REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada ponente: Animaría Lozada Vásquez Florencia, cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA No. 029 RADICACIÓN: 18-001-23-33-000-2022-00023-00 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho DEMANDANTE: Jorge Eliecer Castañeda Arias DEMANDADO: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL- TEMA: Reconocimiento de asignación de retiro I. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en primera instancia la demanda presentada por Jorge Eliecer Castañeda Arias contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL-.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 El señor JORGE ELIECER CASTAÑEDA ARIAS, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL-, con el objeto de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 254 del 26 de enero de 2021 expedida por la entidad accionada por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al actor.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que la demandada reconozca y pague al demandante la asignación de retiro Que las sumas de dinero se paguen en los términos señalados en los artículos 192 y siguientes del CPACA, y que se condene en costas a la demandada. Como fundamentos fácticos, se expuso: Se afirmó que el señor JORGE ELIECER CASTAÑEDA ARIAS ingresó al Ejército Nacional en el año 1998, con el fin de prestar el servicio militar obligatorio, convirtiéndose en soldado voluntario el 20 de julio de 2000, posteriormente, ingresó como suboficial en el grado de Cabo Tercero el 14 de abril de 2003, siendo Cabo Segundo el 16 de agosto de 2006, y luego Cabo Primero el 28 de agosto de 2009. 1 Archivo pdf 02 del expediente digital de OneDrive Expediente número: 18-001-2333-000-2022-00023-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Eliecer Castañeda Arias Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Sentencia Primera Instancia 2 Que fue retirado del servicio el 18 de junio de 2018, por medio de la Resolución No. 00142 por medio de la cual se ejecutó una sanción de destitución impuesta en fallo de segunda instancia por la Procuraduría General de la Nación. A la fecha de su retiro, y según su hoja de servicios, laboró para el Ejército Nacional 19 años y 06 meses, motivo por el cual solicitó ante la entidad accionada el reconocimiento de su asignación de retiro el 29 de abril de 2019, siéndole negada por medio del acto administrativo aquí enjuiciado.
Referenció como normas violadas los artículos 1°, 2°, 6º, 13, 25, 26, 29, 31, 32, 34, 42, 48, 53, 58, 83, 85, 86, 87, 90, 95, 125, 216, 228 y 230. de la Constitución Política, las leyes 103 de 1912, 4ª de 1992, 923 de 2004 y artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y las sentencias C-410 de 2011, C-168 de 1995, C-789 de 2011, y en su concepto de violación adujo que, el acto administrativo demandado, desconoció las normas citadas como violadas, habida consideración que, se pretende aplicar una ley que transgrede el canon 58 del Estatuto Superior, por un decreto (0991 de 2015) que invadió la competencia del legislador y de tajo desconoció los derechos adquiridos de los militares que ingresaron en vigencia del Decreto Ley 1211 de 1990 y en especial el artículo 163, pues al ser llamado a retiro por separación absoluta con más de 19 años de servicio, reúne los requisitos para que le sea reconocido el derecho a la asignación de retiro. 2.2.
Contestación2 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-, contestó la demanda oportunamente oponiéndose a las pretensiones, argumentando que el actor fue retirado del servicio activo por la causal de SEPARACION ABSOLUTA, con un tiempo de servicio de 19 años, 06 meses y 00 días, con novedad fiscal el día 18 de junio de 2018, bajo la vigencia del Decreto 0991 del 2015.
Conforme al tiempo de servicio y a la causal de retiro, se negó por medio del acto acusado lo pretendido por el actor, en virtud a lo dispuesto en el artículo 1 del decreto 0991 de 2015, que exige como tiempo mínimo de prestación de servicios 20 años, para efectos del reconocimiento de asignación de retiro por la causal de SAPARACION ABSOLUTA de oficiales y suboficiales.
Sostuvo que la asignación de retiro se debe realizar de conformidad con las normas que se encuentren vigentes a la fecha del reconocimiento, y teniendo en cuenta los parámetros dispuestos para tal efecto, así como en las diferentes disposiciones que han regulado las prestaciones sociales de Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares.
Finalmente, propuso como excepciones las que denominó “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares” y “no configuración de la causal de nulidad”. 2.3. Trámite procesal 2 Archivo pdf 26 del expediente digital de OneDrive Expediente número: 18-001-2333-000-2022-00023-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Eliecer Castañeda Arias Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Sentencia Primera Instancia 3 Como quiera que la demanda se presentó cuando ya se encontraba en vigencia la Ley 2080 de 2021 y en tratándose de un asunto de pleno derecho, mediante proveído del 09 de agosto de 20233 se decidió anunciar a las partes que se dictaría sentencia anticipada, así mismo, se negó la práctica de pruebas y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión. 2.4.
Alegatos de conclusión 2.4.1. Parte actora4 Reiteró los argumentos expuestos en el escrito introductorio. Así mismo, indicó que el Consejo de Estado ha sido reiterativo en sus sentencias en que para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública que sean retirados después de 15 años y antes de los 20 años de servicio por cualquier causal se les debe reconocer la prestación económica de asignación de retiro, porque los decretos creados con posterioridad a la ley 923 de 2004, excedieron los límites temporales para acceder a este derecho y al plasmarse en las normas posteriores a esta, y estar en vigencia esta norma, el Consejo de Estado ha declarado la nulidad de los Decretos que han aumentado los tiempos de servicio para acceder a la asignación de retiro por cualquier causal, citando para el efecto, varios pronunciamientos de la referida Corporación. 2.4.2.
Parte accionada5 Presentó alegato de conclusión, en el que consideró que de acuerdo a la normatividad que se debe aplicar y la posición jurídica del Consejo de Estado, se tiene que el actor, suboficial por casual de destitución y con un tiempo de servicio de 19 años, 6 meses y 00 días, no cuenta con el derecho al reconocimiento del derecho a una asignación de retiro, pues no se acreditó un mínimo de 20 años de servicio. 2.4.3.
Concepto del Ministerio Público6 La vista pública, refiere que en el caso particular se deben negar las súplicas de la demanda, considerando que, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, trae consigo un límite de tiempo para conceder la asignación de retiro, esto es, 20 años de servicio, y como en el caso particular el actor, solo presto sus servicios por 19 años y 6 meses, no se hacía merecedor de la prestación reclamada.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 3 Índice 10 del expediente en Samai. 4 Archivo pdf 30 del expediente digital de OneDrive 5 Archivo pdf 31 del expediente digital de OneDrive 6 Archivo pdf 32 del expediente digital de OneDrive Expediente número: 18-001-2333-000-2022-00023-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Eliecer Castañeda Arias Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Sentencia Primera Instancia 4 Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Jorge Eliecer Castañeda Arias contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL-, de conformidad con los artículos 125 y 152 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.
Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si el señor JORGE ELIECER CASTAÑEDA ARIAS tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro pese a ser separado en forma absoluta del servicio por sanción disciplinaria, al haber laborado por espacio de 19 años como suboficial del Ejército Nacional, efectuando el respectivo reconocimiento y liquidación de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1211 de 1990.
Previo a decidir sobre el fondo del asunto, la Sala abordará los siguientes temas: la asignación de retiro de los miembros de los oficiales y suboficiales de los miembros del Ejército Nacional, la causal “destitución” y el reconocimiento de asignación de retiro. 3.3. Asignación de retiro a los integrantes de la Fuerza Pública En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares el beneficio a percibir una asignación de retiro, está regulada en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, así: “(…) Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto (…)” Luego, la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 señaló las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo previsto en la Constitución Política y le defirió al Gobierno Nacional la fijación del régimen legal de las asignaciones de retiro, la pensión de invalidez, sobreviviente, sus sustituciones y reajustes.
La mencionada ley, señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: “(…) Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y Expediente número: 18-001-2333-000-2022-00023-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Eliecer Castañeda Arias Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Sentencia Primera Instancia 5 de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.
El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. (…) 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal.
(…) Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(Subraya fuera de texto original) Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. (…)” Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 2004 que en su artículo 14, señaló: “(…) Artículo 14.
Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…)” Expediente número: 18-001-2333-000-2022-00023-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Eliecer Castañeda Arias Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Sentencia Primera Instancia 6 Es pertinente mencionar que el artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de sentencia proferida el 23 de octubre de 2014, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 1551-2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y vulnerar la cláusula de reserva legal7, tal como en su oportunidad, mediante sentencia del 28 febrero de 2013 dictada dentro del proceso 1238- 20078, esa misma Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 de 2004.
Así razonó la Corporación en dicha providencia: “(…) La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: ‘3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones”.
Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha 7 Sobre el particular, se dijo: «3.4. Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.» 8 Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Expediente número: 18-001-2333-000-2022-00023-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Eliecer Castañeda Arias Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Sentencia Primera Instancia 7 de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo.
Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’.
Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.
(…). Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad […]» (Negrillas y subrayas fuera de texto original).
Así las cosas, claro es que, al quedar en firme la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, se debe entender que desapareció del ordenamiento jurídico, desde el mismo momento en que fuere expedido; debiendo examinarse la asignación de retiro a la luz de la Ley 923 de 2004. Es evidente, que el Decreto 4433 de 2004, expedido en desarrollo de la Ley 923 de 2004, contempló para percibir una asignación de retiro un tiempo de 18 años, mayor al que se encontraba previsto en el Decreto 1211 de 1990, que era de 15 años.
De este modo, se desconoció el marco general dispuesto por el legislador, cuando estableció los parámetros que debía observar el ejecutivo al momento de Expediente número: 18-001-2333-000-2022-00023-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Eliecer Castañeda Arias Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Sentencia Primera Instancia 8 expedir la regulación pertinente para el goce de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública que se encontraban vinculados.
Así mismo debe afirmarse también, que ese marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo, fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigiera mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior.
Pues bien, concluye la Sala que para respetar la expectativa de quienes se encontraban próximos al alcanzar la asignación de retiro, el legislador dispuso un marco general con destino a la fuerza pública, que estableció que quienes se encontraren en servicio activo al momento en que éste cobró vigencia, no se les podía exigir tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior.
Por consiguiente, el mayor o menor tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro, está condicionada al motivo del retiro del servicio del militar. 3.4. Lo probado en el proceso - La petición presentada9 por el apoderado del señor Jorge Eliecer Castañeda Arias al director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual solicitó el reconocimiento de la asignación mensual de retiro, por haber acreditado un tiempo de servicios de 19 años, 6 meses y 8 días. - La Resolución No. 254 de 202110, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Cabo Primero (RA) del Ejército Jorge Eliecer Castañeda Arias, bajo el siguiente argumento: “Que de acuerdo a la información contenida en la hoja de servicios arriba citada y en los demás documentos que reposan en el expediente prestacional, es evidente que no se cumplen los requisitos establecidos en la normatividad vigente a la fecha de retiro para efectos del reconocimiento de Asignación de Retiro, toda vez que como se señaló en el considerando anterior, el (la) Señor(a) CABO PRIMERO (RA) DEL EJÉRCITO JORGE ELIECER CASTAÑEDA ARIAS fue retirado de la actividad militar por "SEPARACION ABSOLUTA", con un tiempo de servicio de 19 Ano(s), 5 Mes(es), 0 Día(s), no enmarcándose en lo señalado en el artículo primero del Decreto 0931 de 2015, que a la letra dice: “( ) Asignación de Retiro para el Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia, o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) 9 Páginas 1 a 13 del archivo pdf 03 del expediente digital de OneDrive 10 Páginas 14 a 15 del archivo pdf 03 del expediente digital de OneDrive Expediente número: 18-001-2333-000-2022-00023-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Eliecer Castañeda Arias Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Sentencia Primera Instancia 9 años de servicio. tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro (…)” - Hoja de servicios No. 3.71216669 de fecha 05 de octubre de 201811, de la que se extraen los siguientes tiempos de servicios: - Resolución No. 001421 del 18 de junio de 201812, “Por la cual se ejecuta una sanción impuesta a un Suboficial del Ejército Nacional, en cumplimiento de un fallo disciplinario”, notificada al actor el 19 de junio de 201813, en la que se resolvió: “Ejecutar la sanción disciplinaria impuesta al señor Cabo Primero JORGE ELECER CASTANEDA ARIAS, Identificado con la cédula de ciudadana No. 71.216.663, consistente en una destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de veinte (20) años, de conformidad con el fallo de primera instancia de fecha 25 de septiembre de 2015 proferido por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, dentro de la Investigación Disciplinaria radicada con el número 155-168198-07, por incurrir en la conducta descrita en el numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002”. 3.5.
Análisis de la Sala - Caso concreto En primer lugar y conforme a la hoja de servicios No. 3.71216669 de fecha 05 de octubre de 2018, se encuentra probado que el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional entre el 30 de octubre de 1998 y el 18 de junio de 2018, fecha en la que fue retirado del servicio por separación absoluta a través de la Resolución No. 001421 del 18 de junio de 2018, acumulando un tiempo de diecinueve (19) años y seis (06) meses 11 Páginas 18 a 20 del archivo pdf 26 del expediente digital de OneDrive 12 Páginas 23 a 24 del archivo pdf 26 del expediente digital de OneDrive 13 Página 27 del archivo pdf 26 del expediente digital de OneDrive Expediente número: 18-001-2333-000-2022-00023-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Eliecer Castañeda Arias Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Sentencia Primera Instancia 10 Fuente: hoja de servicios No. 3.71216669 En segundo término, se evidencia que mediante petición presentada por el actor, se solicitó a CREMIL el reconocimiento y pago de una asignación de retiro de conformidad con lo previsto por el Decreto 1211 de 1990 y la Ley 923 de 2004, la cual fue negada a través de la Resolución No. 254 de 2021 suscrita por el Director General de dicha entidad, bajo el argumento de que no acreditó el requisito del tiempo de labores previsto en el Decreto 991 de 2015 para ello, esto es, 20 años de servicios cuando la desvinculación del servicio activo se produce por separación absoluta.
Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente y lo señalado en precedencia, la Sala desde ya anuncia que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, por las siguientes razones: Analizada la situación del accionante, se tiene que para la fecha en que fue retirado del servicio -18 de junio de 2018-, las disposiciones vigentes que regulaban su situación jurídica respecto de la asignación de retiro eran las contempladas en la Ley 923 de 2004, conforme la cual, al 31 de diciembre de 2004, la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública era el Decreto 1211 de 1990, por cuanto los decretos que de forma específica regulaban dicha prestación, esto es, el Decreto 4433 de 2004 –en lo pertinente- había perdido vigencia por declaración judicial.
En efecto, el Decreto 1211 de 1990, en el curso de la situación administrativa de servicio activo del uniformado se encontraba vigente; y su artículo 163 señala un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente.
Se tiene también, que el actor fue retirado por “separación absoluta”, causal sobre la cual el Consejo de Estado14, en un caso de similares matices, discurrió de la siguiente manera: “Es necesario precisar, dado que el retiro del demandante aconteció por “separación absoluta”, que el artículo 144 ibidem dispuso que cuando el Oficial 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022).
Radicado No. 190012333000201800222 01. No. interno: 0353-2021. Expediente número: 18-001-2333-000-2022-00023-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Eliecer Castañeda Arias Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Sentencia Primera Instancia 11 o Suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión deberá ser separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas, disposición que fue derogada por el artículo 111 del Decreto 1790 de 14 de septiembre de 200019, en el siguiente sentido: “(…)
ARTÍCULO 111. SEPARACIÓN ABSOLUTA. Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.
(…)” Nótese que las disposiciones antes aludidas no prevén la posibilidad de que un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares acceda a la asignación de retiro cuando la causal que dio lugar a su salida del servicio público sea la separación absoluta. Sin embargo, este ha sido un tema que ya ha sido zanjado por parte de esta Corporación en el sentido de expresar que los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos, entre otros, en el Decreto 1211 de 1990, son equiparables a la causal de mala conducta, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido el régimen como tal.
Bajo ese contexto, como a la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre del 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en las Fuerzas Militares, no se le podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores; es decir, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo de la Ley 923 del 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro”.
Así las cosas, al caso particular del actor le resulta aplicable el régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro, esto es, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro, esto es, Cabo Primero, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia o por causa deficiente, requisito que cumple toda vez que según la hoja de servicios y el acto acusado, al momento de su retiro del servicio contaba con 19 años, 6 meses y 0 días.
En conclusión, el señor Jorge Eliecer Castañeda Arias al haber sido miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1. ibidem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años), el cual le es aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro como Suboficial de las Fuerzas Militares.
Dicho de otra manera, al demandante no se le puede aplicar el Decreto 0991 de 2015 para el reconocimiento de la asignación de retiro, pues de hacerlo se desconocería que el régimen de transición establecido en la Ley 923 del 2004, la cual garantizaba la expectativa para que la situación de quienes se encontraban en servicio activo de las Fuerzas Militares continuara rigiéndose por el Decreto Expediente número: 18-001-2333-000-2022-00023-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Eliecer Castañeda Arias Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Sentencia Primera Instancia 12 1211 de 1990, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio15.
Al respecto, dicha ley estableció: “(…) Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(…)” (Subraya fuera de texto original). Por las razones expuestas se declarará la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 254 del 26 de enero de 2021 expedida por la entidad accionada, al desvirtuarse su presunción de legalidad. - Del restablecimiento del derecho Así pues, a título de restablecimiento del derecho se ordenará la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL- a reconocer la asignación mensual de retiro al señor JORGE ELIECER CASTAÑEDA ARIAS, a partir del 18 de junio de 2018, en los términos de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1211 de 1990.
Las mesadas causadas, deberán actualizarse con fundamento el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 y deberán indexarse conforme a la siguiente formula: R = Rh X Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes. 15 En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de octubre del 2017, con radicado 180012333000201400085 01 (3034-2016) y ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez. Así mismo, en sentencia del 19 de abril del 2018, dentro del radicado 05001233300020130192201 (1288-2016 y ponencia del Conejero William Hernández Gómez Expediente número: 18-001-2333-000-2022-00023-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Eliecer Castañeda Arias Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Sentencia Primera Instancia 13 En este caso, no operó el fenómeno de la prescripción como quiera que el demandante fue retirado del servicio a partir del 18 de junio de 2018, la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro la presentó el 29 de abril de 2019, y la demanda fue presentada el 28 de enero de 2021. 4.
Condena en costas en segunda instancia El artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que «la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas», asume categórico que la alocución «dispondrá» significa «mandar lo que se debe hacer» y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso-administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado no se realizará condena en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares16: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”. 5.
Decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución No. 254 del 26 de enero de 2021, expedido por el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Expediente número: 18-001-2333-000-2022-00023-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Eliecer Castañeda Arias Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Sentencia Primera Instancia 14 SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL- que reconozca y pague al señor JORGE ELIECER CASTAÑEDA ARIAS la asignación mensual de retiro al señor, a partir del 18 de junio de 2018, en los términos de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1211 de 1990 TERCERO: Los valores causados se deben actualizar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 y se aplicará la formula indicada en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: Désele cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Notifíquese esta sentencia de conformidad con el artículo 203 del C.P.A.C.A, y previas anotaciones de rigor, y ejecutoriada la decisión, archívese el expediente. Notifíquese y cúmplase, Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR (Aclaración voto) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx