Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, junio cinco (05) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jhon Fredy Hurtado Rey y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Radicación: 18001-23-33-000-2020-00470-00 Tema: Reconocimiento de asignación de retiro a miembro del nivel ejecutivo retirado del servicio por destitución. Acta 37.
ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en primera instancia la demanda presentada por Jhon Fredy Hurtado Rey y otros, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (en adelante CASUR) y el Ministerio de Defensa - Policía Nacional. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Jhon Fredy Hurtado Rey, Liliana Patricia Cabrera Rodríguez; David Santiago y Mariana Hurtado Cabrera, por conducto de apoderado judicial, solicitaron las siguientes: i. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios S- 2019-063830 del 21 de octubre de 2019, a través del cual el director general de la Policía Nacional negó el reconocimiento de los tres meses de alta; 201921000274171 del 02 de octubre de 2019 y 201921000291061 del 16 de octubre de 2019, mediante los cuales el subdirector de prestaciones sociales de CASUR 1 Archivo 2, pág. 3.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 negó el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro a Jhon Fredy Hurtado Rey. ii. A título de restablecimiento del derecho se ordene: • Al Ministerio de Defensa - Policía Nacional que reconozcan y pague los tres meses de alta a favor del demandante Jhon Fredy Hurtado Rey. • A CASUR que reconozca y pague la asignación del retiro de forma vitalicia a Jhon Fredy Hurtado Rey, con efectividad a partir de la fecha de retiro. iii.
Por concepto de perjuicios morales se ordene al Ministerio de Defensa - Policía Nacional y CASUR, que reconozcan y paguen el equivalente a 10 SMLMV para Jhon Fredy Hurtado Rey y 5 SMLMV para cada uno de los restantes demandantes. iv. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 y s.s. del CPACA. 1.1.2.
Hechos Los demandantes fundamentaron las pretensiones en los siguientes: i. Jhon Fredy Hurtado Rey ingresó a la Policía Nacional como auxiliar de Policía el 5 de diciembre de 1997, condición que mantuvo hasta el 5 de diciembre de 1998. ii. El 8 de marzo de 1999 ingresó a la Escuela de Carabineros Eduardo Cuevas García de la Policía Nacional, como alumno Nivel Ejecutivo hasta el 24 de febrero de 2000.
A través de Resolución 000745 del 23 de febrero de 2000 fue dado de alta como patrullero, y se mantuvo en la institución hasta obtener el grado de subintendente. iii. Mediante Resolución 00497 del 17 de febrero de 2017 emitida por el Director General de la Policía Nacional, se ejecutó sanción disciplinaria consistente en la orden de retiro del servicio activo de la Policía Nacional, acto administrativo que fue corregido a través de la Resolución 00751 del 28 de febrero del 2017.
Estas decisiones quedaron ejecutoriadas el 7 de marzo de 2017. iv. El demandante estuvo en la institución policial durante 19 años, 1 mes y 16 días. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 v. El 28 de junio de 2019, Jhon Fredy Hurtado Rey solicitó a la Dirección General de la Policía nacional que se efectuara el reconocimiento de los tres meses de alta y el trámite de la asignación de retiro; la petición fue contestada mediante Oficio S-2019-035834 del 8 de julio de 2019, en el cual se indicó que lo pretendido era competencia de CASUR, por lo cual fue remitida a dicha entidad. vi.
Luego de interponer una acción de tutela por la falta de contestación a sus solicitudes, el director general de la Policía Nacional emitió el Oficio S-2019- 063830 del 21 de octubre de 2019, a través del cual negó el reconocimiento y pago de los tres (3) meses de alta; y el subdirector de prestaciones sociales de CASUR denegó el reconocimiento de la asignación de retiro a través de los Oficios 201921000274171 del 02 de octubre de 2019 y 201921000291061 del 16 de octubre de 2019. vii.
Debido a la omisión del reconocimiento de los tres meses de alta y la asignación de retiro, los demandantes se vieron en la necesidad de acudir a créditos, lo cual los desestabilizó económica y moralmente. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró trasgredidas las siguientes normas: artículos 144 del Decreto 1212 de 1990, 104 del Decreto 1213 de 1990; la Ley 923 de 2004, y los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012 y 754 de 2018.
Señaló como concepto de violación la infracción de las normas en que debería fundarse. En sustento de este, indicó que, los Decretos 1212 y 1213 de 1990 exigían como requisito para acceder a la asignación de retiro, el cumplimiento de quince años de servicio para aquellos desvinculados por cualquier motivo, por ende, las disposiciones de la Ley 923 que amplió dicho tiempo mínimo, no le resultan aplicables, pues a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de esta última norma, no se les exigió como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de la dicha ley.
Adujo que el Consejo de Estado profirió sentencia dentro del radicado 11001-03-25-000- 2013-00543-00, a través de la cual se declaró la nulidad del Decreto 1858 de 2012, que establecía un mínimo de 18 años para el reconocimiento de la asignación de retiro a los oficiales y suboficiales tanto de las fuerzas militares como a los de la Policía Nacional, Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 mientras que, para los miembros del nivel ejecutivo señaló unos mínimos de 20 años y 25 años.
Señaló que en razón de la anterior decisión se expidió el Decreto 754 de 2019, el cual fijó un régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa y distinguió entre diferentes causales para que el mínimo requerido para obtener la asignación de retiro, entre los 15 y los 20 años, es decir, esta norma todavía representa una desigualdad, por ende, no puede ser aplicada bajo una interpretación restrictiva, sino pro homine, en tanto, tal y como lo dispuso la Ley 923 de 2004, al personal que se encontrara en servicio activo al momento de la expedición de esta última norma no se le puede exigir más de quince años de servicio por cualquier causal.
Así mismo, que el reconocimiento de los tres meses de alta debe correr idéntica suerte del requerido para la asignación de retiro por tener el mismo sustento normativo. 1.2. Contestación de la demanda. 1.2.1. CASUR.2 Se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a la condena en costas y gastos, aclaró que siempre ha estado dispuesta al cabal cumplimiento de las normas legales aplicables a las prestaciones de los retirados y beneficiados.
Señaló que, si bien la Ley 923 de 2004 indica la prohibición del desmejoramiento de las condiciones laborales del personal de la Fuerza Pública, lo cierto es que los derechos, deberes y obligaciones del personal que había ingresado por incorporación directa a esta jerarquía, estaba regido por el Decreto 1091 de 1995, luego eran estos los derechos que se debían respetar.
Explicó las consecuencias jurídicas de la destitución para concluir que esta tiene idénticas implicaciones a la separación absoluta que se produce cuando el personal es condena por la justicia penal militar u ordinaria, por ende, implica la salida del escalafón de la Policía Nacional. 2 Archivo 15. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 Sobre el caso concreto, señaló que el demandante fue destituido del servicio por sanción disciplinaria el 7 de marzo de 2017, esto es, en vigencia del Decreto 1858 de 2012, por lo que para esta causal de retiro se requiere cumplir con 20 años de servicios, por ende, el demandante no tiene derecho a lo pretendido.
Propuso como excepción la que denominó «inexistencia del derecho», pues si bien los artículos 51 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, y artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, fueron declarados nulos en lo referente al tiempo de servicios por no respetar los derechos adquiridos del personal homologado a nivel ejecutivo, lo cierto es que al acceder a las pretensiones en el sentido de aplicar los artículos 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990, implica una violación a los principios de legalidad e inescindibilidad, ya que el campo de aplicación del reputado decreto lo estableció el legislador para Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y no al personal del nivel ejecutivo. 1.2.2.
Ministerio de Defensa – Policía Nacional.3 Manifestó su inconformismo con las pretensiones de la demanda, en tanto para la fecha de retiro (7 de marzo de 2017), se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en los Decretos 1858 de 2012 y 1157 de 2014, los cuales establecían que el funcionario de policía que se desvinculara por la causal de destitución debía tener más de 20 años de servicios para obtener los tres meses de alta, que no se cumplieron por el demandante.
Asimismo, refirió que la entidad encargada de reconocer la asignación de retiro es CASUR, la cual cuenta con autonomía administrativa y presupuestal, es decir, se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Policía Nacional. Finalmente, se refirió a la legalidad de cuya presunción se encentra provista el acto acusado, por lo cual, solicitó se mantenga incólume y se denieguen las pretensiones de la demanda. 1.3.
Audiencia inicial.4 En la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA, la cual fue realizada el 21 de abril de 2022, se agotaron las etapas de saneamiento, fijación del litigio, conciliación y decreto de pruebas. 3 Archivo 16. 4 Archivo 39. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 1.4.
Audiencia de pruebas.5 El 2 de junio de 2022 se llevó a cabo la audiencia establecida en el artículo 181 del CPACA, en la cual se incorporaron las pruebas documentales allegadas, se recaudó la declaración de los testigos decretados en favor de la parte demandante. 1.5. Alegatos de conclusión. A través del Auto del 30 de septiembre de 2022, el Despacho decidió prescindir de la audiencia de pruebas, toda vez que la prueba que se encontraba pendiente de recaudar era documental, por ende, la puso en conocimiento de las partes y corrió traslado de esta por el término de tres días.
Asimismo, dispuso prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento por considerarse innecesaria, y de conformidad con lo previsto en el artículo 181 del CPACA, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión de forma escrita.6 En el término concedido se pronunciaron ambas partes. 1.5.1. Ministerio de Defensa - Policía Nacional:7 Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, especialmente: i) que para la fecha de retiro se encontraban vigentes los Decretos 1858 de 2012 y 1157 de 2014, los cuales establecían que el funcionario de policía que se desvinculara por la causal de destitución debía tener más de 20 años de servicios para obtener los tres meses de alta, que no se cumplieron por el demandante; ii) que el acto administrativo acusado goza de presunción legalidad; y iii) que la asignación de retiro es de competencia de CASUR. 1.5.2.
CASUR:8 Igualmente, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, esto es, que el demandante fue destituido del servicio por sanción disciplinaria, por lo cual, para esta causal de retiro se requiere cumplir con 20 años de servicios, condición que no reunió el demandante. Agregó que los tres meses de alta deben ser cubiertos por la Policía Nacional conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Decreto 1212 de 1990. 5 Archivo 48. 6 Archivo 63. 7 Archivo 68. 8 Archivo 65.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 1.5.3. Demandante:9 Alegó que en el plenario se logró acreditar que los actos acusados incurrieron en infracción de las normas en que deberían fundarse, pues la declaratoria de nulidad del Decreto 1858 de 2012, no solo redujo los tiempos de 20 años exigidos para obtener la asignación de retiro sino además, implicó que la interpretación del Decreto 754 de 2019, debía hacerse a favor del servidor, es decir, no se puede exigir más de quince años de servicio por cualquier causal de retiro.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia. Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento instaurada en contra del Ministerio de Defensa – Policía Nacional y CASUR, de conformidad con los artículos 125 y 152 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. Consiste en determinar si hay lugar a reconocer los tres meses de alta y la asignación de retiro a Jhon Fredy Hurtado Rey, quien fue destituido del cargo del nivel ejecutivo que ocupó en la Policía Nacional durante poco más de 19 años. 2.3.
Sobre la asignación de retiro de la Policía Nacional. La Constitución Política, en los artículos 216 y 217, previó que la Fuerza Pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, mientras que el artículo 218 estableció que la ley organizaría el cuerpo de policía y determinaría su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.
El artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional», dispuso:
ARTICULO 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán 9 Archivo 70.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.
PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. Por su parte, el Decreto 1213 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto de personal de agentes de la Policía Nacional», estableció que la Policía Nacional es una institución pública de carácter permanente y naturaleza oficial constituida con régimen y disciplina especiales, que depende del Ministerio de Defensa y hace parte de la Fuerza Pública en los términos de los artículos 167 y 168 de la Constitución Política.
Luego, la Ley 4 de 1992 otorgó facultades al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública. A su turno, la Ley 62 de 1993, en sus artículos 6 y 35, previó que (i) la Policía Nacional estaría integrada por oficiales, suboficiales, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma legal y (ii) se revistió de facultades extraordinarias al Gobierno Nacional, para, entre otras cosas, modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.
En desarrollo de esas facultades extraordinarias, se expidieron los Decretos 41 y 262 de 1994, en los cuales se consagró el nivel ejecutivo, comprendido por los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigador. No obstante, la Corte Constitucional en la sentencia C-417 de 1994, declaró inexequibles las expresiones «nivel ejecutivo», «personal del nivel ejecutivo» y «miembro del nivel ejecutivo» contenidas en el primero de los Decretos (41 de 1994), toda vez que excedía el límite material fijado por el legislador, pues se creaba una nueva categoría de cargos que no estaba autorizada por la ley.
Posteriormente, se expidió la Ley 180 de 1995 que modificó el artículo 6º de la Ley 62 de 1993, en los siguientes términos: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 ARTICULO 6.
La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.
Además, en el artículo 7º, se confirieron nuevamente facultades extraordinarias al presidente de la República para regular, entre otras cosas, la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo, el cual no podía discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional, ingresen a aquel (el nivel ejecutivo).
El tenor literal de la norma referida, es: ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1.
Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: (…)
PARÁGRAFO. La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo. En razón a esas facultades, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 132 de 1995, en el cual dispuso que: i. Podrían ingresar al primer grado del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reunieran los siguientes requisitos (Artículo 13): a. Los agentes en servicio activo que no fueran bachilleres tendrían plazo de tres años contados a partir de la vigencia del derecho, para acreditar el requisito o, en su defecto, deberían adelantar y aprobar un curso de nivelación académica de acuerdo con la reglamentación que expidiera la Dirección General de la Policía Nacional. b. Los agentes que al momento de ingresar al nivel ejecutivo hayan cumplido ocho años o más de servicio activo como tales, ingresarían al grado de subintendente, perjuicio de los numerales 1 a 3 previsto en el artículo 13.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 ii. El personal que ingresara al nivel ejecutivo se sometería al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (artículo 15). iii.
El ingreso al nivel ejecutivo no podría discriminar, ni desmejorar en ningún aspecto las situaciones de quienes están al servicio de la Policía Nacional. En suma, el mentado decreto reglamentó el sistema de carrera del nivel ejecutivo, frente a la jerarquía, ingreso y régimen salarial y prestacional, así mismo, definió los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigación. Ulteriormente, en desarrollo de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió el régimen de asignaciones y prestaciones del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a través del Decreto 1091 de 1995; concretamente, sobre la asignación de retiro (artículo 51), dispuso que el personal que hacía parte de este, tendría derecho a partir de la fecha en que terminen los tres meses de alta, a que CASUR le pague una asignación mensual de retiro, equivalente al 75% del monto de las partidas previstas en el mismo cuerpo normativo, por los primeros 20 años de servicio y un 2% más por cada año que excediera de los 20, sin que en ningún caso sobrepasara del 100%, en las siguientes condiciones: i. Al cumplir 20 años de servicio y ser retirado por las siguientes causas: llamamiento a calificar servicio, voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial y por haber cumplido 65 años de edad los hombres y 60 años de edad las mujeres. ii.
Al cumplir 25 años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: por solicitud propia, por incapacidad profesional, por inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada, por conducta deficiente, por destitución, por detención preventiva que exceda de 180 días y por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995. iii.
También tendrá derecho al pago de la asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el anterior, cuando cumpla los siguientes Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 requisitos: 20 años de servicios y haber cumplido 55 años de edad los hombres y 50 años de edad las mujeres.
Este, el artículo 51 citado, fue declarado nulo por el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 12 de abril de 2012, en el proceso radicado con el número interno 1074-2007, bajo el argumento que esta materia no podía ser reglada por el presidente, sino que correspondía al legislador a través de una ley marco. Después, con el Decreto 1791 de 2000 se derogó el Decreto 132 de 1995; además de disponerse en relación con los Agentes de la Policía Nacional que ingresan al nivel ejecutivo, estableció: ARTICULO 9°.
Ingreso de Suboficiales al Nivel Ejecutivo. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: 1. Cabo Segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente; 2. Sargento Segundo, al grado de Intendente; 3. Sargento Viceprimero, al grado de Intendente Jefe; 4.
Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 5. Sargento Mayor, al grado de Comisario.
PARAGRAFO. El ingreso de los Suboficiales a este nivel se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.
ARTÍCULO 10. Ingreso de Agentes al Nivel Ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.
PARAGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo. El artículo 10 transcrito, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-691 de 2003. También se expidió la Ley 923 de 2004, en la cual se regularon los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y determinó los elementos mínimos que deben contener y orientar la reglamentación del régimen prestacional.
Esta fue reglamentada mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, en el artículo 25, previó las condiciones para acceder a la asignación de retiro del personal ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a su entrada en vigencia. En ese sentido, estableció que el derecho se adquiere cuando el uniformado sea retirado con 20 años o más de servicio por Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 llamamiento a calificar servicios, por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación o por disminución de la capacidad psicofísica y, los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de 25 años de servicio, tendrían derecho a partir de que terminen los tres meses de alta, a que por CASUR «se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.» El parágrafo 2º del artículo 2510 referido, fue declarado nulo en la sentencia proferida el 12 de abril de 2012 por el Consejo de Estado, comoquiera que el decreto debía someterse a las reglas establecidas en la Ley 923 de 2004, sin que el Gobierno Nacional desbordara su potestad reglamentaria al incrementar la edad para acceder la asignación de retiro.
Al respecto, se indicó: En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.
En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso.
Es cierto que la Ley marco establece en su artículo 3°, numeral 3.1 un tiempo mínimo de servicio de 18 años y un límite máximo de 25 años para obtener dicha asignación, sin embargo, en el presente asunto no se trata de establecer si el requisito del tiempo de servicio para la generalidad de los beneficiarios se estableció dentro de ese límite mínimo y máximo, sino de la garantía que la Ley 923 de 2004 estableció en favor del personal en servicio activo vinculado a la Policía Nacional y concretamente del personal perteneciente al nivel ejecutivo, que es la inconformidad planteada en la demanda. 10 El cual disponía “Parágrafo 2°.
El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.” Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 En consecuencia, se declarará la nulidad del parágrafo acusado en consideración a que desconoce las previsiones contenidas en la Ley 923 de 2004 que debió servirle de marco, careciendo en consecuencia de efecto, como lo señala el artículo 5º ibídem.
En definitiva, la Ley 923 de 2004 plasmó que, para acceder a la asignación de retiro del personal activo a 30 de diciembre de 2004 y retirado por causal diferente a solicitud propia, se tendría la regla de 15 años para acceder a la asignación de retiro. Luego, se expidió el Decreto 1858 de 2012, en el cual se fijó el régimen de asignación del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, diferenciando con el objeto de su aplicación a uniformados por homologación, de aquellos vinculados por incorporación directa: Artículo 1.
Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro (…)” Artículo 2.
Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro (…) El artículo 2º de este decreto fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 3 de septiembre de 2018 con efectos ex tunc, toda vez que, desconoció las previsiones normativas contenidas en la Ley 923 de 2004, pues exigió al personal del nivel ejecutivo incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004 requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro, esto es, tiempos mínimos y máximos de 20 y 25 años (según la causal), en contravía de los términos establecidos en la normativa superior que se restringen a los 15 y 20 años de servicios. 2.4.
Hechos probados. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 En el plenario, se encuentran probados los siguientes: i. Mediante la Resolución 00497 de 17 de febrero de 2017 expedida por el director general de la Policía Nacional, se resolvió:11 ARTICULO 2°.
Retirar del servicio activo de la Policía Nacional por Destitución, al señor Patrullero JHON FREDY HURTADO REY, identificado con cédula de ciudadanía No. 86.066.285. Así mismo el citado policial se encuentra Inhabilitado para ejercer la función pública en cualquier cargo o función por el término de doce (12) años y la exclusión del escalafón o carrera, de acuerdo a lo establecido en el fallo de primera instancia de fecha 24 de junio de 2016, suscrito por el Inspector General de la Policía Nacional, providencia de segunda instancia de fecha 11 de noviembre de 2016 y auto de fecha 10 de enero de 2017, proferidos por el Director General de la Policía Nacional. ii.
A través de la Resolución 00751 del 28 de febrero de 2017 se corrigió la anterior resolución bajo el entendido que el señor Jhon Fredy Hurtado Rey no era patrullero sino subintendente.12 El 7 de marzo de 2017 se llevó a cabo la notificación personal de ambos actos.13 iii. En el Oficio S-2019-063830 expedido por el director general de la Policía Nacional (acto demandado), se dio respuesta a la petición con radicado E-2019- 004674 del 30 de junio de 2019, de la cual se extrae:14 (…) Verificada la Hoja de Servicios No. 86066285 de fecha 23 de marzo de 2017, registrada en el folio 65 del libro 03, usted fue dado de alta en el escalafón del Nivel Ejecutivo, mediante Resolución No. 000745 del 23 de febrero de 2000, con fecha fiscal 25 del mismo mes y año, registrando un tiempo total de servicio de diecinueve (19) años, un (01) mes y dieciséis (16) días, siendo retirado por la causal de Destitución, con Resolución No. 00751 del 28 de febrero de 2017, notificada el 07 de marzo del mismo año. (…) Lo anterior implica de manera específica que la retroactividad del referenciado fallo [sentencia del 03 de septiembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección *B", Radicado No. 11001-03-25-000-2013-00543-00, respecto a la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012], va hasta el 06 de septiembre de 2012, fecha de expedición del Decreto 1858 de 2012.
De acuerdo con lo expuesto, aparte de la definición de los efectos retroactivos aplicables para el personal del Nivel Ejecutivo, dado de alta con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, la aludida sentencia fue clara en determinar el tiempo en que este personal puede acceder al reconocimiento y pago de una asignación de retiro, mismo que corresponde al periodo entre 15 a 20 años de servicio, por lo que el 11 Archivo 18, pág. 305. 12 Archivo 18, pág. 307. 13 Archivo 18, pág. 310. 14 Archivo 2, pág. 28.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 señor Presidente de la República de Colombia, en virtud de los parámetros fijados en la Ley Marco 923 de 2004, y con base en el fallo judicial que declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, expidió el Decreto 754 del 30 de abril de 2019 (…) el cual en su artículo 1° señala claramente que el personal del Nivel Ejecutivo, dado de alta antes del 31 de diciembre de 2004, retirado del servicio activo por la causal de DESTITUCIÓN, debe acreditar mínimo 20 años de servicio, para el reconocimiento y pago de los haberes a que tenga derecho, en este caso, los tres (03) meses de alta así como la asignación de retiro.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que para el 07 de marzo de 2017, fecha del retiro del servicio activo de la Policía Nacional, del Subintendente JHON FREDY HURTADO REY, por la causal de Destitución, contaba con un tiempo de servicio de diecinueve (19) años, un (01) mes y dieciséis (16) días, no es viable legalmente realizar el reconocimiento y pago de los tres meses de alta, (…) para obtener el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, es pertinente indicar que es de competencia de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), pronunciarse sobre el particular (…).
Por lo tanto, su petición fue enviada a la referida entidad, mediante comunicación oficial No. S-2019-062719- DITAH de fecha 16/10/2019, suscrita por el Jefe Grupo Retiros y Reintegros de la Dirección de Talento Humano, con el fin de suministrar respuesta de fondo en la referente a este asunto. iv. A través del Oficio 201921000274171 del 02 de octubre de 2019 expedido por el subdirector de prestaciones sociales de CASUR (acto demandado), se dio respuesta a la petición con radicado ID 461337 de 2019, de la cual se extrae:15 En atención al escrito del asunto, me permito informar que revisado su expediente prestacional, se constató que con oficio E-00003-201908450-CASUR Id 422678 del 12/04/2019, esta Entidad resolvió la solicitud del reconocimiento de la asignación mensual de retiro, con base en la hoja de servicios policiales, expedida por la Policía Nacional, exponiendo las razones de hecho y de derecho por las cuales no es procedente reconocer la prestación anteriormente citada.
(…) Teniendo en cuenta que la petición presentada en la Entidad versa sobre el mismo asunto, cabe resaltar que la información contenida en el citado oficio se reitera de conformidad con el artículo 19 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por la ley 1755 de 2015, que reza: "( ) Respecto de peticiones reiterativas ya resueltas, la autoridad podrá remitirse a las respuestas anteriores ( ).
Se remite copia del oficio por el cual se dio respuesta a la solicitud de asignación mensual de retiro, destacando que dicho documento de conformidad al artículo 25 del Decreto 19 de 2012, en concordancia con los artículos 244 y 246 de la Ley 1564 de 2012, no requiere autenticación en sede administrativa o notarial. v. Mediante Oficio 201921000291031 del 17 de octubre de 2019, expedido por el subdirector de prestaciones sociales de CASUR (acto demandado), se dio cumplimiento al fallo de tutela del 16 de octubre de 2019, de la cual se extrae:16 (…) Es importante señalar, que el Decreto 754 del 30/04/2019, establece en el artículo 1: “(…) Fijase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo 15 Archivo 2, pág. 31. 16 Archivo 2, pág. 31.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de-diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro ( ), condición que no cumple para efectos del reconocimiento de asignación mensual de retiro, por cuanto según su hoja de servicios expedida por la Policía Nacional, certificó que presto un tiempo de servicio por el espacio de 19 años, 01 mes, 11 días.
(Subrayado y negrilla fuera de texto). vi. Conforme a la certificación del Grupo de Reubicación Laboral de la Policía Nacional de fecha 16 de mayo de 2017, el SI Hurtado Rey Jhon Fredy prestó los siguientes servicios a dicha institución:17 Novedad Desde Hasta Tiempo Auxiliar de policía 5 de diciembre de 1997 5 de diciembre de 1998 1 año Alumno Nivel Ejecutivo 1 de marzo de 1999 24 de febrero de 2000 1 mes y 29 días Suspensión disciplinaria 12 de octubre de 2004 10 de diciembre de 2004 1 mes y 28 días Nivel Ejecutivo 25 de febrero de 2000 7 de marzo de 2017 17 años y 12 días TOTAL: 18 años, 10 meses y 7 días 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. En la demanda fue solicitada la nulidad de los actos administrativos por los cuales se negó el reconocimiento de la asignación de retiro y los tres meses de alta, toda vez que la norma aplicable es el Decreto 754 de 2019, el cual regula la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, establece un tiempo mínimo de servicios de 20 años, pues, su retiro se produjo por la destitución que le fue impuesta.
No hay duda de que i) el demandante laboró como subintendente de la Policía Nacional; ii) ingresó a la institución como alumno de nivel ejecutivo el 1 de marzo de 1999 y, luego, fue vinculado directamente al nivel ejecutivo desde el 25 de febrero de 2000 hasta el 7 de marzo de 2017 cuando fue destituido y iii) según el acto acusado, laboró por un interregno de 19 años, 1 mes y 11 días.18 17 Archivo 2, pág. 40. 18 Información que coincide con la certificación 16 de mayo de 2017, en tanto, el tiempo de servicios total no incluye las suspensiones.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 Hasta aquí, advierte la Sala que el Decreto 754 de 2019 no podía ser aplicado para definir la situación del actor, pues este fue promulgado con posterioridad al retiro de su servicio, por ende, en aplicación del principio de legalidad, no pueden resolverse asuntos sino conforme a la ley preexistente.
En ese orden de ideas, debe aplicarse la Ley 923 de 2004, en la medida en que no hizo ninguna distinción entre las instituciones que integran las Fuerzas Públicas ni tampoco para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional que fue distinguido entre personal homologado y de vinculación directa al momento de establecer los criterios que debían tenerse en cuenta para la fijación de la asignación de retiro.
En ese sentido, a los miembros de la Policía Nacional, comprendidos también los del nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de su expedición (31 de diciembre de 2004), no se les puede exigir un tiempo de servicio superior al previsto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en la medida en que esta normativa era la que estaba vigente para ese momento, esto es, 20 años cuando la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años, cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.
En ese orden de ideas, para el reconocimiento de la asignación de retiro debe aplicarse la transición prevista en el artículo 3º de la Ley 923 de 2004, en la medida en que la única condición se contrajo a que, al momento de su entrada en vigencia, la persona se encontrara en servicio activo, tal como se probó en este caso. En ese orden de ideas, se debe aplicar el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su desvinculación, esto es, subintendente, que señala para el caso concreto 15 años de servicio cuando el retiro se produjere por causa distinta a la voluntad propia, lo cual se cumple, toda vez que laboró por 19 años, 1 mes y 11 días.
El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado que como el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 no hace referencia a la destitución como causal de retiro, debe acudirse a alguna de las causales que contempla dicha disposición. En ese sentido, ha discurrido que esta (la destitución) puede ser enmarcada dentro de la causal de mala conducta que exige un tiempo de 15 años, «razón por la cual, al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden culminar en una Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 sanción bien sea de carácter penal, fiscal o disciplinario, y que al ser llevadas al caso concreto, evidencian que el retiro del servicio se realizó con fundamento en la existencia de mala conducta sin que ello implique la negativa al reconocimiento de la asignación de retiro una vez se verifique el complimiento de los requisitos legales del interesado».19 La parte demandada CASUR, también argumenta que la norma aplicable en este caso es el Decreto 1858 de 2012 y que, como no se cumplen los requisitos allí previstos, no puede ser beneficiario de la asignación de retiro.
Frente a este argumento, basta reiterar que el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 y, por tanto, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que fue expedido dicho acto administrativo, sin que ello afecte las situaciones consolidadas bajo el amparo de la disposición anulada, pero sí aquellas que no lo estén, es decir, que al momento de proferirse el fallo se debatían o eran susceptibles de controvertirse ante las autoridades administrativas o ante el juez de lo contencioso administrativo, lo cual ocurre en este caso, pues el derecho del señor Jhon Fredy Hurtado Rey todavía no se encuentra definido.
Sobre este asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 27 de mayo de 2021, en el proceso con radicación 18001-23-33-000-2017-00137-01 y con ponencia del consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, expuso: Por consiguiente, la declaratoria de nulidad del artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012 afecta la situación jurídica de los demandantes, en calidad de beneficiarios del señor Mendoza Acosta, en la medida en que para la fecha en que se profirió la sentencia, el 3 de septiembre de 2018, no se encontraba consolidada la situación del señor Eiteer Mendoza Acosta Q.E.P.D. Ello teniendo en cuenta que a través del presente proceso está en discusión su derecho al reconocimiento de la asignación de retiro.
Lo anterior significa que al momento de la desvinculación del señor Mendoza Acosta, el 12 de marzo de 2014, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con los requisitos del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo dispuesto en el numeral 3.1., según el cual los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los establecidos en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004).
Y como las normas que regían a esa fecha también fueron expulsadas del ordenamiento jurídico (artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995 y Decreto Ley 2070 de 2003), la consecuencia lógica es aplicar las que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 11 de abril de 2018, radicación 25000-23-42-000- 2015-01949-01, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 en el artículo 9547, que dejó vigente las normas sobre prestaciones sociales establecidas en el título «iv» del mentado Decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro (artículo 144).
En ese sentido, los requisitos que debía cumplir el señor Mendoza Acosta, para ser beneficiario de la asignación de retiro son los contemplados en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que dispuso lo siguiente: (…) Los miembros de la Policía Nacional tienen derecho al reconocimiento de la asignación de retiro si i) completan 15 años de servicio, siempre que su retiro se produzca por llamamiento a calificar servicios, mala conducta, por no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional o por conducta deficiente; y ii) se retiran por voluntad propia, caso en el cual deben cumplir 20 años de servicios.
Dicha postura ha sido retirada recientemente por el Alto Tribunal, fundado precisamente en idénticos argumentos a los esbozados en la cita anterior, véase:20 De otro lado, las pruebas aportadas dan cuenta de que el demandante fue desvinculado por destitución, causal que, si bien no es de aquellas descritas expresamente en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, ese vacío no es razón para negar el derecho, toda vez que el Consejo de Estado16 ha precisado que la destitución o la separación absoluta pueden ser enmarcadas dentro de la causal de mala conducta.
Así, en sentencia del 14 de septiembre de 2017 concluyó: Sobre el particular, esta Subsección21 ha aclarado que si bien tal criterio fue expuesto respecto de los artículos 163 y 104 de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, dicho análisis también resulta atendible en el caso del personal regido por el artículo 144 del Decreto 1212 del mismo año, habida cuenta de que este comparte el mismo vacío normativo que aquellos (en cuanto no previeron la mentada causal de retiro), y que el concepto de destitución consagrado en el artículo 61 del Decreto 1791 de 2000 resulta aplicable a todo el personal uniformado de la Policía Nacional, sin excepción. De acuerdo con los apartes transcritos, a partir de una apreciación amplia y garantista de la norma, la causal de separación absoluta del servicio y destitución son equiparables a la de mala conducta descrita en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, razón por la que, en casos como el presente, el requisito del tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro es de 15 años.
Visto lo anterior, se puede concluir que el señor Ramón Rafael Roa Padilla sí tiene derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconozca una asignación de retiro en los términos descritos por la norma, dado que: i) se encontraba activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004; ii) cumplió 15 años de servicio y fue retirado por la causal descrita en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2023, Rad. 08001-33-33-004- 2016-01468-01 (0010-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 10 de junio del 2021, radicado: 66001 23 33 000 2016 00151 01 (5478-18) y del 20 de enero de 2022, radicado: 050012333000-2016-02750-01 (0627- 2021).
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 Así las cosas, comoquiera que el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 fue declarado nulo por el Consejo de Estado, debe acudirse al Decreto 1212 de 1990, en el sentido de que serán 15 años los que deberán acreditarse para ser beneficiario de la asignación de retiro cuando el retiro se produzca por mala conducta que, en los términos de la jurisprudencia, se equipara a la causal de destitución. Bajo los anteriores argumentos, no queda duda de que no puede ser aplicado el Decreto 1858 de 2012 y que el demandante sí es beneficiario de la asignación de retiro; en consecuencia, así se declarará. En punto de la prescripción, el plenario ha quedado acreditado que el señor Jhon Fredy Hurtado Rey fue retirado del servicio activo el día 7 de marzo de 2017 y la petición de reconocimiento de su asignación de retiro se presentó en el año 2019, pues pese a que no se aportó dicha solicitud, de la respuesta negativa emitida por la demandada CASUR, se infiere que se efectuó en el referido año. Así mismo, desde la fecha en que se profirió el acto (17 de octubre de 2019), y la radicación de la demanda (3 de julio de 2020) no transcurrió el término de cuatro años dispuesto en el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, por lo que no habrá lugar a declarar la configuración de este fenómeno respecto de las sumas a reconocer.
En lo relacionado con el reconocimiento y pago de los tres meses de alta, debe advertirse que ante el reconocimiento de la asignación de retiro en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, y en aplicación integral de la norma, se denegará dicha pretensión, en tanto el artículo 175 ídem así los dispone:
ARTICULO 175. Separación absoluta. El Oficial o Suboficial de la Policía Nacional que sea separado del servicio en forma absoluta durante la vigencia del presente Decreto, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar por razón de su servicio, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del respectivo expediente de prestaciones.
En esos términos, sin mayores elucubraciones, como la destitución del señor Jhon Fredy Hurtado Rey implicó la separación absoluta de su cargo, no le asiste derecho al reconocimiento de los tres meses de alta que reclama. Igualmente solicitó el demandante que se condene a la entidad accionada a cancelar por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a 10 SMLMV para Jhon Fredy Hurtado Rey y 5 SMLMV para cada uno de los restantes demandantes, en el entendido de que sufrió Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 un detrimento que consideró le fue irrogado en virtud del no reconocimiento de la asignación de retiro, lo cual, en su parecer, deviene en un injusto que le causó unos perjuicios morales.
Al respecto es de señalar que el hecho de la expedición de un acto irregular no se encuentra entre los eventos que jurisprudencialmente se han presumido como causantes de perjuicios morales, razón por la cual era carga de la parte demandante acreditar el padecimiento de una afección de esa índole; sin embargo, a juicio de esta Sala, las pruebas testimoniales recaudadas no lograron demostrar el padecimiento de sentimientos de dolor o angustia, distintos de los materiales compensados con el restablecimiento del derecho que se ordenará, por la causa precisa de la negativa de la asignación de retiro.
Para el efecto se extraen apartes de las declaraciones recaudadas en audiencia de pruebas de fecha 2 de junio de 2022, en la cual los testigos indicaron: 22 i) Efrén Díaz España: «(…) En el año 2017, sé esto porque siempre hemos tenido una amistad muy cercana, me comentó que le había llegado la desvinculación de la policía, pues quedamos “ipsofacto”, pues no se creía, me manifestó que se había retirado, me dijo que por la misma situación que me había comentado la vez pasada y pues después de haber sido retirado de la policía la vida le cambia a uno, después de tener un sueldo fijo, después de estar uno entregado no solo de cuerpo y alma a la policía sino a la familia, entonces la vida le cambió a ese muchacho totalmente (…) pobre muchacho desesperado, estuvo trabajando de mototaxista, estuvo trabajando de obrero, después de ser un ejemplo allá en la policía y en lo que le saliera pero pues obviamente no eran trabajos fijos sino extemporáneos digámoslo así y a raíz de eso y ver que cada vez la situación de él era más crítica y más crítica, pues optó la idea de irse para otra ciudad (…) La verdad él está muy afectado, debido a la carencia de recursos económicos, con el hecho de haber sido desvinculado de la policía las entidades ya no le hacen préstamos, me enteré porque yo hablo mucho con él que él hizo préstamos a gota a gota, es más hasta vendió la moto con tal de cubrir sus necesidades y estar al pendiente de sacar a sus dos hijos y su esposa terminar la carrera, y como lo dije anteriormente la esposa también se dedicó hacer manicure pedicure, arreglo de casas con tal de colaborar; pues usted sabe que después de que salga de la policía y fuera de eso con una inhabilidad de 12 años, es algo la verdad no sé que pasó, que a uno la gente cree que a uno lo retiran es por algo, creen que por la corrupción, pero desafortunadamente no fue así, pero eso es lo que la gente lo estigmatiza a uno después de que uno sale retirado de la policía (…)» ii) Robinson Vargas Andrade: «(…) Ellos siempre han sido muy unidos, después del inconveniente de que él fue retirado de la institución pues obviamente tuvieron muchos inconvenientes económicos, inclusive se fueron de la ciudad para Villavicencio que fue donde él logró encontrar una oportunidad laboral (…) inclusive él tuvo muchos problemas con la esposa, estuvieron separados, claro que el factor económico influye mucho, cuando él estaba activo en la policía él tenía su salario y respondía por toda su familia, todos los gastos, ya después de que no tuvo ese sueldo fijo, pues las deudas y otras cosas que siguen no pudo sostenerlas (…)» 22 Archivo 48.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 Conforme a los dichos de los testigos, resulta evidente que las afectaciones morales que relatan, surgieron del retiro del servicio del señor Jhon Fredy Hurtado Rey circunstancia que no se discute en el sub judice, como quiera que lo que convoca la atención de la Sala es la asignación de retiro; asimismo, los declarantes hicieron referencia a afectaciones de tipo económico, las cuales se encuentran cubiertas con el restablecimiento del derecho que se ordenará, esto es, el reconocimiento de la asignación de retiro, sin que se vislumbren afectaciones de tipo moral por la expedición irregular del acto que negó tal emolumento.
En esos términos, como las pruebas testimoniales no resultan de tal contundencia que acrediten sentimientos de tipo moral por la expedición de los actos cuya nulidad se decretará, sino derivados de la destitución propia cuyas circunstancias no se debaten, se denegará el reconocimiento de esta tipología de perjuicios. 2.6. Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que al señor Jhon Fredy Hurtado Rey le asiste derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, pues la norma aplicable para sus circunstancias fácticas supone dicho reconocimiento para policiales retirados por destitución siempre que tuviere más de 15 años de servicios.
III. COSTAS En atención a lo contemplado en el numeral 423 del artículo 365 del C.G.P., este tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado24 que frente al particular concluyó lo siguiente: En esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 (…) El análisis anterior permite las siguientes 23 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe(…)” 24 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Bogotá, D.C., siete (7) de abril de 2016. Radicación número: 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia (…).
(Negrillas fuera de texto). Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18825 del CPACA, en concordancia con el numeral 1°26 del artículo 365 que del Código General del Proceso y según lo previsto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 201627, se dispone condenar en costas -por concepto de agencias en derecho- a la parte vencida, esto es, a la demandada CASUR, en el equivalente al 4% de las pretensiones de la demanda.
Liquídense por la Secretaría de esta Corporación, de acuerdo con lo previsto en el inciso primero del artículo 366 del C.G.P. Sin embargo, respecto de las costas por concepto de expensas y honorarios – contemplados en los artículos 363 y 364 del Código General del Proceso a favor de la parte demandante-, serán reconocidas en la medida de su comprobación por parte de la Secretaría de este Tribunal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 25 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 26 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe (…)”. 27 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 FALLA Primero: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 201921000291031 del 17 de octubre de 2019, expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través del cual se denegó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del señor Jhon Fredy Hurtado Rey, conforme a lo expuesto en esta providencia. Segundo: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, reconocer y pagar una asignación de retiro a favor del señor Jhon Fredy Hurtado Rey, en los términos del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
Tercero: Ordenar que, sobre las sumas de condena se reconozca y pague a favor del demandante Jhon Fredy Hurtado Rey los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= R.H. Índice Final Índice Inicial En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el beneficiario, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento en que se causó cada mesada.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes sobre el porcentaje del reconocimiento pensional que corresponda teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente a esa fecha. Cuarto: Denegar las demás pretensiones de la demanda. Quinto: Condenar en costas a la entidad pública demandada Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y a favor de la parte actora, de encontrarse acreditadas.
Las agencias en derecho se fijan en el cuatro (4%) de las pretensiones de la demanda, las cuales se liquidarán por la Secretaría, por las razones expuestas en esta providencia. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Gómez Cañar Demandado: Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR Radicación: 76001-33-33-016-2017-00204-01 Sexto: En firme esta decisión, archívese el expediente previa anotación en el software de gestión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx