Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA –lesión de conscripto. M. de control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARLON STIVEN TOLE GIRÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 Acta de discusión: 50 de la fecha ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que negó a las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratarán los siguientes temas: título de imputación aplicable en lesiones conscriptos, títulos de imputación y lesiones de origen común. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones de la demanda Marlon Estiven Tole Girón, Marly Tole Girón, Jefferson Quintero Tole, Sharik Lizeth Quintero Tole, Darwin Edilson Quintero Tole y Nohelia Girón Tole, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, solicitaron que se declare patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios irrogados a causa de la las lesiones y pérdida de capacidad laboral sufrida por Marlon Estiven Tole Girón cuando se encontraba servicio militar obligatorio.
Consecuentemente solicitaron se condene a la entidad demandada al pago de perjuicios inmateriales como daño moral en el equivalente a 100 SMLMV2 para la victima directa y su madre, y 50 SMLMV para sus hermanos y abuela; por concepto de daños a la salud o vida relación la suma de 400 SMLMV para el directo perjudicado, 100 SMLMV para la madre y hermanos, y 50 SMLMV para la abuela; al igual que los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente (consolidado y futuro) y lucro cesante para Marlon Estiven Tole Girón; y que se 1 Folios 38 – 52 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive. 2 Entiéndase Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Marlon Stiven Tole Girón y Otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 condene en costas y agencias en derecho y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 1.1.2.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: i. Marlon Estiven Tole Girón ingresó al Ejército Nacional a prestar servicio militar como soldado regular en el Batallón de Infantería nro. 34 Juanambu. ii. Durante la fase de instrucción, fue sometido a intensas actividades físicas y militares de largas jornadas, prestando turnos de centinela y cargando objetos pesados. iii.
El 14 de octubre de 2016, le realizaron un examen con rayos X de columna lumbosacra AP y lateral a Marlon Estiven Tole Girón, diagnosticándose: “No hay signos de listesis, la altura de los cuerpos vertebrales se encuentra conservada, hay disminución del espacio intervertebral L5/s1 mineralización ósea normal las apófisis espinosas, transversa y los pedículos no muestran alteraciones.
Canal medular conservado. No hay alteración del alineamiento” iv. El 15 de noviembre de 2016, el señor Tole fue atendido por consulta externa en la Clínica el Divino Niño por un dolor crónico en la región lumbar, que comprometía levemente la marcha siendo su diagnóstico: “lumbago no especificado”. v. El señor Tole ha venido asistiendo a controles médicos con la finalidad de recuperar el estado de salud, pero ha sido infructuoso debido a que el dolor en la columna se incrementa en los momentos de realizar actividades físicas. 1.2.
Contestación de la demanda3 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que no existió falla del servicio por parte de la entidad y de las pruebas allegadas no se demostró que se configuren los elementos para una reparación. Después de hacer un análisis del régimen jurídico aplicable a la institución, adujo de forma genérica argumentos sobre los elementos de la responsabilidad estatal citando jurisprudencia del Consejo de Estado. 1.3.
Sentencia de primera instancia4 En la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia resolvió: “(…)
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia 3 Folios 65-88 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive. 4 Archivo 19 C1 del OneDrive. Medio de control: Reparación directa Demandante: Marlon Stiven Tole Girón y Otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 SEGUNDO: Sin condena en costas (…)” Para llegar a tal conclusión, en primer lugar, se pronunció sobre el régimen de imputación aplicable, resaltando que el presente asunto existía ausencia de prueba documental referente a la vinculación y desvinculación del señor Marlon Stiven Tole Girón a las filas del Ejército Nacional, al no aportarse formato de concentración e incorporación, acta de desacuartelamiento, ficha y conceptos médicos, por lo que se desconoce si el actor ya padecía los diagnósticos que pretende sean reparados, o si, los adquirió mientras se encontraba en su estado de conscripción con ocasión del servicio.
Argumentó que la parte actora no estableció cuál fue el origen y/o causa del daño padecido por el libelista, limitándose a establecer que durante la fase de entrenamiento y de instrucción fue sometido a intensas jornadas de actividad física y al cargue de costales de arena, sin que sea posible tener por cierta la afirmación ante la ausencia de pruebas, pues una de las autorizaciones emitidas por la Dirección de Sanidad Militar Autorización se estableció que se trataba de una “enfermedad general”.
Arguyó que “la entidad accionada hizo todo lo posible para que el señor Marlon Stiven Tole Girón fuera valorado por medicina general y especializada en neurología, se le practicaron exámenes, rayos X y se le suministraron los medicamentos necesarios, todo lo cual permite concluir al Despacho que la accionada hizo lo necesario para atender la patología con la que salió el soldado regular.” Finalmente, procedió a negar las pretensiones al no haberse demostrado que la causa eficiente del daño producido al actor haya sido la prestación del servicio militar obligatorio. 1.4.
Recurso de apelación5 Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación. Propuso como objeto de recurso que, por parte del a quo no se realizó el estudio de responsabilidad del Estado basado en el régimen objetivo de daño especial, el cual, a diferencia de lo argumentado por el juzgador, no requiere de una exigencia probatoria especial o particular.
Sostuvo que en relación con los soldados conscriptos la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterada en señalar que el Estado asume una posición de garante, en consecuencia, si durante la ejecución de su deber constitucional le sobreviene una lesión, es causa de imputación de daño antijurídico. Expresó que la sentencia recurrida se limita el margen de responsabilidad al interpretar fácticamente que la patología ocurrió por situaciones ajenas al servicio, cuando bien se puede colegir que ocurrió durante el término de instrucción militar y el hecho de que no exista informe administrativo por lesión no es óbice para descartar dicha afirmación. 5 Archivo 21 C1 del OneDrive.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Marlon Stiven Tole Girón y Otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 Adujó que existe una presunción legal de que al señor Marlon Estiven Tole Girón se le hicieron todos los exámenes de incorporación conforme lo previsto en la ley 48 de 1993 y se le restó valor probatorio la historia clínica en donde se diagnostica discopatía L5/S1, pues si fue incorporado con una lesión antigua, significa que existió una falla del servicio en la incorporación al someterlo a prestar el servicio militar obligatorio.
Indicó que se encuentra pendiente conceptos definitivos y la respectiva Junta Medica Laboral que determine la pérdida de la capacidad laboral del demandante, escenario en el cual se realiza la valoración médica y dependiendo del tipo de enfermedad se adecua a las definiciones establecidas de manera objetiva en el Decreto 94 de 1989. Trajo a colación sentencia del 15 de agosto de 2019, emitida por el Tribunal Administrativo del Caquetá dentro del proceso de reparación directa radicado 18001333300120150014201. 1.5.
Trámite de segunda instancia 1.5.1. Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 30 de junio de 20226 se admitió el recurso presentado por la parte demandante contra la sentencia del 10 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia. 1.5.2. Alegatos en segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos, ingresando el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes, ni la rendición del concepto por el Ministerio Público.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que los hechos fueron conocidos el 14 de octubre de 2016, cuando se realizó el examen de rayos X de columna lumbosacra7; siendo suspendido el término de que trata el literal i), numeral 2 del artículo 164 del CPACA, el 11 de julio de 2018 (a falta de 4 meses y 5 días), reanudándose el 29 de agosto de 2018 cuando se expidió acta de no conciliación, al no existir ánimo conciliatorio de la parte 6 Archivo 05 C2 del OneDrive. 7 Folios 19 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Marlon Stiven Tole Girón y Otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 convocada8. La demanda se presentó el 31 de agosto de 20189. Esto es que la demanda se presentó en término. Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que demandan Marlon Estiven Tole Girón como directo perjudicado, Marly Tole Giron10 en calidad de madre del directo perjudicado, Yeferson Quintero Tole11 en calidad de hermano del directo perjudicado, Sharick Gisssel Quintero Tole 12 en calidad de hermana del directo perjudicado, Darwin Edilson Quintero Tole13 en calidad de hermano del directo perjudicado y Nohelia Girón Tole14 en calidad de abuela del directo perjudicado.
La demanda se circunscribe a obtener el pago de perjuicios derivados de la declaratoria de responsabilidad por las lesiones padecidas por el primero dentro del término en que prestó su servicio militar. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, entidad para la cual prestaba sus servicios el señor Marlon Estiven Tole Girón. 2.3.
Problema jurídico En atención al objeto de la acción y de acuerdo con el disenso de la parte demandada, corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto se presentan los elementos de la responsabilidad patrimonial frente al presunto daño sufrido por Marlon Estiven Tole Girón durante la prestación del servicio militar, razón para revocar la sentencia de la a quo. 2.4.
Tesis de la sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pues no se logró acreditar que las afecciones sufridas por el soldado regular Marlon Estiven Tole Girón tuviesen su origen con ocasión del servicio militar obligatorio prestado, siendo obligación de la parte actora cumplir con la carga de establecer el nexo de causal ente el daño alegado y la conducta del Ejército Nacional, situación que no ocurrió. 2.5.
Marco normativo y jurisprudencial 2.5.1. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación a una autoridad en sentido lato o genérico.
La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un 8 Folios 09-12 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive. 9 Folios 23 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive. 10 Folios 30-31 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive. 11 Folios 34 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive. 12 Folios 37 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive. 13 Folios 36 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive. 14 Folios 33 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Marlon Stiven Tole Girón y Otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público. La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.15 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es el relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado16.
En efecto, se ha señalado que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”17 El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal.
Sobre este elemento, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001- 23-31-000-2003-00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: “Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación 15 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 16 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 17 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Medio de control: Reparación directa Demandante: Marlon Stiven Tole Girón y Otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”. 2.5.2.
De la responsabilidad del Estado en relación con conscriptos En lo que respecta al régimen de imputación derivado de la responsabilidad por los daños que sean ocasionados a los soldados conscriptos, el Consejo de Estado ha dicho que, en primer término, debe de ser de naturaleza objetiva y aplicar el daño especial o el riesgo excepcional y, en segundo lugar, el subjetivo de la falla del servicio, en consecuencia, el juez en virtud del principio iura novit curia, le corresponde determinar cuál aplicar de acuerdo con las circunstancia en las que se produjo el daño antijurídico.
Al respecto ha precisado lo siguiente: “En efecto, en relación con los títulos de imputación aplicables a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha avalado que éstos sean, en primer orden, los de naturaleza objetiva - el daño especial o el riesgo excepcional–, y de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada.
(…) En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estarían sometidos, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.
Como se aprecia, en relación con los conscriptos, el principio iura novit curia, reviste una característica especial, ya que el juez debe verificar si el daño antijurídico resulta atribuible al Estado, con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación que se vienen de enunciar.”18 En ese sentido, el título de imputación a aplicar es el daño especial si el daño es producto del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, el riesgo excepcional si este se ocasionó con ocasión de la realización de actividades peligrosas o la utilización de artefactos que tengan este carácter y, finalmente, la falla del servicio si el daño es el resultado de un funcionamiento irregular de la administración. Lo anterior se permite, dado que los conscriptos no ingresan de manera voluntaria a las Fuerzas Militares o de Policía, lo hacen con el fin de cumplir el servicio militar obligatorio como un deber que les impone la Constitución Política y cuyo fin es defender la independencia nacional y las instituciones públicas19.
Por ser de esta manera, los títulos de imputación que priman para juzgar los daños antijurídicos que se les ocasionen son los objetivos ya mencionados, a diferencia de la situación de los soldados que ingresaron al servicio de manera voluntaria y obtienen una contraprestación salarial y prestacional, pues en sus casos es la falla del servicio la que impera al someterse por voluntad propia a los 18 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación: 05001-23-25-000-1994-00020- 01(19031). Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá, D. C, catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011). Referencia: Accion de Reparación Directa 19 Artículo 216 de la Constitución Política «(…) todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas».
Medio de control: Reparación directa Demandante: Marlon Stiven Tole Girón y Otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 riesgos inherentes a dicho oficio. Ello es así, con mayor razón, si se tiene en cuenta que el Estado, al someter a los conscriptos a la obligación de prestar el servicio militar y, por ende, limitar su libertad individual, entabla con estos una relación de especial sujeción que lo convierte en garante de su estado físico y mental y, en consecuencia, lo hace responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos20.
Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado en su jurisprudencia: “…se hace una distinción entre la responsabilidad aplicable a la administración por perjuicios sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio –y con ocasión del mismo–, y la que surge de los daños padecidos por un integrante de la fuerza pública incorporado al servicio voluntariamente.
Esta distinción tiene su fundamento en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar o policial les es impuesta a los ciudadanos por el orden jurídico, en el segundo evento las personas ingresan al servicio por iniciativa propia, con lo que asumen los riesgos inherentes al desempeño de la carrera militar o policial.
(…) De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, dado que el Estado impone a las personas la carga de prestar el servicio militar, está obligado a garantizar la integridad psicofísica del soldado o el policía en la medida en que es una persona sometida a su custodia y cuidado, lo que implica que debe responder por los daños que le sean causados en la ejecución de la función pública.
En otras palabras, la administración debe reintegrar a los soldados conscriptos a la sociedad en las mismas condiciones en que ingresaron al servicio (…)”.21 Cabe precisar que la responsabilidad del Estado queda sin fundamento cuando se logre comprobar que el daño antijurídico se produjo por el hecho exclusivo de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero. De ser así, el daño no será imputable al Estado, dado que se rompe el nexo causal.
Sin embargo, la sola existencia de una de estas circunstancia no implica la exoneración de responsabilidad, en tanto “se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del mismo, circunstancia por la cual no le es imputable ni fáctica ni jurídicamente (…) No quiere significar lo señalado que en este tipo de situaciones, no opere la causa extraña en sus diversas modalidades como eximente de responsabilidad por ausencia de imputación, sólo que, como se ha venido indicando, tal acreditación debe hacerse a través de la demostración de que en estos precisos eventos, le resultaba a la entidad demandada absolutamente imprevisible e irresistible”.22 En relación con estas dos características, el Consejo de Estado23 ha manifestado que la irresistibilidad consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; la imprevisibilidad, entendida como aquella circunstancia respecto de la cual “no es posible contemplar por anticipado su ocurrencia”24 y la exterioridad que se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa 20 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 19849.
C.P. Enrique Gil Botero. 21 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera (3º). Subsección B. Sentencia proferida el 5 de marzo de 2015. Rad. 25000-23-26-000-2003-00693-01(34671). C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Radicación número: 52001-23- 31-000-2011-00164-02(55363).
Actor: William Andrés Díaz Pedreros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021). Referencia: Acción de Reparación Directa. 23 Sentencia del 9 de mayo 2011, Radicación (19976), con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 24 Nota original en la sentencia Citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Marlon Stiven Tole Girón y Otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 el daño por tratarse de un suceso o acontecimiento por el cual no tiene el deber jurídico de responder. En suma, en relación, con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, El Consejo de Estado ha establecido que este puede ser i) de naturaleza objetiva —tales como el daño especial o el riesgo excepcional—y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegada al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma.
Quien demanda debe acreditar la responsabilidad subjetiva del Estado - falla del servicio- por el incumplimiento de un deber obligacional a su cargo, y en el escenario objetivo, por la situación de especial sujeción, en la que el Estado se obliga a devolverlos a la vida civil en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento, asunto típico de una obligación de resultado.
En los dos escenarios, pero especialmente el de la responsabilidad objetiva, que es el más aplicado por las autoridades judiciales para este tipo de controversia, será fundamental la acreditación de un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado. 2.6. Hechos probados En el plenario se encuentra probado lo siguiente supuestos fácticos: 1.
Marlon Stiven Tole Girón nació el 17 de agosto de 199525 y frente a él se expidió: - Orden de servicio del 11 de octubre de 201626, emitida por el Dispensario Médico del Establecimiento de Sanidad Militar 5177 del CENAC Larandia en la cual se ordenó a favor del señor Marlon Estiven Tole Girón una radiografía de columna lumbosacra ap y lateral y radiografía cadera ap y lateral derecha. - Orden de servicio del 24 de octubre de 201627, emitida por el Dispensario Médico del Establecimiento de Sanidad Militar 5177 del CENAC Larandia, en la cual se ordenó a favor del señor Marlon Estiven Tole Girón una valoración por neurología. - Orden de servicio del 20 de octubre de 201628, emitida por el Dispensario Médico del Establecimiento de Sanidad Militar 5177 del CENAC Larandia, a favor del señor Marlon Estiven Tole Girón en la que se expresó que “no debe por el momento asistir área, sol o exponerse sol a cambios climáticos.
Debe estar en el Batallón x 10 días”. - Autorización nro. 2764586 del 27 de octubre de 201629, emitida por la Dirección General de Sanidad Militar a favor del señor Marlon Estiven Tole Girón, en donde se autorizó una interconsulta por medicina especializada con destino al Centro Neuropsiquiátrico El Divino Niño. - Autorización nro. 2741659 del 10 de octubre de 201630, emitida por la Dirección General de Sanidad Militar en la cual se le autorizó al señor Marlon Estiven Tole Girón la ejecución en el Centro de Imágenes Diagnósticas - 25 Según documento de identidad, fl. 25 Doc.
Expediente físico 26 Folios 13 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive. 27 Folios 15 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive. 28 Folios 16 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive. 29 Folios 14 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive. 30 Folios 18 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Marlon Stiven Tole Girón y Otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 CEDIM IPS SAS de una radiografía de columna lumbosacra y una radiografía de cadera comparativa. - Excusa del servicio temporal permanente del 11 de octubre de 201631, en la cual se indicó incapacidad parcial de 7 días para realizar actividad física a favor de Marlon Estiven Tole Girón. - Estudio de radiografía de columna lumbosacra AP y lateral al señor Marlon Estiven Tole Girón, ejecutada el 14 de octubre de 201932 en el Centro de Imágenes Diagnósticas - CEDIM IPS SAS, en el que se describe: “No hay signos de listesis.
La altura de los cuerpos vertebrales se encuentra conservada. Hay disminución del espacio intervertebral L5/S1. Mineralización ósea normal. Las apófisis espinosas, transversa y los pedículos no muestran alteraciones. Canal medular conservado. No hay alteración del alineamiento.” CONCLUSIÓN 1. Discopatia L5/S1.” (Resaltado y subrayado fuera del texto) - Historia clínica del 15 de noviembre de 201633, emitida por el Centro Neuropsiquiátrico El Divino Niño en la cual se indicó: “MOTIVO DE LA CONSULTA: DOLOR EN REGIÓN LUMBAR PACIENTE TRAUMA EN REGIÓN LUMBAR, QUIEN REFIERE DOLOR CRÓNICO EN REGIÓN LUMBAR, QUE COMPROMETE LEVEMENTE LA MARCHA.
EN EL MOMENTO HEMODINAMICAMENTE ESTABLE. ENFERMEDAD ACTUAL: PLAN DE MANEJO: TAC DE COLUMNA LUMBOSACRA CONTROL NEUROLOGÍA CON RESULTADOS (…) DIAGNÓSTICO TIPO DE DIAGNÓSTICO IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA PRINCIPAL M545- LUMBAGO NO ESPECIFICADO ” - Órdenes de servicio del 15 de noviembre de 201634, en las cuales se establecieron los siguientes procedimientos: “(…) PROCEDIMIENTO CÓDIGO DESCRIPCIÓN CANT OBSERVACIÓN 879201 TOMOGRAFÍA AXIAL COMPUTADA DE COLUMNA SEGMENTOS CERVICAL, TORACICO, LUMBAR 1 COLUMNA LUMBOSACRA 31 Folios 17 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive. 32 Folios 19 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive. 33 Folios 20-21 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive. 34 Folios 22-23 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Marlon Stiven Tole Girón y Otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 Y/O SACRO, POR CADA NIVEL (TRES ESPACIOS) (…) PROCEDIMIENTO CÓDIGO DESCRIPCIÓN CANT OBSERVACIÓN 890302 CONSULTA DE CONTROL O SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA 1 NEUROLOGÍA – CONTROL CON RESULTADOS (…)” - Boleta de salida de personal nro. 178335 expedida por el Batallón de instrucción, entrenamiento y reentrenamiento nro. 12 en la cual se autoriza a señor Marlon Estiven Tole Girón a salir de la guarnición desde el 13 de octubre de 2016 hasta el “jueves” (sic) del mes de octubre de 2016, por el motivo examen médico. 2.7.
Análisis de la Sala – caso concreto. Conforme a lo expuesto en el recurso de apelación, la parte demandante expuso los siguientes puntos de inconformidad frente a la sentencia: i) Consideró que la primera instancia no realizó el estudio de responsabilidad del Estado basado en el régimen objetivo de daño especial, sino en el subjetivo de falla del servicio al interpretar fácticamente que la patología ocurrió por situaciones ajenas al servicio, cuando bien se puede colegir del material probatorio que ocurrió durante el término de instrucción militar, y el hecho que no exista informe administrativo por lesión no es óbice para descartarlo; ii) La existencia de presunción legal de práctica de los exámenes de incorporación conforme lo previsto en la Ley 48 de 1993 e indebida valoración probatoria de la historia clínica, en donde se diagnosticó discopatía L5/S1; iii) Si el actor fue incorporado con una lesión antigua, esto significa que existió una falla del servicio en la incorporación al someterlo a prestar el servicio militar obligatorio; y iv) Existencia de precedente a través de la sentencia del 15 de agosto de 2019, emitida por el Tribunal Administrativo del Caquetá dentro del proceso de reparación directa radicado 18001333300120150014201.
En primer lugar, el sub judice se debe analizar lo expresado por el demandante como argumento central sobre la responsabilidad del Ejército Nacional, así: Daño Daño cierto, enfermedad física y psicológica del soldado MARLON ESTIVEN TOLE GIRON Causa directa, inmediata y material del daño: Ejercicio de la Actividad Militar Obligatoria Hechos dañinos: Omisión en el deber de custodia, protección y guarda debida al soldado Tole Persona Pública llamada a responder La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Nexo causal: De modo: en desarrollo y cumplimiento del servicio militar obligatorio Fundamento de la responsabilidad El régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es el DAÑO ESPECIAL y el RIESGO EXCEPCIONAL.
Siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, se deduce que ante la inexistencia del señalamiento y prueba de una falla en el servicio, es aplicable el 35 Folios 24, 25 y 27 C1 carpeta ExpedienteFisico archivo CuadernoPrincipal No. 1 del OneDrive. Medio de control: Reparación directa Demandante: Marlon Stiven Tole Girón y Otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 régimen de imputación objetiva, concretada en el daño especial o el riesgo excepcional, al considerar que la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional tiene el deber de responder por la entrega del soldado regular en el mismo estado de salud en el que ingresó, de modo que si no lo hace se declara su responsabilidad patrimonial.
No obstante, se debe recordar que la imputabilidad siempre tiene dos aspectos, uno fáctico y otro jurídico. Y no basta con hablar del régimen de responsabilidad (subjeto u objetivo), además debe demostrarse el nexo del daño con la actividad de la entidad. Al efecto, el Consejo de Estado ha señalado que el Estado contrae, en relación con los conscriptos, un deber positivo de protección, “lo cual implica que debe responder por los daños que éstos sufran en el ejercicio de la actividad militar, pues, al imponer el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, ya que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, de suerte que la Administración asume una posición de garante, al doblegar la voluntad del soldado y disponer de su libertad individual para un fin determinado, por lo que entra en una relación especial de sujeción, que lo hace responsable de los posibles daños que pueda padecer aquel, mientras permanezca a su cargo.”36.
De este modo, tal como lo dijo la Alta Corporación en otra oportunidad, no cualquier manifestación “de afectación a la salud física o mental que se presente durante dicho periodo de tiempo, le puede ser imputable al Estado, ya que es deber de la parte demandante demostrar la responsabilidad que le endilga, y sobre todo, acreditar que fue con ocasión o por razón del mencionado servicio”.
Más recientemente, en la sentencia proferida el 30 de marzo de 2022 con ponencia del consejero Alberto Montaña Plata (expediente 52643), se sostuvo: “(…) 44. La Sala advierte que se desconoce la historia clínica de la víctima, porque no se allegó con la demanda y tampoco fue solicitada por la parte demandante, aspecto que impide conocer el surgimiento real de la afección mental y sus causas.
De igual forma, ignora el alcance de la enfermedad, su evolución y desarrollo. ( ) 48. Se advierte que la parte demandante no recurrió el acto administrativo de calificación a través de los recursos legales, para cuestionar el origen de la enfermedad ( ). 49. Es importante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado en algunos casos ha permitido que una enfermedad calificada como de origen común mediante un acto administrativo de calificación sea desvirtuada con una rigurosa carga probatoria y argumentativa, que demuestre que realmente el surgimiento de la enfermedad se dio en desarrollo de la prestación del servicio militar obligatorio.
Sin embargo, en el caso bajo estudio, la parte demandante incumplió su carga probatoria, pues no aportó los elementos suficientes para determinar que la enfermedad surgió de la prestación del servicio militar obligatorio. Así las cosas, la Sala encuentra que el daño sufrido por el demandante, consistente en la afección mental padecida por …, 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de septiembre de 2020, radicación 66001-23-31-000-2009-00133- 01, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Marlon Stiven Tole Girón y Otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 no es atribuible a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, porque no se probó el nexo de causalidad. Aquí, por el incumplimiento de la carga procesal por la parte actora, no se allegaron las pruebas decretadas con el fin de probar el nexo de causalidad.
De hecho, ni siquiera se demostró cuándo ingresó el actor al servicio militar y cuándo salió. En el expediente tampoco está acreditado que la lesión se haya causado en el servicio militar y por causa y razón del mismo. No existe informativo administrativo por lesión, que dé cuenta de un hecho generador de la misma, ni prueba alguna al efecto.
No hay un dictamen y, aunque se ordenó la calificación del estado del señor Marlon Steven Tole, este no se allegó. Con lo único que se cuenta es con lo que se allegó en la demanda, esto es la copia de unas órdenes y autorizaciones de servicios médicos; la copia de historia clínica del 15 de noviembre de 2016, emitida por el Centro Neuropsiquiátrico El Divino Niño, en la cual se señaló como impresión diagnóstica lumbago no especificado; y, el estudio de radiografía de columna lumbosacra AP y lateral de fecha 14 de octubre de 2019, en el cual se indica que hay disminución del espacio intervertebral L5/S, Discopatía L5/S1.
Según lo verificado en internet por esta Sala: “La discopatía es una patología que aparece como consecuencia del deterioro, la alteración o el desgaste de los discos intervertebrales. Así, cuando dichos discos van perdiendo sus propiedades debido a una enfermedad o a la edad, se produce un acercamiento entre las vértebras, lo que acabará afectando a los nervios de la columna vertebral y a la capacidad de los discos para amortiguar los impactos provocados por diferentes actividades como caminar o correr.
La discopatía puede afectar a uno o varios discos intervertebrales, dependiendo del avance de la enfermedad y las características personales de cada individuo. ( ) ¿Cuál es el tratamiento de la discopatía? Finalmente, para conocer todo acerca de la discopatía, no podíamos olvidarnos de mencionar cuál es su tratamiento. Así, el objetivo será eliminar o mitigar el dolor que sufre el paciente.
En casos leves, se tratará de realizar ejercicios para fortalecer y aumentar la flexibilidad de la columna, además de establecer pautas de rehabilitación y aprendizaje de higiene postural, todo ello acompañado de antiinflamatorios.”37 De este modo lo único que reposa es la existencia de una dolencia que no puede presumirse grave, cuando el actor ni siquiera se tomó el trabajo de arrimar la prueba de su calificación. Insiste la Sala en que no se desconoce la relación especial de sujeción del soldado regular con el Estado, sin embargo, en términos del Consejo de Estado, esto no 37 https://dralfonsovega.com/discopatia-causas-sintomas-tratamiento/ Medio de control: Reparación directa Demandante: Marlon Stiven Tole Girón y Otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 significa que “quien alegue el daño se libere del deber de acreditar los elementos de la responsabilidad deprecada, o que se exima de su obligación de probar que el daño tenga una causa vinculada con la prestación del servicio, como si se tratara de una presunción de responsabilidad y con ella de todos y cada uno de los elementos que la estructuran.”38.
Igualmente, dicha Corporación ha sostenido: “44. Así las cosas, es claro que respecto de las personas que prestan el servicio militar obligatorio, la Administración asume, de manera correlativa, el deber de protegerlos y la asunción de los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las tareas que a ellos se les asigne, aspectos que no se cuestionan en el sub lite pues, como se ha visto, el daño no provino de la omisión del deber de protección que le asiste al Estado, tampoco se trata de la concreción de un riesgo propio del servicio que prestaba la víctima y menos se logró establecer que el daño tenga como fuente un tarea que se le hubiera asignado.
Al contrario, en el presente caso no se logró probar la relación de causalidad pues no se acreditó que el daño se hubiera presentado por causa y con ocasión del servicio militar obligatorio que prestaba el señor Ricardo Ossa Pascuas y la esquizofrenia paranoide que le fue diagnosticada durante el tiempo que estuvo vinculado a la institución castrense, forzoso es concluir que no existen criterios para imputarle dicho daño al Estado.
Y no es dable asumir que la misma tuvo por causa el servicio prestado o las condiciones bajo las que se desarrollaron las actividades del soldado por cuanto se demostró que la enfermedad o trastorno mental del joven Ossa Pascuas no podía ser imputable al Ejército Nacional, teniendo en cuenta que la misma es de origen común y no fue desarrollada con ocasión de su actividad castrense.
(…) 47. En conclusión, no existe criterio de causalidad que permita vincular la conducta, el servicio o el comportamiento, por acción u omisión, del Ejército Nacional para con el daño antijurídico, por lo que en el caso concreto que ahora se examina se torna estéril cualquier examen de los fundamentos o sistemas de responsabilidad, objetivos o tradicionales, pues se está en presencia de una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable al Estado y aquéllos encuentran fundamento y razón de ser sólo cuando el daño antijurídico le es imputable a la Administración, cuestión que no se configuró en el evento sub-examine y, por ello, se releva al juzgador de ese tipo de análisis, circunstancia que impone a la Sala la necesidad de confirmar la sentencia apelada que dispuso negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.”39 En segundo lugar, no se niega la presunción legal de práctica de los exámenes de incorporación, conforme a la Ley 48 de 1993, que hace pensar que se encontró apto al señor Tole, lo que pasa es que, al revisar la escasa historia clínica, no se puede presumir que la lesión sea de tal característica que le impidiera incorporarse o desincorporarse como un sujeto impedido para cumplir labores en las fuerzas militares.
De hecho, se destaca que el accionante demandó al Ejército en el proceso 18001- 33-33-004-2018-00563-00, como soldado profesional lo que impone sostener que alcanzó su grado sin limitación alguna. Es necesario en este punto precisar, que un conscripto incorporado como apto para el servicio militar, en su desarrollo puede sufrir algún tipo de padecimiento por una enfermedad común, es decir, que no en todos los casos, el Estado debe asumir el pago de perjuicios, así su padecimiento no tenga ninguna relación con el servicio, ni se por causa y razón del mismo.
En tercer lugar, frente al argumento nuevo del recurso, según el cual, si el actor fue incorporado con una lesión antigua, esto significa que existió una falla del servicio 38 Ídem. 39 Ídem. Medio de control: Reparación directa Demandante: Marlon Stiven Tole Girón y Otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 en la incorporación al someterlo a prestar el servicio militar obligatorio, se destaca nuevamente que, dada la actitud despreocupada de la parte accionante, no se allegó la carpeta decretada por la jueza que permitiera determinar el estado en que ingresó el hoy petente.
Por esta razón no existe algún elemento que determine que no se realizó con riguroso cuidado los exámenes de ingreso, como lo establece la Ley 48 de 1993. Se agrega que ningún elemento probatorio se arrimó al proceso que indique o permita por lo menos inferir que se sometió al ahora demandante a un riesgo mayor al que debía soportar en su condición de conscripto del Ejército Nacional, por lo que conforme con lo expuesto no encuentra el Tribunal motivos suficientes para endilgar responsabilidad a la parte demandada.
En suma, considera la Sala pertinente resaltar que asiste como responsabilidad y carga de las partes allegar al proceso el acervo probatorio necesario que le permita acreditar los hechos en que funde su demanda; dicha conducta, impone a los litigantes la responsabilidad de acreditar la veracidad de los hechos formulados en el asunto, constituyéndose entonces en una exigencia derivada del interés de cada.
Parte, tal como se lo impone el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Finalmente, en cuarto lugar, dijo la apelante que este Tribunal ya había sentado su precedente judicial mediante la sentencia del 15 de agosto de 2019, emitida dentro del proceso 18001333300120150014201.
Lo primero que debe indicarse, es que no es cierto que el fallo al que alude se constituya en precedente, sobre este asunto, ha explicado el Consejo de Estado que40 este concepto exige que en la providencia se especifique una regla o subregla de derecho empleada por los órganos de cierre en las distintas jurisdicciones en un caso para fallar unos determinados supuestos de hecho y/o de derecho puestos a su conocimiento, por su pertinencia se cita in extenso la decisión: (…) Es decir que, en contraste con la jurisprudencia o doctrina probable, la noción de precedente no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho, por lo cual no es exigible que se determine un número plural de fallos en los que la regla de derecho se aplicó para entender que hay precedente.
(…) Recapitulando, el precedente, como lo ha entendido el Tribunal Constitucional, es la ratio -regla o subregla de derecho- empleada en un caso para fallar unos determinados supuestos de hecho y/o de derecho puestos a su conocimiento. La ratio es el principio, la regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial y que proyecta sus efectos en la parte resolutiva.
(…) 40 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA Consejera ponente: ROCIO ARAUJO OÑATE Bogotá, D.C., once (11) de febrero del dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-15-000-2015- 03358-00(AC) Actor: MARTHA LUCIA PERICO RICO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA - SALA DE DESCONGESTION Y OTRO Medio de control: Reparación directa Demandante: Marlon Stiven Tole Girón y Otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 Ahora bien, surge la pregunta de si todos los jueces, sin importar su nivel jerárquico, tienen la capacidad de crear precedentes?.
La respuesta para la Sala de Sección es negativa, pues ha de entenderse que la capacidad para crear normas adscritas o subreglas, en razón de nuestra tradición y el carácter jerarquizado del sistema de administración judicial solo puede provenir, como se ha dicho, de los órganos de cierre en las distintas jurisdicciones como una consecuencia de las funciones a ellos asignada por la Constitución y en razón del carácter del Estado Colombiano como una República Unitaria41.
(…) En otros términos, el precedente es obligatorio porque proviene de los Altos Tribunales u órganos de cierre, y lo es para los jueces de inferior jerarquía, quienes conociendo el precedente vertical están llamados a aplicarlo. Por ende es el precedente vertical, el que tiene la capacidad de vincular las decisiones judiciales futuras sobre casos análogos.
(…)” Teniendo claro entonces que no se trata de un precedente judicial la decisión adoptada en la sentencia del 15 de agosto de 2019, no resulta por tanto vinculante para esta Sala las decisiones antes adoptadas. Por lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia apelada por las razones expuestas. III. Costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.
Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes Código de Procedimiento Civil o el Código General del Proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones 41 Corte Constitucional. Sentencia C-631 de 2012. En este fallo expresamente se indica que: “Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante” Medio de control: Reparación directa Demandante: Marlon Stiven Tole Girón y Otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares42: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
IV. DECISIÓN 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. Medio de control: Reparación directa Demandante: Marlon Stiven Tole Girón y Otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333-004-2018-00563-01 En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda interpuesta por Marlon Stiven Tole Girón y otros contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx