18001-33-33-003-2019-00778-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, junio cinco (05) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nohora Triviño Rozo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes.

Aplicación del régimen general. Dependencia económica. Acta número 37. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron las siguientes: i. Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo a la petición presentada el 20 de noviembre de 2018, 1 C1, archivo 1, pág. 1.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 dirigida a la división de prestaciones sociales de la Nación – Ministerio de Defensa. ii. Se condene a la Nación – Ministerio de Defensa a reconocer la pensión de sobrevivientes a su favor, en calidad de padres de Cristian Camilo Diaz Triviño, «en la cuantía que resulte conforme a lo previsto en el inciso 2° del artículo 48 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 por ser una norma de carácter general más favorable que la especial, con los reajustes previstos en la Ley e igualmente las MESADAS ADICIONALES que se hayan causado a partir del fallecimiento». iii.

Se ordene reconocer y pagar todas las sumas correspondientes a las mesadas pensionales desde la fecha de causación y debidamente indexados. iv. Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos. Fundamentaron las pretensiones en los siguientes: i. Cristian Camilo Diaz Triviño ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional el 12 de febrero de 2008 bajo la condición de soldado regular, hasta el día de su muerte acaecida el 3 de abril de 2009. ii.

El deceso del soldado regular fue catalogado como «muerte en simple actividad» de conformidad con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. Al momento de su fallecimiento, Cristian Camilo era soltero y no tenía hijos. iii. Solicitaron ante el área de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 20 de noviembre de 2018, empero, no recibieron respuesta alguna. 1.1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación. Citó como normas violadas los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, 46, 47, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993 y 185 y 190 del Decreto 1211 de 1990. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 Manifestaron que el acto administrativo demandado quebrantó los principios de igualdad y favorabilidad, toda vez que, en términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, es posible aplicar el régimen general cuando sea más beneficioso.

Luego de citar la sentencia de unificación proferida el 12 de abril de 2018 por el Consejo de Estado, aseguraron que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 resultan más flexibles para acceder al reconocimiento pensional, y en virtud de ello, los 13 meses y 22 días de servicio que prestó Cristian Camilo Diaz Triviño son suficientes para aplicar el régimen general de pensiones. 1.2.

Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que el acto administrativo es legal, toda vez que se expidió por la autoridad competente y en cumplimiento del régimen que regula las prestaciones sociales de los militares, este es, el Decreto 2728 de 1968, el cual no estableció la prestación reclamada.

Asimismo, refirió que no existe prueba que acredite la dependencia económica entre los demandantes y su hijo, circunstancia que pudo ocurrir debido a que la ayuda económica que les prestaba no era continua. Propuso la excepción de «prescripción de las mesadas pensionales». 1.3. Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

En primer lugar, se pronunció sobre la aplicación del régimen general de pensiones a regímenes especiales, para ello, citó la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2728 de 1968. En segundo, al analizar el caso concreto, señaló que i) el Ejército Nacional expidió la Resolución 87855 del 22 de julio de 2009, mediante la cual reconoció una compensación por muerte equivalente a 24 meses de sueldo básico; ii) el señor Cristian Camilo Diaz Triviño no fue ascendido en forma póstuma, toda vez que se calificó la muerte como ocurrida como simplemente en actividad, por tanto, no había lugar a ascensos ni al 2 C1, archivo 10. 3 C1, archivo 30.

Sostuvo que el Decreto 2728 de 1968 no otorgó el derecho a la pensión de sobrevivientes a los soldados regulares que fallecen en simple actividad, consideración que sería suficiente para denegar las pretensiones de la demanda, sin embargo, dado que la demanda se circunscribe al reconocimiento al tenor de la Ley 100 de 1993, procedió a hacer el respectivo examen.

Indicó que el señor Cristian Camilo Diaz Triviño prestó sus servicios como soldado regular desde 12 de febrero de 2008 hasta el 03 de abril de 2009, es decir, como conscripto laboró 1 año, 1 mes y 21 días. A partir de esto, coligió que cotizó más de las 50 semanas y por tanto es beneficiario de la pensión consagrada del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Luego, citó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para señalar que los beneficiarios de la prestación del señor Cristian Camilo Diaz Triviño son los padres, sin embargo, no se allegó ninguna prueba tendiente a demostrar la dependencia económica, requisito contemplado en la ley y el precedente de unificación SUJ-001-CE-S2 de 2018 proferida por el Consejo de Estado, por lo cual, no les asistía derecho al reconocimiento pensional pretendido. 1.4.

Recurso de apelación.4 Inconformes con la decisión, los demandantes manifestaron que no se tuvieron en cuenta las declaraciones extraprocesales obrantes en el expediente administrativo por muerte que conformó el Ejército Nacional para el reconocimiento de las prestaciones sociales allegados por dicho extremo pasivo. Luego, citó las sentencias T-426 de 2019 de la Corte Constitucional y SL1218 de 2021 proferida por la Corte Suprema de Justicia para significar la delimitación de la dependencia económica en casos de reconocimiento de pensión de sobrevivientes. 1.5.

Trámite de segunda instancia. Mediante el auto proferido el 7 de octubre de 2022 se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 4 C1, archivo 32. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 de 2021;5 dentro del término de ejecutoria de la decisión, ninguno de los sujetos procesales se pronunció. A través de auto del 28 de noviembre de 2022, se dispuso denegar el decreto de la declaración extra proceso aportada con el recurso de apelación en tanto «no enmarcó su solicitud probatoria en ninguno de los supuestos previstos por el artículo 212 del CPACA para su decreto en esta instancia, razón por la cual no resulta procedente la petición probatoria».6 II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Problema jurídico. Consiste en determinar si los señores Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de Cristian Camilo Diaz Triviño, conforme al régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, toda vez que dependían económicamente de su hijo. Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes cuando se trata de miembros de las Fuerzas Militares y del régimen ordinario; ii) hechos probados; y iii) caso concreto. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial. 2.2.1. Sobre la pensión de sobrevivientes de los miembros de las Fuerzas Militares. El artículo 48 de la Constitución Política prevé la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público obligatorio a cargo del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos de ley. 5 C2, archivo 05. 6 C2, archivo 10.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 La Corte Constitucional en la sentencia C-1094 de 2003, se pronunció sobre la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. El régimen especial de las fuerzas militares reguló las prestaciones por muerte de sus miembros de acuerdo con su vinculación, es decir, se aplicarían diferentes para los soldados voluntarios, otro para los oficiales y suboficiales y uno adicional para quienes prestan el servicio militar obligatorio.

Así lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 1 de marzo de 2018 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (radicación 68001-23-33- 000-2015-00965-01): Por otra parte, debe advertirse que la pensión de sobrevivientes no se consagró de la misma manera para todos los miembros de las Fuerzas Militares, especialmente en los casos de muerte simplemente en actividad.

En efecto, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio, en atención a las distintas particularidades de cada una de las vinculaciones. Ahora bien, el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 estableció: ARTÍCULO 8o.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

De la lectura de esta norma, se extrae que i) a la muerte del soldado en servicio activo causado por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento de 26 meses de sueldo básico que correspondiera a un cabo segundo; y ii) si la muerte ocurría por causas diferentes a las enunciadas, los beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento de 24 meses de sueldo básico que correspondiera a un cabo segundo. Luego, la Ley 131 de 1985 se dispuso que podrían prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifestaran el deseo ante el Comandante de la fuerza y fueran aceptados por él. A su turno, en el artículo 3º se dispuso que, quienes se vincularan en tal calidad, estarían sujetos al Código de Justicia Penal Militar, el Reglamento de Régimen Disciplinario, el régimen prestacional y las relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares.

Ahora, la sentencia de unificación SUJ-010-S2 del 12 de abril de 2018 se encargó de zanjar las discrepancias en torno al reconocimiento de pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las Fuerzas Militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio que fallecen simplemente en actividad conforme a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, para el efecto, la providencia precisó: 144.

Al respecto, la Sala considera que se debe replantear dicha posición, en atención a los siguientes aspectos: - En primer lugar, el alcance del principio de favorabilidad, como se vio, parte de la duda entre normas aplicables, relación que no se presenta entre el Decreto 1211 de 1990 y los conscriptos, quienes no se rigen en materia de prestaciones por muerte por el régimen especial de los oficiales y suboficiales. - En segundo lugar, tal y como lo ha dicho la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional7, la existencia de regímenes especiales no comporta la vulneración del derecho a la igualdad frente a la generalidad de trabajadores, sino que garantiza una protección igual o superior para sus destinatarios, pero cuando brinda un tratamiento inequitativo y menos favorable a un determinado grupo de servidores respecto del ofrecido por las normas generales, se advierte como un trato discriminatorio que contradice el artículo 13 de la Constitución Política. - En tercer lugar, se debe tener presente el hecho de que los oficiales y suboficiales se encuentran vinculados a la administración en virtud de una relación legal y reglamentaria a través de un acto administrativo de nombramiento y la posterior posesión del servidor, a partir de una elección voluntaria de incorporación, mientras que en tratándose de los conscriptos, el vínculo a la Fuerza Pública surge como 7 Corte Constitucional C-461 de 1995 y C-592 de 2014, entre otras.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, lo que en principio permite entender que se encuentra justificada la diferencia de trato en materia prestacional para ambas clases de personal. 145.

Así las cosas, la Sala estima que realizado el análisis de la situación de la persona que muere simplemente en actividad, durante la prestación del servicio militar, surge la aplicación de la regla de favorabilidad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, con prelación a la del régimen especial contenido en el Decreto 1211 de 1990. 146.

Por ende, como el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, este deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios. 147. En efecto, una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado pretender que se fragmenten las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, como se explicó en precedencia. (Resaltado fuera del texto original) Luego, en la sentencia proferida el 11 de mayo de 2020 con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez (expediente 5986-18), al hacer alusión al artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, explicó: 39.

Alrededor de estas disposiciones, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación citada en el párrafo 33 sentó las siguientes reglas: «1. Con fundamento en la regla de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48.

Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.

(…)». 40. Las mencionadas reglas estuvieron justificadas en el trato desigual contenido en la norma especial que solo contemplaba la pensión de sobrevivientes cuando la muerte del causante se daba en combate o por acción del enemigo, dejando por fuera la ocurrida por simple actividad. En este punto, la Sección con apoyo del principio de igualdad en materia pensional y del de favorabilidad, acudió a la Ley 100 de 1993, pues dicha norma general no exige calificación de la muerte para efectos de otorgar la prestación por sobrevivencia. 41.

Ahora bien, para los casos de los beneficiarios de los soldados voluntarios que reclaman la pensión de sobrevivientes con base en la norma de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, también la Sección unificó su jurisprudencia a través de sentencia SUJ-013-S2 del 4 de octubre de 2018, precisando que no tiene Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 justificación alguna el trato desigual entre grados al interior de la milicia ante un mismo evento, razón por la cual fijó las siguientes reglas: «Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990)». 42.

Conforme a lo anterior, es viable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de soldados voluntarios con fundamento en los mandatos del Decreto 1211 de 1990, norma de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, cuando el deceso se produce en combate o por la acción del enemigo, en cuyo caso por inescindibilidad se aplica en su totalidad dicha norma.

(…) Entonces, a pesar de que el Consejo de Estado ha explicado detalladamente el régimen especial consagrado para los miembros de las Fuerzas Militares, también han expresado que sí es posible la aplicación del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, a situaciones pensionales ocasionadas por la muerte en simple actividad. Así se indicó en las sentencias SUJ-009-S2 del 1 de marzo de 2018 (para oficiales y suboficiales de las fuerzas militares);

SUJ-010-S2 del 12 de abril de 2018 (para soldados regulares o conscriptos); y SUJ-016-S2 del 10 de mayo de 2019 (para oficiales y suboficiales de la Policía Nacional). 2.2.2. Sobre la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 contempló la pensión de sobrevivientes así:

ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: Por su parte, los artículos 47 y 48 del mismo cuerpo normativo, establecieron quienes serían los beneficiarios y el monto de la pensión:

ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este; Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económica-mente de éste.

PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.

ARTÍCULO

48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.

Así las cosas, serán beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los padres, siempre que se demuestre la dependencia económica «de forma total y absoluta». 2.3. Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. Cristian Camilo Diaz Triviño era hijo de Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo.8 ii. Según la hoja de servicios de Cristian Camilo Diaz Triviño, se desempeñó como soldado regular desde el 12 de febrero de 2008 hasta el 3 de abril de 2009, fecha en la cual ocurrió su muerte, para un total de 1 año, 1 mes y 21 días.9 iii.

Según el informe administrativo por muerte 05 del 3 de abril de 2009, Cristian Camilo Diaz Triviño falleció ese día mientras se encontraba «disfrutando del plan de moral y bienes en la ciudad de Bogotá», por lo cual, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, su muerte ocurrió «simplemente en actividad».10 iv.

A través de la Resolución 87855 del 22 de julio de 2009, el Ejército Nacional reconoció a los demandantes por partes iguales, la compensación por muerte, en cuantía de $19.383.048.11 8 C1, archivo 1, pág. 31. 9 C1, archivo 1, pág. 17. 10 C1, archivo 1, pág. 15 11 C1, archivo 1, pág. 19. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 v. El 20 de noviembre de 2018, los demandantes solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.12 2.4.

Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.4.1. Sobre la aplicación del régimen general. Como se anunció en el marco normativo y jurisprudencial, el Consejo de Estado ha establecido la procedencia en la aplicación del régimen general de pensiones cuando sea más favorable. En la sentencia de unificación SUJ-010-S2 del 12 de abril de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al pronunciarse sobre la pensión de sobrevivientes por la muerte en simple actividad de personas que se vincularon al servicio militar obligatorio, abordó la posibilidad de aplicar el régimen general y estableció como reglas de unificación las siguientes: 175.

De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia: 1. En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.

Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.

(…) 12 C1, archivo 1, pág. 21. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 En efecto, este ha sido el criterio prohijado después de proferirse la sentencia citada, por ejemplo, en las sentencias proferidas por la Sección Segunda el 13 de mayo de 202113, 29 de abril de 202114, 11 de marzo de 202115, 4 de marzo de 202116, entre otras.

Por consiguiente, sin mayor elucubración concluye la Sala que sí se puede acudir al régimen general de pensiones cuando se pretende la prestación de un miembro de la fuerza pública, toda vez que resulta más favorable a los beneficiarios. Así entonces, uno de los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 consiste en que el afiliado hubiere cotizado por lo menos 50 semanas al momento de la muerte –para la fecha de la muerte del causante se había efectuado modificación de las semanas a través de la Ley 797 de 2003-.

En la hoja de servicios se consignó que Cristian Camilo Diaz Triviño laboró 1 año, 1 mes y 21 días, lo cual equivale a más de las 50 semanas requeridas,17 en consecuencia, se cumpliría con el primero de los requisitos para acceder al reconocimiento de la prestación. 2.4.2. Sobre la dependencia de los demandantes. En la sentencia de primera instancia se concluyó que no se acreditó por ningún medio probatorio que los demandantes dependían económicamente de su hijo fallecido, requisito sine qua non para acceder al reconocimiento pensional.

Por su parte, los demandantes aseguran que el a quo no analizó las declaraciones extra juicio que «se encuentran dentro del expediente administrativo por muerte que conformó el Ejército Nacional para el reconocimiento de las prestaciones; documentación que fue allegada al proceso por parte de[l] demandado.». Pues bien, una vez analizado el expediente se advierte que, en efecto, como lo aseguró el a quo, al plenario no se allegó ninguna prueba tendiente a acreditar el requisito de la dependencia económica contemplado en la Ley 100 de 1993, aun cuando sus pretensiones se fundaban en la aplicación de dicha norma, y en los términos del precedente de unificación SUJ-010-S2 del 12 de abril de 2018, ampliamente referenciado, dar aplicación de la normativa general por principio de favorabilidad, supone la atención integral del canon, 13 Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 25000-23-42-000-2015-04111-01. 14 Consejero ponente: Rafael Francisco Suarez Vargas, radicación 25000-23-42-000-2016-03138-01. 15 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, radicación 76001-23-33-000-2017-01174-01. 16 Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 25000-23-42-000-2013-06962-01. 17 Teniendo en cuenta que un año de servicios equivale a 52 semanas conforme a múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado, de los cuales se destacan las sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B: del 8 de agosto de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 25000-23-15-000-2010-03396-02(AC), 3 de noviembre de 2022 Rad. 05001233300020180199501 C.P. César Palomino Cortés, y el 20 de abril de 2023, Rad. 25000-23- 42-000-2019-00433-01 (4291-2022), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; consideración que inclusive ha sido acogida por la Corte Constitucional como se observa en la sentencia T-079/16.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 y este consagra expresamente que: «A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este».

De la revisión del expediente, la Sala no advierte que la demandada haya aportado el expediente prestacional en el cual se encuentre las declaraciones extra juicio, como lo aseguran los apelantes, en tanto dicha documental fue solicitada como prueba con la contestación de la demanda sin que se aportara, y en virtud de ello, el juez de primera instancia, a través de proveído de fecha 25 de octubre de 2021 decidió denegar el decreto de la prueba, pues ya había sido aportado en copia simple por la parte demandante, y además, esto correspondía aportarse con la contestación conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

Ahora, en el expediente prestacional aportado por la parte demandante no existe ninguna declaración extra proceso de cuyo análisis pudiere derivar la dependencia económica de los demandantes, por lo que le asiste razón al a quo al indicar que no se allegó ninguna prueba tendiente a acreditar tal requisito –se reitera-. Se advierte que en la solicitud de reconocimiento del derecho pensional18 no se relaciona que, con la petición, se anexaran declaraciones extraprocesales o algún medio probatorio para acreditar la referida dependencia económica.

Es de agregar, que los demandantes contaban con la libertad probatoria del CGP para acreditar este aspecto en el proceso, v. gr. con pruebas testimoniales. Frente al punto -dependencia económica-, la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha pronunciado, por ejemplo, en la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021 con ponencia del consejero César Palomino Cortés (expediente 5467-18), en la cual sostuvo que «la dependencia económica debe examinarse a la luz de los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social, a saber: la protección especial a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad, entre otros.

De igual forma, la noción comprende la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto – proporcionarse o mantener su subsistencia, por lo tanto, la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el 18 C01, 01CuadernoPrincipal, pág. 21.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas». A partir de lo anterior, se tiene que, precisamente, deben obrar pruebas dirigidas a acreditar la dependencia o por lo menos el apoyo económico tendiente a suplir las condiciones mínimas de vida, sin que se adviertan condiciones especiales en los demandantes que permitieren sustentar de alguna manera el reconocimiento pensional, véase que: i) no tienen condiciones económicas, físicas o mentales que los pusieran en circunstancias de debilidad manifiesta, o por lo menos no se acreditó, y ni siquiera se mencionó en la demanda; y ii) no se trataba de personas de la tercera edad, en tanto, para la fecha del fallecimiento de su hijo (3 de abril de 2009) el señor Alberto Diaz Toro tenía 41 años de edad,19 y la señora Nohora Triviño Rozo 42 años,20 e inclusive, a la fecha de esta providencia, tampoco podrían incluirse dentro de dicha categoría. Con lo anterior, no pretende esta Corporación exigir circunstancias de imposible probanza, en tanto no se requiere acreditar la ausencia total de recursos de los demandantes, pero sí debía demostrarse que ante el fallecimiento de su hijo, sus condiciones de vida menguaron, tal y como lo consideró el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia:21 La dependencia económica como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, se exige a los padres, hijos y hermanos del causante, quienes deben acreditarla, sin que sea necesario demostrar la carencia absoluta de recursos o ingresos, por el contrario, se debe demostrar que con lo que obtiene no le alcanza para llevar una vida en las mismas condiciones que tenía en vida del fallecido, teniendo en cuenta que este le provenía para su sustento.

(Resaltado fuera del texto original) No obstante, la parte demandante no realizó el más mínimo esfuerzo para acreditar el requisito legal para obtener el reconocimiento pensional que pretendían. Se recuerda que en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso, es a la parte demandante a quien le corresponde demostrar los hechos en que funda su petición y, adicionalmente, el artículo 103 del CPACA prevé que «Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código».

La prueba es una carga que «(…) consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas 19 Conforme se evidencia en la cédula de ciudadanía, el demandante nació el 7 de julio de 1967 (C1, archivo 1, pág. 34). 20 Conforme se evidencia en la cédula de ciudadanía, la demandante nació el 13 de agosto de 1966 (C1, archivo 1, pág. 36). 21 Sección Segunda – Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2023, Rad. 19001233300020190032401, M.P. César Palomino Cortés. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos»22.

Sobre este tema se ha expresado el Consejo de Estado en estos términos: La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”23. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir ⎯incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente⎯ con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta ⎯la aludida carga⎯, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

“Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba ⎯verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida⎯.24 Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes.25 El tratadista Devis Echandía define la expresión carga de la siguiente manera: 22 PARRA QUIJANO, Jairo.

Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem.

Pág. 406 23Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2007, Radicado 110010315000200601308 00. 25 “La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es decir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, probar, alegar) favorece su interés y no el de cualquiera otro, como en cambio sí ocurre con quien cumple una obligación o un deber.

Precisamente, por ello no existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una desventaja sin que su omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entre cumplir o no cumplir su carga.

Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar la situación del sujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio. Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión, nace la carga para el opositor de comparecer y defenderse, contradecir, excepcionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace es él quien se perjudica.

CARNELUTTI dice que la carga es un acto necesario y la obligación un acto debido. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 […] podemos definir la carga como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables.26 En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento.

Así entonces, si los demandantes pretendían el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 –por favorabilidad-, debían acreditar la dependencia económica hacia su hijo como lo exige la norma cuyo efecto legal persigue y, a su vez, tenían la carga de allegar los elementos probatorios necesarios al plenario, sin estarse únicamente a su parecer. 2.5.

Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la decisión de primera instancia toda vez que, pese a resultar aplicable por principio de favorabilidad el régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, no se demostró la dependencia económica de los demandantes como padres de Cristian Camilo Diaz Triviño, y en esos términos no puede accederse al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 3.

COSTAS Es indudable que en el proceso más que obligaciones, abundan las cargas.” (QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis. 2000. pág. 460.) Con el objeto de entender mejor la expresión carga, ver: MICHELI, Gian Antonio. La carga de la Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.1961., pág. 60.

Al respecto afirma: ‘La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante.

En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma”. En consonancia con lo dicho advierte el tratadista Giuseppe Chiovenda: “Aunque no se puede hablar de un deber de probar, sino sólo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba.’ CHIOVENDA, Giuseppe.

Curso de derecho Procesal Civil. México. Editorial Harla. 1997. pág. 395. 26 DEVIS ECHANDÍA. Óp. Cit., pág. 401. El autor citado elabora una excelente presentación sobre las distintas posiciones teóricas sobre el contenido de la noción carga. Las mismas se pueden encontrar en: Ibid., págs. 378-401. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Conforme lo anterior, el Consejo de Estado consideraba que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,27 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

No obstante lo anterior, dicho criterio debe observar lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 del CPACA para establecer que: «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», es decir, el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.28 De conformidad con lo indicado en precedencia y en virtud de lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,29 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, en razón a que, aunque resultó vencida en el proceso, el apoderado de la demandada no actuó en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda formulada por Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo contra el Ministerio de Defensa Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez. 28 Tal y como la considerado el Consejo de Estado en sentencias como la proferida recientemente por la Sección Segunda – Subsección B, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014), de fecha 3 de agosto de 2023. 29 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alberto Diaz Toro y Nohora Triviño Rozo Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2019-00778-01 TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en software de gestión SAMAI.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada Salvamento de voto YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx