Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA – prima de antigüedad - Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ CAMILO LÓPEZ CARLOS Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL - Radicación: 180013333002-2019-00460-01 Acta de discusión Nro. 35 de la fecha Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide el recurso de apelación presentado por José Camilo López Carlos, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.
Como temas especiales se tratarán: el régimen salarial y prestacional de los soldados voluntarios y profesionales del Ejército Nacional y la manera de la liquidación de las mismas. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones José Camilo López Carlos, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda a la Caja De Retiro de las Fuerzas Militares2, pretendiendo que: i. Se declare la nulidad del acto administrativo nro. 2018-118475 del 18 de diciembre de 2018 por medio del cual se denegó el derecho a la reliquidación de la asignación de retiro. ii.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar a CREMIL la reliquidación de su asignación de retiro tomando el 70% de la asignación básica más el 38,5% de la prima de antigüedad, conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. También pidió la inclusión en tal prestación de la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad, liquidada con los últimos haberes percibidos iii.
Se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros producto de la referencia y de los intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1 Folio 2 al 16 del archivo 2. C1. del expediente judicial electrónico 2 En adelante CREMIL. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Camilo López Carlos Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - Radicación: 180013333002-2019-00460-01 1.1.2.
Hechos Fundamentó las pretensiones en los siguientes supuestos fácticos: i. José Camilo López Carlos prestó servicio militar obligatorio, una vez concluido, se incorporó como soldado voluntario. A partir del 1 de noviembre de 2003, por disposición administrativa del Comando del Ejército Nacional, fue promovido como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro. ii.
Por cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 923 de 2004 y en el Decreto 4433 de 2004, CREMIL le reconoció y viene pagando asignación de retiro. iii. La demandada liquida la asignación de retiro aplicando el 70% a la asignación básica y al 38,5% de la prima de antigüedad, lo cual arroja una mesada de menor valor a la que realmente corresponde, teniendo en cuenta que lo correcto es aplicar el porcentaje del 70% a la asignación básica y a este resultado adicionarle el 38,5% de la prima de antigüedad. iv.
Que le fue reconocida y pagada todos los años cuando fungió como soldado activo para los meses de diciembre la prima de navidad, situación que perduró hasta el momento de su retiro. v. El 27 de noviembre de 2018, con radicado nro. 20180119007, solicitó a CREMIL la liquidación de su asignación de retiro tomando como base de liquidación la establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y el reconocimiento como partida computable la prima de navidad.
En respuesta a la anterior petición, la demandada expidió el acto administrativo nro. 2018-118475, negando lo solicitado. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, las Leyes 131 de 1985, 4 de 1992, 923 de 2004 y los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004.
Sostuvo que: El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 prevé que la asignación de retiro de los soldados profesionales es equivalente al 70% del salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, pero la entidad demandada la ha liquidado con la sumatoria de la asignación básica más dicho porcentaje y al valor resultante le ha aplicado el 70%, lo que implica que se haga una doble afectación. De conformidad con el artículo 13.1.8. del Decreto 4433 de 2004, la prima de navidad debe tenerse en cuenta como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro, sin embargo, esta no ha sido incluida en la prestación, lo cual quebranta el derecho a la igualdad. 1.2.
Contestación de la demanda3 3 Folios 51 al 85 del archivo nro. 1, C.1. del expediente judicial electrónico. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Camilo López Carlos Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - Radicación: 180013333002-2019-00460-01 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda.
Manifestó una correcta aplicación de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro conforme lo ordena el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. En lo que respecta a la pretensión de la pretensión de la liquidación de la partida computable de la 1/12 de la prima de navidad en la asignación de retiro, señaló que no hay fundamento a lo pretendido, pues de conformidad con la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado, conforme a la cual, las únicas que se deben incluir son el salario base más la prima de antigüedad. 1.3.
Sentencia de primera instancia4 En la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda. Para llegar a tal conclusión, y después de establecer las reglas de unificación en sentencia expedida el 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado y del material probatorio, determinó que las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente el salario mensual y la prima de antigüedad.
En razón a lo anterior, frente a la liquidación de la prima de antigüedad, estableció que conforme a las pruebas aportadas, no había lugar para declarar la nulidad del acto acusado, pues no se aportó los desprendibles de pago, prueba que consideró de vital importancia, como quiera que era allí en donde se podía establecer si la liquidación de la prima de antigüedad se encontraba indebidamente liquidada, incumpliéndose así el artículo 167 del Código General del Proceso.
Agregó: “…para el Juzgado resulta imposible realizar el estudio de la presente pretensión, por cuanto no existe certeza de la desmejora en su asignación de retiro por la errónea liquidación de la prima de antigüedad como partida computable, y que permita evidenciar el dicho de la demanda, y determinar lo pertinente frente a este punto, en cuanto a la ilegalidad alegada por el libelista respecto del acto administrativo acusado…” Frente a la inclusión de la prima de navidad, señaló que no hace parte de las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales, lo anterior, se reiteró con la sentencia de unificación y lo establecido en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004. 1.4.
Recurso de apelación5 La parte demandante apeló. Como objeto del recurso de apelación, solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se acceda al reconocimiento pensional. Indicó que conforme a la sentencia SUJ-015-CES22019 se estableció que la entidad demandada debía reliquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales retirados, tomando como asignación básica un salario mínimo incrementado en un 60%, tomando el 70% de la asignación básica adicionándole un 38,5% de la asignación básica como prima de antigüedad, porcentaje este último establecido del 100% de la asignación básica.
Lo anterior, como quiera que al actor se le liquida la asignación de retiro así: la asignación básica mensual y a esta le suma el 38,5% de la asignación básica como prima de antigüedad y al valor resultante le aplica el 70%, siendo este procedimiento 4 Archivo 16 C.1. del expediente judicial electrónico 5 Archivo 40. C.1. del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Camilo López Carlos Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - Radicación: 180013333002-2019-00460-01 contrario a lo dispuesto en el artículo 16 del decreto 4433 y contrariando la regla unificadora establecida por el Consejo de Estado.
Conforme a lo anterior, se probó la nulidad del acto administrativo demandado, y así debe ser declarado. 1.5. Trámite de segunda instancia 1.5.1. Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 14 de diciembre de 20216 se admitió el recurso presentado por la parte demandante contra la sentencia de 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia. 1.5.2.
Alegatos en segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos, ingresando el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes, ni la rendición del concepto por el Ministerio Público7.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Asunto previo La Magistrada Anamaría Losada Vásquez mediante escrito se declaró impedida para conocer el presente asunto, con fundamento en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, esto, en atención a que fue quien profirió el fallo que se revisa, cuando fungía como Jueza Segunda Administrativa del Circuito de Florencia. De acuerdo con el texto del numeral 2 del artículo 141 del CGP son causales de recusación: “2.
Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. (…)”. Como se desprende de la norma y atendiendo a la manifestación de impedimento invocada por la Magistrada Anamaría Losada Vásquez, la Sala declara fundado el impedimento por ella manifestado. 2.3.
Problema jurídico Consiste en determinar si la prima de antigüedad incluida en la base de liquidación de la pensión de invalidez reconocida al señor José Camilo López Carlos debe liquidarse en los mismos términos de la asignación de retiro. 6 Índice 5, C.2. del expediente judicial electrónico. 7 Índice 9, C.2. del expediente judicial electrónico.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Camilo López Carlos Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - Radicación: 180013333002-2019-00460-01 2.4. Sobre la prima de antigüedad Para desatar la inconformidad propuesta en el recurso de apelación, resulta oportuno anotar que el Decreto 1794 de 20008, en el cual se estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las fuerzas militares, definió en su artículo 2 la prima de antigüedad en los siguientes términos: “Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica.
Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%)”. Posteriormente, el Gobierno Nacional, en atención a los parámetros señalados en la Ley 923 de 20049, expidió el Decreto 4433 de 200410, que estipula en su artículo 16, la manera de calcular el monto de la asignación de retiro de los soldados profesionales que cuenta con más de veinte (20) años de servicios, así: Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.111, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al respecto, en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el 25 de abril de 2019 y con ponencia del consejero William Hernández Gómez, el Consejo de Estado se detuvo en las partidas computables a tener en cuenta dentro de la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares y que son aplicables para la liquidación de la asignación de retiro, preciso que el 70% previsto en la citada norma comprende “…solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (salario mensual x 70%) + prima de antigüedad = asignación de retiro…”, esto es que el monto de esta prestación equivale al 70% del sueldo básico mensual, más el 38.5% de la referida prima.
Cabe advertir que el porcentaje de la prima de antigüedad que tiene incidencia en la asignación de retiro de los soldados profesionales, se determina sobre el 100% del salario mensual, conforme al artículo 13.2.212 del Decreto 4433 de 2004 y a lo explicado por esta Corporación, así: 8 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 9 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política” 10 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” 11 «Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto ley 1794 de 2000», norma que señala: «Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)». 12 4 «La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] 13.2 Soldados Profesionales: […] 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto».
(norma que prevé que: «Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: […] 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).
El aporte Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Camilo López Carlos Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - Radicación: 180013333002-2019-00460-01 239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad […] se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.
En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.
En atención al referido derrotero jurisprudencial, se observa que el Consejo de Estado precisó que la asignación de retiro de los soldados profesionales corresponde al 70% del salario mensual (que es un smlmv, incrementado en un 60%), más el 38.5% de la prima de antigüedad, que se calcula sobre el 100% del sueldo básico. 2.5. Hechos probados En el plenario se encuentran los siguientes elementos probatorios que demuestran los supuestos fácticos: Del reconocimiento de la asignación de retiro - Resolución nro. 8505 del 21 de marzo de 2018 “Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al señor soldado profesional (r) del Ejército JOSE CAMILO LOPEZ CARLOS, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 74.357.865 de Samaca”13.
(…)
ARTÍCULO 1. Ordenar el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro a favor del Soldado Profesional (r) del Ejército JOSE CAMILO LOPEZ CARLOS nacido el 15 de junio de 1977, identificado con cédula de ciudadanía nro. 74.357.865 de Samaca, con cargo al presupuesto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a partir del 30 de abril de 2018, así: - En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2269 del 30 de diciembre de 2017) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual más el 60%, en los términos del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000). - Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.
(…)”. Historial laboral sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: […] 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante»). 13 Folio 32 al 34 del archivo nro. 1, C.1. del expediente judicial electrónico.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Camilo López Carlos Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - Radicación: 180013333002-2019-00460-01 - Hoja de servicio nro. 3-74957855 del 09-02-2018 a nombre de López Carlos José Camilo. (…) Causal de retiro: por tener derecho a la pensión. Orden administrativa de personal EJC 1014 09-01-2018 (…) PARTIDAS COMPUTABLES PRESTACIONES UNITARIAS Descripción Porc.
Valor Sueldo básico 0.0 1.249.988.00 Prima antigüedad 58.50 731.243 1.981.231.00 PARTIDAS COMPUTABLES PENSIÓN O ASIGNACIÓN DE RETIRO Descripción Porc. Valor Sueldo básico 0.0 1.249.988 P. antigüedad sol profe 38.50 481.245 Subsidio Familiar 4.00 234.373 1.965.606.00 Actuaciones administrativas - Se presentó petición el 27/11/2018 por parte del actor14, mediante la cual solicitó lo siguiente: “(…) 1.
Se ordene a quien corresponda liquidar mi asignación de retiro, teniendo en cuenta el procedimiento establecido en el artículo 16° del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004: Que establece que al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000, se le debe adicionador un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. 2.
La inclusión como partida computable en la liquidación de mi asignación de retiro de la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad de conformidad a lo establecido en el artículo 13.1.8 del decreto 4433 de 2004. 3. El reajuste de la Asignación de Retiro, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada. 4.
El pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado. 5. En caso de que la decisión adoptada sea negativa; solicito se dé respuesta de conformidad a lo establecido en el artículo 1 de la ley 1755 del 30 de junio de 2015…” - Acto administrativo nro. 0118474 del 18 de diciembre de 201815, a través del cual la entidad demandada se pronunció frente a lo pretendido por el actor, determinó: “…De la norma transcrita se deduce que la forma de liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales se encuentra expresamente contenida en una norma de orden público y en ella no se tiene contemplado como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad. 14 Folios 25 y 26 del archivo nro. 1, C.1 del expediente judicial electrónico. 15 Folios 28 y 29 del archivo nro. 1, C.1 del expediente judicial electrónico.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Camilo López Carlos Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - Radicación: 180013333002-2019-00460-01 Por las razones anteriormente expuestas, le indico que la Entidad NO atiende favorablemente la solicitud de reajuste de la asignación de retiro, ni a incluir factores no previstos en la ley, teniendo en cuenta que el régimen prestacional de las Fuerzas Militares para los soldados e infantes de marina profesionales que pasan al retiro, no ha sido modificado ni derogado, razón por la cual está Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por su misión y naturaleza seguirá dando aplicación estricta a lo dispuesto en la normatividad dispuesta para ese fin, salvo disposición legal o judicial en contrario…” 2.6.
Análisis de la Sala, caso concreto Pretende la parte demandante que la entidad demandada reliquide la asignación de retiro, atendiendo que – según indica – se está adelantando una indebida liquidación entre el salario, el porcentaje que se debe adicionar y la prima de antigüedad. La jueza sostuvo que no se había aportado la liquidación que realizaba Cremil, para así determinar si, en efecto, como lo afirma, hubo una desmejora en su asignación de retiro por la errónea liquidación de la prima de antigüedad como partida computable, no cumpliendo así con las cargas procesales que le impone la ley, en especial el artículo 167 del CGP.
Al respecto, la Sala no comparte la decisión allí adoptada, pues se observa que en la aludida Resolución 8505 del 21 de marzo de 2018, por cuyo conducto la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoce la asignación de retiro al demandante, la prima de antigüedad se computó en cuantía de un 100% del salario mensual, adicionado con un 38,5%, cálculo que se corrobora con la hoja de servicios 3- 74957855 del 9 de febrero de 2018, en la que se discriminan las partidas que integran la prestación social en los siguientes términos: Descripción Porcentaje Valor Sueldo básico 00 1.249.988.00 Prima de antigüedad 38.50 481.245.00 Subsidio familiar 4.00 234.373.00 Total 1.965.606.00 Ahora, respecto de la liquidación de la prima aludida, se tiene que el actor la percibía en servicio en un monto de $1.249.988, en donde el 38.5% corresponde a: $481.245.
Ahora, el salario mínimo para el 2018 (fecha de reconocimiento de la asignación de retiro) $781.242, valor al cual se le debe adicionar el 60%, para un total de $1.249.987,2. Como se observa, de la operación matemática con base en la hoja de servicios aportada, se evidencia que la Administración, al calcular el monto de dicho emolumento, tuvo en cuenta el respectivo porcentaje sobre la totalidad del salario, es decir, el 38,5% del 100% del sueldo y no del 70%, como lo afirma la parte actora.
Recordemos que, en la sentencia de unificación, se indicó: “234. Al respecto es importante señalar que según se informó en el Oficio radicado 20185000062391-DDJ del 14 de septiembre de 2018 proveniente de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para interpretar el contenido del artículo citado, CREMIL adoptó el Concepto núm. 2014-6000006331 del Departamento Administrativo de la Función Pública del 17 de enero de 2014, en el cual se indicó lo Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Camilo López Carlos Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - Radicación: 180013333002-2019-00460-01 siguiente: «[l]a asignación de retiro de los soldados profesionales equivale al setenta por ciento (70%) de la suma de los dos factores determinantes: el primero, el salario mensual, lo que conforme al artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 equivale al valor de un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario, y segundo, el valor equivalente al treinta y ocho por ciento (38,5%) del valor de la prima de antigüedad correspondiente al respectivo soldado profesional», precisando que «al resultado de estos dos factores se le debe estimar el valor del setenta por ciento (70%), el cual finalmente constituye el valor que por concepto de asignación de retiro debe reconocerse al respectivo soldado profesional retirado del servicio». 235.
Para la Sala, tal interpretación no corresponde a lo previsto por la aludida disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro. 236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro ( ) 239.
También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. 240.
Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro”. Se concluye entonces, que la única prueba aportada al proceso, esto es, la hoja de servicio, da cuenta que se cumplió con la referida sentencia de unificación, en la que se determinó que “…la prima de antigüedad (…) se calcula a partir del 100% de la asignación salarial básica” del soldado profesional.
Bajo los anteriores argumentos, la Sala confirmará la sentencia, pero por los argumentos acá expuestos. III. De la condena en costas Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.
Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Camilo López Carlos Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - Radicación: 180013333002-2019-00460-01 a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Camilo López Carlos Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - Radicación: 180013333002-2019-00460-01 la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares16: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. ACEPTAR el impedimento manifestado por la Magistrada Anamaría Lozada Vásquez para conocer del asunto.
SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, con el que se denegaron las pretensiones de la demanda interpuesta por José Camilo López Carlos contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por las razones acá expuestas.
TERCERO. Sin condena es costas en esta instancia.
CUARTO. En firme esta sentencia archívese el expediente, previa anotación en los libros y en el Sistema Informático SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Con impedimento CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera del Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Camilo López Carlos Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - Radicación: 180013333002-2019-00460-01