade Rincón, se manifestó lo siguiente29: (…) el artículo 2253 del Estatuto Civil, estableció que el depositario es obligado a la restitución de la misma cosa o cosas individuales que se han confiado en depósito, aunque consistan en dinero o cosas fungibles, esto quiere decir que, el depositario debe restituir la misma cosa o cosas recibidas y en las mismas condiciones en que le fueron entregadas, con todas sus accesiones y frutos.

(…) Se probó también que los bienes muebles e inmuebles objeto de decomiso y ocupación sufrieron un deterioro considerable como consecuencia del uso indebido al que fueron sometidos por parte de la Armada, Nacional, razón por la cual se concluye que el daño también provino del incumplimiento en que incurrieron las entidades citadas respecto de los deberes de cuidado, custodia y vigilancia del bien que debían administrar de conformidad con lo previsto en los Decretos 494, 2790 de 1990 y el Código Civil.

Así las cosas, de los hechos probados en el expediente se establece que la Dirección Nacional de Estupefacientes no exigió o si los exigió, ello fue una formalidad carente de efectos prácticos, los informes, o inventarios y garantías que acreditaran el cumplimiento en las obligaciones de la Armada Nacional, no obra constancia en el expediente de los requerimientos que se le hubieren realizado a la Armada Nacional, de las inspecciones que se hubieren efectuado para verificar la situación de los bienes, de los inventarios demostrativos de los mismos, ni de los informes periódicos que la Armada Nacional debía remitir a la Dirección Nacional de Estupefacientes en cumplimiento de lo previsto en la ley. 2.4.

Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. El 12 de julio de 2004, la embarcación tipo moto canoa fue inmovilizada e incautada por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional sobre las aguas del Río Caguán en la jurisdicción del Municipio de Cartagena del Chairá, cuando era conducida por Luis Eduardo Collazos Barrera, porque 28 Consejo de Estado,Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Bogotá, D.C., Sentencia del diez (10) de 2018, Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00201-01(44450).

Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas (E). 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Bogotá, D.C., Sentencia del diez (10) de 2018, Radicación número: 88001233100019960035 02 (26.193). Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 presuntamente en su interior se hallaron varios paquetes de una sustancia pulverulenta.30 ii.

El Capitán Cesar Eduardo Moreno Gómez, comandante del puesto de control peñas coloradas (COPES) el 12 de julio de 2004, envió oficio 001 mediante el cual manifestó dejar a disposición de la oficina de asignaciones de la Fiscalía General de la Nación: 2 personas, unas sustancias y la embarcación.31 iii. El 13 de julio de 2004, la Unidad de Fiscalía delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado Unidad Tercera, profirió Resolución de Apertura de Instrucción en contra de los señores Eduardo Collazos Barrera y Alexander Collazos Balvuena, y frente a la embarcación dispuso: «dejar a disposición del Consejo Nacional de estupefacientes el bote con su respectivo motor, de lo cual se le informará al CT cesar E MORENO GOMEZ, Comandante Puesto de Control de Peñas Coloradas (COPES) »32. iv.

Mediante el Oficio 3706 S/39.309 del 15 de julio de 2004, la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado dejó a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes y, por ello, solicitó al Comandante del Puesto de Control Peñas Coloradas que prestara vigilancia sobre dicho bien. 33 v. El 30 de agosto de 2005, la Fiscalía Tercera Especializada de Florencia ordenó la preclusión de la investigación en contra de Eduardo Collazos Barrera y Alexander Collazos Balvuena y ordenó la entrega del bote a Gonzalo Olaya Hernández (demandante). 34 vi.

La asistente de la Fiscalía Tercera Especializada, el 20 de septiembre de 2005 envió al comandante del Puesto De Control De Peñas Coloradas (COPES), oficio número 6485, en el cual solicitó la entrega en forma definitiva del bote con patente de navegación número 60364, motor número 600181, Mod. 40, serie 219766, 1 extintor, 2 carpas y 2 canecas de 55 galones cada una.35 vii.

Para el referido día, la asistente de fiscal tercera envió comunicación al Consejo Nacional De Estupefacientes mediante oficio 6581, y se señaló que, mediante 30 Archivo 01. Pág. 37. 31 Archivo 01. Pág. 39-40. Archivo 46. Pág. 3-10. 32 Archivo 01. Pág. 41-42. 33 Archivo 01. Pág. 43. 34 Archivo 01. Pág. 45-66. 35 Archivo 01. Pág. 68.

Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 Resolución del 30 de agosto de 2005, se había ordenado la entrega de definitiva del bote «Buen Viento y Buena Mar», tipo moto canoa, además le comunicó que para su entrega, ya se habla remitido comunicación al comandante del Puesto de Control3637 viii.

Nuevamente el 21 de octubre de 2005, La fiscal tercera especializada (E) remitió Oficio número 7415, dirigido al Puesto de Control de Peñas Coloradas (COPES), en el cual reiteró la solicitud de hacer entrega definitiva de la embarcación.38 ix. El 31 de enero de 2006, en respuesta al oficio del número 0050 del 15 de noviembre de 2005, en respuesta dirigida a Gonzalo Olaya Hernández, el comandante del Departamento de Policía de Caquetá, le señaló: “En respuesta se recibió oficio No. 059 de fecha 16 01 06 de la Dirección Antinarcóticos donde informa que de acuerdo a información suministrada vía fax en fecha 11-11-05 dirigido a la Fiscalía de Florencia suscrito por el señor Subintendente ALEXANDER URUEÑA LIÉVANO encargado de los elementos en custodia de PEÑAS COLORADAS informa que la embarcación “BUEN VIENTO BUENA MAR” se encuentra en el puerto de PEÑAS COLORADAS y el motor se encuentra en un cuarto debidamente sellado al lado de la habitación donde pernocta el señor coronel NÉSTOR RAÚL ESPITIA RIVERA, Comandante de la Brigada número 22 de la fuerza de tarea conjunta OMEGA del Ejército Nacional con sede en ese lugar»39. x. El 2 de diciembre de 2010, la Fiscalía Segunda Especializada libró un oficio dirigido al Director Nacional de Estupefacientes a efectos de que realizara todo lo relativo a la entrega definitiva de la embarcación.40 xi.

El 3 de febrero y el 15 de marzo de 2011, ante la falta de pronunciamiento la Fiscalía remitió un nuevo requerimiento, para que se realizara la entrega definitiva de la embarcación.41 xii. El 10 de noviembre de 2011, el señor Gonzalo Olaya, solicitó ante la Dirección Nacional De Estupefacientes que realizara la entrega definitiva de los bienes incautados.42 37 Archivo 01.

Pág. 69. 38 Archivo 01. Pág. 70. 39 Archivo 01. Pág. 71-72. 40 Archivo 01, pág. 76. 41 Archivo 01, pág. 78-79. 42 Archivo 01, pág. 80. Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 xiii.

El 12 de diciembre de 2011, la Dirección Nacional de Estupefacientes, argumentó lo siguiente: «sobre el particular, de manera atenta, me permito comunicarle, que el trámite de devolución del bien ya referido fue surtido por parte de esta entidad en liquidación, y como consecuencia adjunto copia de la resolución respectiva».43 xiv. El día 13 de diciembre de 2011 la Dirección Nacional de Estupefacientes mediante Resolución número 0277, en la cual ordenó dar cumplimiento a la decisión judicial del día 30 de agosto de 2005, proferida por la fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito especializado de Florencia, Caquetá, en la que se dispuso la entrega definitiva al señor Gonzalo Olaya de la embarcación «Buen viento y buena mar», y esta fue enviada al inspector de peñas coloradas mediante oficio número 20500-890-2011, quien no realizó ninguna entrega, pese al requerimiento realizado.44 xv.

La asistente de la Fiscalía Segunda Especializada mediante oficio del 8 de agosto de 2012, con radicado número 39309, requirió la respuesta al oficio del 22 de diciembre de 2011, donde se le entregó la embarcación al inspector de Policía de Cartagena del Chairá.45 xvi. El 24 de noviembre de 2013 se procedió a realizar la diligencia de entrega de la embarcación que se encontraba en el caserío de Peñas Coloradas en el Municipio de Cartagena del Chairá, sin embargo, al llegar al sitio, se pudo observar que no estaba ni la embarcación ni el motor fuera de borda como lo describía la resolución de la Dirección Nacional de Estupefacientes, razón por la cual se procedió a realizar un registro fotográfico para soportar la diligencia.46 2.5.

Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.5.0. El daño. Está efectivamente acreditado el daño, toda vez que de las pruebas documentales que reposan en el expediente, se evidencia que mediante acta de entrega del 24 de noviembre de 2013 se confirmó la ausencia física de la embarcación incautada «Buen Viento Buena 43 Archivo 01, pág. 81. 44 Archivo 01, pág. 82-84. 45 Archivo 01, pág. 87. 46 Archivo 01, pág. 90-92 Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 Mar» junto con su motor fuera de borda marca YAMAHA número 219766, dentro de la investigación penal número 39.309, en la vereda Peñas Coloradas, en el Municipio de Cartagena del Chairá, desde el 12 de julio de 2004 hasta el 26 de noviembre de 2013.

En ese sentido, no fue posible localizar la embarcación incautada, para ser entregada a la parte demandante. Verificada la existencia del daño, procede la Sala a analizar el juicio de imputación, el cual se dirige a determinar si es atribuible o no a la Nación – Fiscalía General de la Nación, Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional y la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. 2.5.1.

De la imputabilidad. 2.5.1.1. La pérdida de la embarcación configura un daño antijurídico imputable a las demandas, derivando obligación indemnizatoria. El 30 de agosto de 2005, la Fiscalía Tercera – Unidad de Fiscalía delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializado, ordenó la entrega de la embarcación así47:

PRIMERO: Ordénese la entrega al señor GONZALO OLAYA HERNÁNDEZ de 01 bote con motor Nro 600181 Mod. 40 serie 219766, 01 extintor, 02 carpas, 02 canecas de 55 galones - Motivo de la incautación. Porte, Trafico o Fabricación de Estupefacientes, de acuerdo a motivaciones realizadas.

SEGUNDO: La entrega de la embarcación y sus accesorios se hará por cuenta del señor Comandante puesto de Control Peñas Coloradas (Copes), Cartagena del Chaira. Se elaborará acta d entrega al señor GONZALO OLAYA HERNÁNDEZ. Si bien es cierto la embarcación fue vinculada a investigación penal, carga que asume razonable en prevalencia del interés general de investigar y sancionar las conductas punibles, no lo es menos que la guarda de la embarcación se encontraba en sede de las accionadas, y que clarificados los hechos se ordenó la entrega de la moto canoa a su propietario, por evidenciar que respecto de la embarcación no existía delito alguno, entrega que no fue posible concretar materialmente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que fue hasta el 24 de noviembre de 2013 cuando en respuesta al oficio del 8 de agosto de 2012 remitido por la Fiscalía Segunda Especializada, que el Inspector de Policía Municipal en compañía del Sargento Segundo, procedieron a realizar la diligencia de entrega de la embarcación que se encontraba en el caserío de 47 Archivo 47, pág. 80-81.

Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 Peñas Coloradas en el Municipio de Cartagena del Chairá, por lo que, al llegar al sitio, manifestaron lo siguiente: Siendo las 2:30 PM del día 24 de noviembre de 2013.

Se procedió a realizar diligencia de entrega de un bote de carga que se encuentra en el caserío de Peñas Coloradas en el Municipio de Cartagena del Chairá Departamento del Caquetá. En primer se hizo el desplazamiento saliendo de este Municipio por vía aérea, llegando al lugar objeto de la diligencia, donde fui atendido por el señor: Ss- Fredy Tocara Ospina, de la brigada Móvil 22, en la cual hizo el acompañamiento donde se encontraba a entregar un motor fuera de borda y el bote de carga de las siguientes características, Nombre: Buen Viento Buena Mar, con motor fuera de borda Marca YAMAHA Número No. 600181 modelo 40 No. 219766 de Propiedad del señor Gonzalo Olaya Hernández.

Según resolución 077 emanado de la Dirección NACIONAL DE Estupefacientes. Cabe anotar que en el sitio determinado no se encontró ni el bote de carga, ni el motor fuera de borda como lo describe la Resolución, es así que se hizo registros fotográficos para soportar la diligencia, siendo las 04- y 30 PM del día 24 de noviembre del año 2013, se da por terminada la diligencia en el sitio denominado el caserío de Peñas Coloradas en el Municipio de Cartagena del Chairá- Caquetá48.

De la relación de los hechos probados en el proceso se observa que dentro del expediente número 181-39309 adelantado contra los señores Luis Eduardo Collazos Barrera y Alexander Collazos Balvuena, y mediante la cual se incautó «01 bote con motor Nro 600181 Mod. 40 Serie 219766, 01 extintor, 02 carpas, 02 canecas de 55 galones», el Capitán Cesar Eduardo Moreno Gómez, comandante del puesto de control peñas coloradas (COPES) el 12 de julio de 2004, remitió oficio 001, mediante el cual manifestó dejar a disposición de la oficina de asignaciones de la Fiscalía General de la Nación: 2 personas, unas sustancias y la embarcación49.

Según el registro de cadena de custodia mediante el cual se evidencia como última entidad y responsable, lo siguiente: 48 Archivo 01, pág. 90-92 49 Archivo 46, pág. 3-10 Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 Cabe resaltar que, de lo descrito en el oficio remitido junto con los anexos, no es posible afirmar que la Policía Nacional haya puesto a disposición de la Fiscalía materialmente la embarcación, pues del registro de la cadena de custodia únicamente se extraen los acrónimos «base de coca», «coca» y «c paquete», como se evidencia en la imagen.

Posteriormente, la Fiscalía Tercera – Unidad de Fiscalía delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializado encargada de dejar a disposición de la autoridad competente los bienes incautados, resolvió mediante Sumario número 39.309 del 13 julio de 2004, «dejar a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes el Bote, con su respectivo motor, de lo cual se le informará al CT.

Cesar E. Moreno Gómez, Comandante Puesto de control de Peñas Coloradas (COPES)» 50. Mediante el Oficio 3706 S/39.309 del 15 de julio de 2004, la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado, dejó a disposición del Consejo Nacional de Estupefacientes y, por ello, solicitó al Comandante del Puesto de Control Peñas Coloradas que prestara vigilancia sobre dicho bien (Oficio número 3.707 S/39.309). 51 El 6 de octubre de 2004, la Dirección Nacional de Estupefacientes, mediante radicado SBI (DAO)4174 responde informando que52: Acuso recibo de su oficio No. 3.707s/39.309 de fecha 15 de julio de 2004, radicado en esta Entidad, bajo el No. E- 2004-58544 el día 31 de agosto de 2004, en el cual deja a disposición de esta entidad, el Bote denominado Buen Viento Buena Mar, con su respectivo motor fuera de borda, marca YAMAHA, número 219766.

Al respecto y al tenor del artículo 10. del Decreto 306 de 1998 y artículo 12 de la Ley 793 de 2002, me permito solicitar su colaboración, a fin de que se sirva remitirnos con carácter URGENTE los siguientes documentos: • Acta de Incautación de la motonave. • Certificado de tradición expedido por la DIMAR, con el registro de la medida cautelar. • Estado de conservación. • Fotos de la embarcación. • Estado actual del Proceso. 50 Archivo 46, pág. 11-12 51 Archivo 46, pág. 27-28. 52 Archivo 46, pág. 94.

Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 El 30 de agosto de 2005, la Fiscalía Tercera Delegada ante Jueces penales de Circuitos Especializados Villavicencio Meta, informó que «como quiera que se recibe el oficio DBI (MOT)481 Acta 6622 Bien 000-045-011 de la Dirección Nacional de Estupefacientes, de fecha julio 12 de 2005 (…) tan pronto haga ejecutoría la resolución de calificación. Contéstese por Secretaría y envíese los documentos solicitados53».

El 16 de diciembre de 2004, la Dirección Nacional de Estupefacientes mediante comunicado con radicado S-2004-72904 dirigido a la Fiscalía Tercera – Unidad de Fiscalía delegada ante Jueces Penales del Circuito Especializado Villavicencio (Meta)54, respondió: Acuso recibo de su oficio No. 7.280 del 24 de noviembre de 2004, radicado en esta Entidad bajo el número E-2004-81306, mediante el cual remite documentación relativa a la motonave encartada dentro del radicado de la referencia, al respecto de manera respetuosa, solicito remitir copia legible del certificado de tradición de tal bien con el registro de la medida cautelar.

De igual manera, solicito informar el paradero actual de la motonave denominada "Buen Viento, Buena Mar" y el estado del radicado de la referencia en caso de haberse proferido decisiones de fondo dentro del mismo, favor remitir copia de ellas y de sus respectivas constancias de ejecutoria. El 31 de enero de 2006, el Teniente Coronel José Ángel Mendoza Guzmán, comandante del Departamento de Policía del Caquetá, dio respuesta al oficio del 15 de noviembre de 2005, mediante el cual se informó que55: (…) permito informarle que mediante oficio No. 0739 del pasado 03-12-05 se solicitó al señor Teniente German Heli Fernández Alarcón Comandante de la base de narcóticos del Caquetá, unidad a la que pertenecen los policiales que realizaron dicho procedimiento ya que para la fecha de los hechos se encontraban en peñas coloradas, informara lugar donde se encontraba dicha embarcación. En respuesta se recibió oficio No.059 de fecha 16-01-06 de la Dirección de Antinarcóticos, donde informa que de acuerdo a la información suministrada vía fax en el oficio de fecha 11-11-05 dirigido a la Fiscalía Florencia, suscrito por el señor Subintendente Alexander Urueña Liévano, encargado de los elementos en custodiade Peñas Colorada informa que la embarcación “Buen Viento Buena Mar” se encuentra en el puerto Peñas Coloradas y el motor se encuentra en un cuarto debidamente sellado al lado de la habitación donde 53 Archivo 47, pág. 34. 54 Archivo 47, pág. 37. 55 Archivo 47, pág. 39-40.

Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 pernocta el señor Coronel Néstor Raúl Espitia Rivera, comandante de la Brigada No. 22 de la fuerza de tarea conjunta OMEGA del Ejército Nacional con sede en ese lugar.

De lo anterior se trae a colación el artículo 5º del Decreto 2159 de 1992, que radica en cabeza de la Dirección Nacional de Estupefacientes la obligación de disponer de los bienes ocupados o decomisados que tengan directa o indirecta vinculación con delitos de narcotráfico o conexos: ARTÍCULO 5o. FUNCIONES DE LA DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES.

La Dirección Nacional de Estupefacientes tendrá como objetivo fundamental determinar y ejecutar los procedimientos administrativos requeridos para los siguientes fines: (…) 4. La correcta disposición de los bienes ocupados o decomisados por su directa o indirecta vinculación con los delitos de narcotráfico y conexos, de enriquecimiento ilícito y el tipificado en el artículo 6° del Decreto legislativo 1856 de 1989, o que provengan de su ejecución. 5.

Supervisar la utilización de los bienes por parte de los destinatarios provisionales o depositarios. 6. Colaborar con las autoridades judiciales en cumplimiento de las ordenes de devolución o destinación definitiva de los bienes. A su vez, el artículo 2º del Decreto 1461 de 2000 dispone expresamente que la Dirección Nacional de Estupefacientes tendrá a su cargo la administración de los bienes decomisados, indicando incluso las directrices para el adecuado manejo de estos, veamos: Artículo 2°.

Reglas generales para la administración de bienes. La Dirección Nacional de Estupefacientes administrará los bienes de acuerdo con los distintos sistemas establecidos en la ley, ejercerá el seguimiento, evaluación y control y tomará de manera oportuna las medidas correctivas a que haya lugar para procurar la debida administración de los bienes.

En ejercicio de dicha función le corresponde: 1. Ejercer los actos necesarios para la correcta disposición, mantenimiento y conservación de los bienes, de acuerdo con su naturaleza, uso y destino, procurando mantener su productividad y calidad de generadores de empleo. 2. Asegurar los bienes administrados. La Ley 785 del 27 de diciembre de 2002 se ocupó del tema, y reguló las formas de administración de los bienes adquiridos en el ejercicio de actividades ilícitas.

El artículo 1º de la citada normativa estatuye lo siguiente: Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 ARTÍCULO 1o. Sistemas de Administración de los bienes incautados.

La administración de los bienes a cargo de la Dirección Nacional de Estupefacientes por su afectación a un proceso penal por los delitos de narcotráfico y conexos o a una acción de extinción del dominio, conforme a la ley y en particular a lo previsto por las Leyes 30 de 1986 y 333 de 1996, y el Decreto Legislativo 1975 de 2002, y con las demás normas que las modifiquen o deroguen, se llevará a cabo aplicando en forma individual o concurrente los siguientes sistemas: enajenación, contratación, destinación provisional y depósito provisional.

(…) La decisión de incautación del bien tendrá aplicación inmediata y la tenencia del mismo pasará a la Dirección Nacional de Estupefacientes para su administración en los términos de esta ley. La manifestación contenida en el acta de incautación o decomiso de la calidad de tenedor del bien a cualquier título será decidida por el juez en la sentencia que ponga fin al proceso.

En ese orden, se infiere que la Fiscalía dispuso la embarcación incautada a la Dirección Nacional de Estupefacientes y solicitó al Comandante del Puesto de Control Peñas Coloradas que proporcionara vigilancia sobre dicho bien. Sin embargo, según las respuestas proporcionadas por la Dirección Nacional de Estupefacientes el 16 de diciembre de 2004, mediante comunicado con radicado S-2004-72904 y el 6 de octubre de 2004, mediante radicado SBI (DAO)4174 (relatadas con antelación), no se evidenció la adopción oportuna de medidas correctivas que pudieran evitar su pérdida.

A pesar de que la Ley 785 de 2002 establece que la incautación de un bien tendrá aplicación inmediata y que su tenencia pasará a la Dirección Nacional de Estupefacientes para su administración, no se observó ninguna acción por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes para proteger el bien, a pesar de tener la obligación legal de la correcta disposición de los bienes ocupados o decomisados por su directa o indirecta vinculación con los delitos de narcotráfico y conexos.

Es importante indicar que obran dentro del expediente número 181-39309, oficios por parte de la Fiscalía Segunda Especializada, a fin de que se realizara la entrega definitiva de «01 bote con motor Nro 600181 Mod. 40 serie 219766, 01 extintor, 02 carpas, 02 canecas de 55 galones», así: - Oficio número 6485 del 20 de septiembre de 2005 dirigido al Comandante – Puesto de Control Peñas Coloradas (COPES)56 56 Archivo 47, pág. 88.

Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 - Oficio número 6581 del 20 de septiembre de 2005 dirigido al Consejo Nacional de Estupefacientes57 - Oficio del 2 de diciembre de 2010 dirigido al director nacional de Estupefacientes58. - Oficio del 3 de febrero de 2011 dirigido al director nacional de Estupefacientes59. - Oficio del 15 de marzo de 2015 dirigido al director nacional de Estupefacientes60. - Oficio del 8 de agosto de 2012dirigido al inspector de Policía de Cartagena de Chairá – Caquetá61. - Oficio del 8 de agosto de 2012 dirigido al Inspector de Policía de Cartagena de Peñas Coloradas - Caquetá62.

En relación con la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, es importante destacar que dicha entidad tenía la tenencia de la embarcación y según las pruebas obrantes dentro del proceso, fue la última en tener posesión del bien, de conformidad con lo indicado en el oficio 3706 S/39.309 del 15 de julio de 2004, emitido por la Fiscalía Tercera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado, mediante el cual dejó la disposición del bien en manos del Consejo Nacional de Estupefacientes y le solicitó al Comandante Puesto de Control Peñas Coloradas (COPES) prestar vigilancia sobre este.

Se advierte además que, según la respuesta dada por el Teniente Coronel José Ángel Mendoza Guzmán, comandante del Departamento de Policía del Caquetá, al oficio del 15 de noviembre de 2005, se confirmó que la embarcación “Buen Viento Buena Mar" estaba en el Puerto Peñas Coloradas y el motor se encontraba en un cuarto sellado junto a la habitación del Coronel Néstor Raúl Espitia Rivera, comandante de la Brigada No. 22 de la fuerza de tarea conjunta OMEGA del Ejército Nacional con sede en ese lugar.

Por tanto, la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional tenía conocimiento y responsabilidad sobre la seguridad y disposición del bote. Respecto de la Dirección Nacional de Estupefacientes (hoy Sociedad de Activos Especiales S.A.S), se advierte que las omisiones en el cumplimiento de los deberes de administración de la demandada Dirección Nacional de Estupefacientes, pues a pesar de que la Fiscalía dispuso la entrega del bien a esta entidad y solicitó su custodia, no se observó una adecuada respuesta por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes para asegurar la protección y disposición correcta de la embarcación. Al respecto, cabe precisar que la dilación injustificada en el cumplimiento de los deberes que están a cargo de una entidad 57 Archivo 47, pág. 89. 58 Archivo 47, pág. 97. 59 Archivo 47, pág. 98. 60 Archivo 47, pág. 99. 61 Archivo 47, pág. 104. 62 Archivo 47, pág. 105.

Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 pública constituye una falla del servicio, pues a pesar de los diferentes oficios remitidos por la Fiscalía Especializada, solo hasta el 13 de diciembre de 2011 la Dirección Nacional de Estupefacientes expidió Resolución número 0277 «por la cual se da cumplimiento a una orden judicial», mediante la cual se resolvió63:

ARTÍCULO PRIMERO: DAR CUMPLIMIENTO A LA DECISIÓN JUDICIAL del día 30 de agosto de 2005, proferida por la Fiscalía delegada Ante los Jueces penales del Circuito Especializado de Florencia — Caquetá. en la que Ordenó LA ENTREGA al señor GONZALO OLAYA HERNANDEZ del bote con Motor No. 600181, Mod. 40 serie 219766.

ARTÍCULO SEGUNDO: LA ENTREGA real y material del bien referido en el artículo anterior, se hará al señor GONZALO OLAYA HERNANDEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 96.350.812., de Doncello Caquetá, y/o al apoderado Doctor GERNEY CALDERON PERDOMO, identificado con cédula de ciudadanía No. 96.360.075 de Puerto Rico — Caquetá, portador de la Tarjeta Profesional No. 98.928 del C.S. de la J. por parte del señor Comandante Puesto de control Peñas Coloradas (COPES), Cartagena del Chaira, lugar donde se encuentra la embarcación. En cuanto a la Nación – Fiscalía General de la Nación, inicialmente dispuso la entrega del bien a la Dirección Nacional de Estupefacientes y solicitó la vigilancia por parte de la Nación – Policía Nacional, los cuales no cumplieron con lo ordenado ni informaron del estado de la embarcación a pesar de los diferentes oficios remitidos.

Igualmente, el daño señalado se refiere a la no entrega y/o ausencia de la barca, y a la falta de cuidado y custodia del bien, más no al trámite de incautación al que se sometió, por lo que no resulta procedente endilgarle desde ese sentido responsabilidad a la Fiscalía, pues no obra sustento probatorio alguno que permita deducir que hubo alguna acción u omisión que causó algún daño a los demandantes.

Por lo expuesto, se considera que el daño alegado le resulta imputable a la Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional y a la Dirección Nacional de Estupefacientes (hoy Sociedad de Activos Especiales S.A.S), porque la omisión en el cumplimiento de sus deberes de custodia sobre la embarcación fue determinante en su pérdida. 2.5.2.

De los perjuicios 2.5.2.1. Perjuicios morales. 63 Archivo 47, pág. 45-46. Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 Solicita el demandante por concepto de PERJUICIOS MORALES el equivalente a: DEMANDANTE CALIDAD SMLMV Gonzalo Olaya Hernández Victima 100 Carmen Leyva Olaya Esposa fl. 36 C01 Ppal 50 Mónica Fernanda Olaya Flórez Hija fl. 18 C01 Ppal 50 Yaxary Michele Olaya Leyva Hija fl. 19 C01 Ppal 50 Sandra Lorena Olaya Leyva Hija fl. 20 C01 Ppal 50 Gonzalo Olaya Leyva Hijo fl. 21 C01 Ppal 50 Héctor Mauricio Olaya Avilés Hijo fl. 22 C01 Ppal 50 Erika Andrea Olaya Florez Hija fl. 24 C01 Ppal 50 Uverney Olaya Hernández Hermano (fl. 17 y 26 C01 Ppal) 50 Johan Camilo Olaya Villada Sobrino (fl. 17, 26 y 30 C01 Ppal) 15 Uverney Olaya Villada Sobrino (fl. 17, 26 y 32 C01 Ppal) 15 Yised Milena Olaya Villada Sobrina (fl. 17, 26 y 28 C01 Ppal) 15 Yuleny Olaya Pérez Sobrina ((fl. 17, 26 y 34 C01 Ppal) 15 El concepto de perjuicio moral abarca el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que afectan a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico64.

En relación con este tipo de perjuicios inmateriales, el Consejo de Estado ha señalado que es posible derivar los perjuicios morales de situaciones diferentes a la pérdida de seres queridos o lesiones personales, no obstante, dicha reparación está sujeta a la existencia de pruebas que acrediten tales perjuicios, toda vez que no es dado presumirlos, al respecto a establecido que: El desarrollo del tema en la jurisprudencia nacional ha ido en evolución, al punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume65. 64 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Doce Especial de Revisión. Sentencia de 1° de octubre de 2019.

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-03502-02(AG)REV. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. 65 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 13 de abril de 2000. Exp. 11892. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 Revisada la prueba aportada por la parte actora para acreditar el daño moral, no observa el Despacho elemento de juicio que lleve al convencimiento de que se le causó, pues no se encuentra demostrado que la incautación de la embarcación le hubiere generado a ésta una aflicción o íntimo dolor, que deba ser reparado por el Estado.

Los testigos a los cuales se les practicó la prueba y que cuenta de la situación de angustia y zozobra del demandante, se identificaron como sus vecinos, en el caso del señor Judas Bernardo Meneces Barreto, expresó lo siguiente: PREGUNTADO: ¿Qué sabe o que le consta a raíz de esa incautación cuales fueron los daños o como usted vio que eso realmente los afectó a ellos? CONTESTADO: No, yo me fui un tiempo, y no volví a saber más, hasta que volví y no más, no me di cuenta del daño o perjuicio de ellos.

(…) PREGUNTADO: ¿Sabe cuánto devengaban, el negocio de ellos o sabe cómo se sostenían ellos? CONTESTADO: No, no sé nada. Respecto de la testigo María Judith Dorado Manquillo, indicó: PREGUNTADO: ¿Sabe o conoce, o si le consta que daños o como repercutió esa situación? CONTESTADO: Tuvieron mucho daño, porque ese era el sustento de ellos, de toda la familia.

Lo que trabajaban en el bote, como eran tan unidos eso les afectó mucho les afecto mucho porque ahí empezaron los problemas, tenían sus deudas, tuvieron que buscar el modo de subsistir, porque ellos vivían de eso. Si bien los referidos testigos Judas Bernardo Meneces Barreto y María Judith Dorado Manquillo narran situaciones de angustia de la parte demandante con ocasión de la incautación de la embarcación, lo cierto es que sus dichos no dan cuenta de una connotación de gravedad, extensión o afectación trascendental en virtud de la cual se pueda establecer con certeza que se afectó su fuero interno. En ese sentido, en cuanto a la prueba del daño moral en casos diferentes a muerte o lesiones personales, el Consejo de Estado, en sentencia del 18 de marzo de 2024, con Consejero Ponente José Roberto Sáchica Méndez, se señalado que: La especial naturaleza de este perjuicio implica su cabal demostración, sin que resulte suficiente para su acreditación que se pruebe probar la titularidad del derecho y la antijurídica lesión del mismo imputable a una autoridad pública, razón por la Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 cual a quien lo reclama le corresponde probar con certeza su existencia y justificación.66 Por regla general el daño patrimonial no implica por sí mismo una afectación extrapatrimonial, pues dependerá de variadas circunstancias que aquél pueda proyectarse al fuero interno de la persona.

El daño patrimonial es aquel cuya entidad es de carácter pecuniario y que recae sobre factores de entera apreciación económica, representado en la pérdida efectiva de un bien, derecho o dinero. De otro lado, el daño extrapatrimonial se expresa en aquellas afectaciones de corte no pecuniario que se traducen en afectaciones a la esfera moral y personal del individuo, y que pueden repercutir en el menoscabo de sus derechos fundamentales y personalísimos.

Acerca de si una afectación de orden patrimonial se puede proyectar a la esfera interna a causa de la aprehensión, cercanía o estima que el ser humano puede tener por sus bienes y riqueza, han sido variadas las discusiones, sobre las que la sala no estima necesario volver sobre ellas en la medida que la doctrina fijada en los diferentes fallos de las altas cortes son casi que unánimes en indicar que el asunto está llamado a ser definido por la vía de la prueba. 67 En este caso, la evidencia testimonial presentada en el proceso no indica ni sugiere circunstancias excepcionales que puedan generar la certeza necesaria sobre la zozobra y angustia que experimentó el demandante por la incautación de la embarcación. Tampoco se revela que dichos sentimientos hayan tenido un impacto significativo en su bienestar emocional debido a relaciones especiales con la propiedad que intentaba adquirir o a la imposibilidad de trasladar múltiples entidades familiares a ese lugar. 2.5.2.2.

Daño a la vida en relación. Por otra parte, los demandantes solicitaron la indemnización de los perjuicios por daño a la vida de relación o alteración grave a las condiciones de existencia. Esta tipología de perjuicio fue abandonada a partir de la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 201168. En tal sentido se dispuso: “daño a la salud” -esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica –ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez que 66 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 26 de marzo de 2008, Exp. 15.535, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. 67 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sube sección A. Sentencia del 18 de marzo de 2024. Radicación número 66001-23- 33-000-2016-00316-01. Exp. 64.205. Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 14 de septiembre 2011, Exp. 19031 y 38222, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49) para determinar una indemnización por este aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.

(…) Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, como ahora lo hace la Sala, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, como quiera que haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos que han sido reconocidos en diversas latitudes, como por ejemplo la alteración de las condiciones de existencia (v.gr.

Francia), se modificó su propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a principios constitucionales de igualdad. Los perjuicios alegados sólo podrían ser reparados sí coinciden con alguna de las categorías de perjuicios reconocidos por la jurisprudencia, no obstante, los demandantes no expusieron ningún concepto como perjuicio por daño a la vida de relación, por ende, puede resumirse en la afectación de tipo moral. 2.5.2.3.

Materiales. 2.5.2.3.1. Daño emergente por la pérdida de la embarcación propiedad de Gonzalo Olaya Hernández. En la demanda, la parte actora solicitó el reconocimiento de $13’000.000, correspondiente al costo aproximado de la embarcación «Buen Viento Buena Mar», con su respectivo motor fuera de borda marca YAMAHA, número 219766. Sobre el particular, se demostró que Gonzalo Olaya Hernández es propietario de la embarcación, de conformidad con tarjeta de propiedad con registro 280 con fecha de expedición del 28 de mayo de 200469, el cual adquirió mediante contrato de compraventa suscrito el 16 de abril de 2002 con Uberney Olaya Hernández -vendedor, en cuya cláusula sexta se pactó el precio de la moto canoa en $13’000.0000. 70 Se destaca del auto de incautación a folio 27 del 01 Cuaderno Principal que se anota: “Embarcación en regular estado, con patente de navegación No. 600364 – Modelo bote motor, servicio carga del extintor en regular estado, dos carpas 69 Archivo 1, pág. 94-95. 70 Archivo 1, pág. 99.

Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 en regular estado, 02 canecas de 55 galones, se desconoce su funcionamiento”. De este modo, se destaca que según la prueba documental, la moto canoa fue adquirida por Gonzalo Olaya Hernández por un valor de $13’000.000, suma que será tenida en cuenta, al igual que el valor concerniente a la devaluación por el uso o el desgaste del bien, pero como este último aspecto no se acreditó en este proceso, por analogía se aplicará el artículo 137 del Estatuto Tributario71, disposición normativa que establece que las tasas máximas de depreciación anuales estarán oscilando entre el 2,22% y el 33,00%, dependiendo del tipo de activo depreciable, conforme con la siguiente tabla: Así las cosas, como la pérdida de la embarcación se conoció el 24 de noviembre de 2013, se tiene que para esa fecha de adquisición de la embarcación -16 de abril de 2002 - habían transcurrido 11.60 años, es decir, que, de acuerdo con la referida tabla, la embarcación tuvo una depreciación en su valor del 77,372%, aplicando el 6,67%.

Lo que concuerda con la apreciación del acta de incautación. Entonces: $13.000.000 – 77,1052%= $6.500.386,86 71 Como se uso en sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 4 de marzo de 2022. Radicado número: 25269-33-31-901-2005-02399-01 Exp. (67.405). Consejero Ponente. Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 En donde: - Ca: Capital actualizado a establecer. - Ch: Capital histórico a traer a valor presente. - Índice final: IPC vigente a la fecha de esta sentencia o el último conocido, junio de 2024: 143,38 - Índice inicial: IPC vigente a la fecha en que se ordenó la devolución de la embarcación,30 de agosto de 2005: 58,21 Ca= $ 6.500.386,86 x 143,38 = 58,21 Ca= $ 16.011.432,19 De acuerdo con lo expuesto en el acápite precedente, el valor que deberá pagarse al señor Gonzalo Olaya Hernández por la pérdida de la embarcación, corresponde a la suma de DIECISÉIS MILLONES ONCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($ 16.011.432,19) 2.5.2.3.2.

Lucro Cesante. Por lucro cesante, la parte actora solicitó el reconocimiento de los valores que dejó de producir la embarcación desde la fecha de incautación -12 de julio de 2004 - hasta la fecha de la sentencia. Para probar este perjuicio, dentro del proceso de reparación directa, se solicitó y practicó un dictamen en el que se indicó (se transcribe): (…) el Vehículo Fluvial objeto del presente peritazgo y en nuestro caso era o es de Servicio Publico vinculado a la prestación del servicio de Carga abarrotes, granos, remesas y en especial Combustible, transportaba remesas a Flete dentro de las rutas de Cartagena del Chaira – Remolinos del Caguán (varios puertos, entre ellos Santa Fe, Cristales, Humarales, Peñas Coloradas, Las Minas, el Venado, el Café, Camelias y Remolinos) desde hace varios años, esta actividad la desarrollaba o hacia su recorrido una (01) vez por semana, es decir; cuatro (04) viajes al mes, considerando los largos trayectos de sus rutas; y el cual obtenía Ingresos Brutos Mensuales de acuerdo a los viajes de (Cuatro por Mes aproximadamente y promediada) de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($3.150.000.) MCTE por Viaje, es decir; unos DOCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 ($12.600.000) MCTE por Mes (04 Viajes al Mes) menos Gastos Mensuales de un 40% del total de los Ingresos Brutos Mensuales; por concepto de costos y gastos de ventas y mantenimiento de la Flota Fluvial.

Para lo cual el Suscrito Perito Avaluador considera después de ciertas consultas, averiguaciones y en aras de EQUIDAD para las partes estos costos están realmente entre un 50% y 60% y para nuestro caso se determinarán unos Costos y Gastos del 60%. (…) Donde: Rh = Renta histórica Ra = Renta actualizada N = Periodo indemnizable en meses i = 0.004867 (mensual) IPC = Índice de Precios al Consumidor Entonces: 212 S = $10.462.658 X (1 + 0.004867) - 1 0,004867 S = $10.462.658.

X 369,65 = $3.867.522.518. (2) PARA UN GRAN TOTAL DEL LUCRO CESANTE CONSOLIDADO DE TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS DIECIOCHO PESOS ($3.867.522.518) MCTE” No obstante, el despacho se apartará del aludido dictamen pericial, porque aunque en dicho documento se indicó que el lucro cesante que allí se determinó tuvo como fundamento los valores que, según «considera después de ciertas consultas, averiguaciones y en aras de EQUIDAD para las partes», producía una embarcación con las características de la embarcación según la información suministrada por ASOBOTES, no obstante, no se tiene certeza de la información brindada ni si se trataba del mismo tipo de embarcación, si operaba en las mismas rutas que cubría la moto canoa y si se manejaba en los mismos horarios.

Así las cosas, se entenderá que la moto canoa de propiedad del ahora demandante producía por su explotación mensual un salario mínimo y ese será el ingreso base de liquidación. Entonces, se tomará como ingreso base de liquidación el salario mínimo legal vigente ($1.300.000), sin el aumento del 25% ya que este correspondería prestaciones sociales y no hay lugar a reconocerle este concepto a la embarcación «Buen Viento Buena Mar», con su respectivo motor fuera de borda marca YAMAHA, número 219766.

Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 Se hace necesario aplicar la fórmula para el cálculo del lucro cesante consolidado. El lucro cesante consolidado corresponde a la renta dejada de percibir desde la fecha en que se adquirió la embarcación (16 de abril de 2002) hasta la fecha de vida útil de la embarcación (16 de abril de 2012), para un total de 120 meses.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 3019 de 1989 establece que la vida útil de los activos fijos depreciables, adquiridos a partir de 1989 será la siguiente: Inmuebles (incluidos los oleoductos) 20 años Barcos, trenes, aviones, maquinaria, equipo y bienes muebles 10 años Vehículos automotores y computadores 5 años La fórmula es la siguiente: Rc = Ra * (1 + i)n – 1 i Rc Es la indemnización a obtener en el periodo consolidado Ra Es la renta actualizada i Interés puro o técnico: 0,004867 (es una constante) n Número de meses que comprende el periodo indemnizable Y se despeja así: Rc = $1.300.000 * (1 + 0.004867)120 - 1 0.004867 Rc = $ 211.207.919,23 2.6.

Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados en esta providencia, la Sala considera que se encuentran acreditados los presupuestos de responsabilidad extracontractual del Estado, dado que se demostró la existencia de un daño antijurídico atribuible a la Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional y Dirección Nacional de Estupefacientes (hoy la Sociedad de Activos Especiales S.A.S), por la omisión en el cumplimiento de sus deberes de custodia sobre la embarcación, la cual fue determinante en su pérdida.

Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 III. COSTAS En atención a lo contemplado en el numeral 472 del artículo 365 del C.G.P., este tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado73 que frente al particular concluyó lo siguiente: En esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 (…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia (…).

(Negrillas fuera de texto). Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18874 del CPACA, en concordancia con el numeral 1°75 del artículo 365 que del Código General del Proceso y 72 «ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe (…)» 73 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. William Hernández Gómez. 7 de abril de 2016. Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). 74 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 75 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe (…)”.

Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 según lo previsto en el Acuerdo número PSAA16-10554 del 5 de agosto de 201676, se dispone a condenar en costas -por concepto de agencias en derecho- a la parte vencida, esto es, a la demandada en el equivalente al 3% de las pretensiones de la demanda.

Liquídense por la Secretaría de esta Corporación, de acuerdo con lo previsto en el inciso primero del artículo 366 del C.G.P. Sin embargo, respecto de las costas por concepto de expensas y honorarios – contemplados en los artículos 363 y 364 del CGP a favor de la parte demandada-, serán reconocidas en la medida de su comprobación por parte de la Secretaría de este Tribunal.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR que la Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional y a la Dirección Nacional de Estupefacientes (hoy la Sociedad de Activos Especiales S.A.S), es extracontractual y patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de la perdida de la embarcación «Buen Viento Buena Mar» con su respectivo motor fuera de borda marca YAMAHA número 219766, dentro de la investigación penal número 39.309.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S (Sucesor procesal de Dirección Nacional de Estupefacientes), en cuantía del 50% cada una, al pago de las siguientes sumas a favor del demandante Gonzalo Olaya Hernández: - Daño emergente: por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de DIECISÉIS MILLONES ONCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($ 16.011.432,19) - Lucro cesante: por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de Lucro cesante la suma de DOSCIENTOS ONCE MILLONES DOSCIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE PESOS CON VEINTITRÉS CENTAVOS.

($211.207.919,23) 76 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. Sentencia de primera instancia Acción: Reparación directa Demandante: Gonzalo Olaya Hernández y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Radicación: 18001-23-33-003-2015-00257-00 TERCERO. Se ordena dar cumplimiento a esta sentencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. CONDENAR en costas a la parte demandada en favor de los demandantes. Por Secretaría liquídense y como agencias en derecho establézcase el 3% de las pretensiones de la demanda. Respecto de las costas por concepto de expensas y honorarios, serán reconocidas en la medida de su comprobación por parte de la Secretaría de este Tribunal.

SEXTO. ACEPTAR la renuncia de poder a la abogada Sonia Pachón Rozo, con cédula de ciudadanía 52.152.968 y tarjeta profesional 119.312 del Consejo Superior de la Judicatura, quien actuaba como apoderada de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S.

SÉPTIMO. En firme la presente sentencia archívese el expediente, una vez realizadas las correspondientes anotaciones en el software de gestión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx