18001-33-33-001-2017-00096-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, mayo nueve (09) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Liliana Lima Rivera y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00096-01 Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes.

Soldado regular muerto en combate. Aplicación del Decreto 1211 de 1990. Acta número 32. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala los recursos de apelación presentados por las partes contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Nancy Liliana Lima Rivera y Jhon Henry Sabogal Lima, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron las siguientes: i. Se declare la nulidad de la Resolución 2713 del 1 de julio de 2016, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 1 C1, archivo 1, pág. 32.

Que el reconocimiento se efectúe en el equivalente al 50% para cada demandante, desde la fecha de la muerte del causante teniendo en cuenta el beneficio de la suspensión de la prescripción de los menores de edad establecida en el artículo 2530 del Código Civil. iv. Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA y se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Genry Sabogal Jiménez ingresó a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular el 5 de septiembre de 1996 hasta el momento de su muerte el 21 de septiembre de 1997. ii. El soldado regular Sabogal pertenecía al Batallón de Infantería Cazadores 36, guarnición acantonada en Florencia, Caquetá, último lugar donde prestó sus servicios. iii.

La muerte del conscripto se calificó «en combate como consecuencia de la acción directa del enemigo», en el informativo administrativo por muerte No. 17 de 1997. iv. Como consecuencia del deceso, a través de la Resolución 1087 de 1997 la demandada decidió ascender al señor Sabogal póstumamente al rango de cabo segundo. v. Al momento de su muerte, Genry Sabogal Jiménez tenía como compañera permanente a la señora Nancy Liliana Lima Rivera, con quien tuvieron a su hijo Jhon Henry Sabogal Lima, hoy mayor de edad.

Fundamentos de derecho y concepto de violación. Los actores sostuvieron que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente e hijo del cabo segundo (póstumo) Genry Sabogal Jiménez, de manera que se deben reconocer las prestaciones consagradas en el Decreto 1211 de 1990, en virtud de los derechos a la igualdad y al debido proceso y el precedente judicial del Consejo de Estado y el horizontal proferido por el Tribunal Administrativo de Caquetá. Así mismo, refirió que los derechos de los menores de edad se encuentran amparados por la figura jurídica de la suspensión de la prescripción contenida en el inciso segundo del artículo 2530 del Código Civil. 1.2.

Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones de la demanda. Arguyó que el acto administrativo goza de presunción de legalidad, toda vez que se aplicaron las normas correctas, es decir, los Decretos 1211 de 1990 y 2728 de 1968, siendo esta última la especial para reconocer las prestaciones; bajo ese entendido, los demandantes no tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Propuso las excepciones de prescripción de las mesadas pensionales e inepta demanda, de las cuales, la primera se resolvió en la sentencia objeto de alzada, y la última fue zanjada de forma desfavorable durante la audiencia inicial.3 1.3. Sentencia de primera instancia.4 En la sentencia proferida el 30 de junio de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la señora Nancy Liliana Lima Rivera. 2 C1, archivo 1, pág. 140. 3 C1, archivo 1, pág. 183. 4 Archivo 31. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Liliana Lima Rivera y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00096-01 SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2713 del 01 de julio de 2016, expedido por la Directora Administrativa (E) y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, en cuanto negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al joven JHON HENRY SABOGAL LIMA, en su calidad de hijo del extinto soldado Genry Sabogal Jiménez.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del Derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL reconocer y pagar una pensión mensual, equivalente al 50% de las partidas que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, a partir del 02 de marzo de 1998 a favor del señor JHON HENRY SABOGAL LIMA identificado con cedula de ciudadanía 1234640816, en su calidad de hijo del extinto soldado Genry Sabogal Jiménez, y hasta la fecha en que cumpla 24 años si acredita que se encuentra estudiando, de lo contrario hasta la fecha en que cumplió 21 años, conforme lo dispuesto en el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990.

Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y aplicando la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, fijándose como agencias en derecho el equivalente al 4% del valor de las pretensiones reconocidas. Por secretaría se realizará la liquidación. (…) Luego de establecer la competencia para proferir la decisión de primera instancia, determinó que la demandante Nancy Liliana Lima Rivera carece de legitimación en la causa, pues la única prueba tendiente a acreditar la condición de compañera permanente del causante (testimonio de la señora María Amparo Arias Mendoza) no fue suficiente para llevar al convencimiento, en tanto «no acredita la existencia de una unión marital de hecho, de la que se pueda deducir la ayuda mutua y convivencia hasta el día del deceso del señor Henry Sabogal Jiménez».

Se detuvo en el marco jurídico de la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de la Fuerza Pública y, a continuación, abordó el caso concreto. Encontró probado que i) la muerte de Genry Sabogal Jiménez ocurrió el 21 de septiembre de 1997 cuando hacía parte del Ejército Nacional en su condición de soldado regular; ii) la muerte fue catalogada como «en combate»; iii) fue ascendido póstumamente al rango de cabo segundo mediante Resolución 1096 del 18 de junio de 1998; y iv) a su progenitora se le reconocieron las prestaciones sociales.

Indicó que, conforme a lo dispuesto en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, al joven Jhon Henry Sabogal Lima le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin que haya lugar a declarar la prescripción de las mesadas causadas, en tanto, para la fecha del deceso de su padre aún no había nacido y al presentar la reclamación de reconocimiento pensional no había cumplido los 18 años de edad, por Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Liliana Lima Rivera y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00096-01 tanto, en los términos del precedente judicial del Consejo de Estado y lo dispuesto en los artículos 2530 y 2541 del Código Civil no habría lugar a declarar la prescripción de las mesadas por la suspensión del término. Añadió que el reconocimiento pensional efectuado a Jhon Henry Sabogal Lima se efectuaba desde la fecha de la muerte de su padre, acaecida el 2 de marzo de 1998 y hasta la fecha que cumpla los 24 años si acredita que se encuentra estudiando, de lo contrario hasta la fecha en que cumplió 21 años, conforme lo dispuesto en el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990. 1.4.

Recurso de apelación. 1.4.1. Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.5 Inconforme con la decisión, la demandada presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y en sustento manifestó que no existió desviación de poder, pues el acto no fue expedido de forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, sino que atendió la disposición normativa aplicable, es decir, el Decreto 2728 de 1968, pues el Decreto 1211 de 1990 solo es aplicable a personal suboficial y oficial y no a soldados voluntarios.

Finalmente, insistió en que la normatividad aplicable para resolver frente al reconocimiento de la pensión sobrevivientes está determinada por la categoría militar que tenía el causante para la época del fallecimiento. 1.4.2. Parte demandante.6 A través apelación adhesiva, controvirtió la decisión de la a quo por denegar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Nancy Liliana Lima Rivera, en su condición de compañera permanente, la cual considera acreditada a través del testimonio de María Amparo Arias, pues con ello se cumplió con las condiciones que requiere el Decreto 1889 de 1994, en sus artículos 10, y 11, que compilado en el Decreto Único Reglamentario 1833 del 2016, en los artículos 2.2.8.2.3, y 2.2.8.2.4. 5 C1, archivo 23. 6 C1, archivo 25.

Trámite de segunda instancia. Mediante los autos proferidos el 22 de octubre de 20217 y 30 de septiembre de 20228, se resolvió admitir los recursos de apelación presentados por la parte demandada y demandante, respectivamente. Hasta el término de ejecutoria de estas providencias, ningún sujeto procesal se pronunció.9 II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia. Esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos, conforme con lo consagrado en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico.

Consiste en determinar si Nancy Liliana Lima Rivera y Jhon Henry Sabogal Lima tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente y padre, respectivamente, el señor Genry Sabogal Jiménez, en los términos del Decreto 1211 de 1990. Para efectos de desarrollar este problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes cuando se trata de miembros de las Fuerzas Militares; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala.

Caso concreto. 2.2.1. Sobre la pensión de sobrevivientes de los miembros de las Fuerzas Militares. Marco normativo y jurisprudencial. 7 C2, archivo 5. 8 C2, archivo 12. 9 Véase la constancia secretarial obrante en el archivo 15 del expediente digital. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Liliana Lima Rivera y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00096-01 El artículo 48 de la Constitución Política prevé la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público obligatorio a cargo del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos de ley.

La Corte Constitucional en la sentencia C-1094 de 2003, se pronunció sobre la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. El régimen especial de las fuerzas militares reguló las prestaciones por muerte de sus miembros de acuerdo con su vinculación, es decir, se aplicarían diferentes para los soldados voluntarios, otro para los oficiales y suboficiales y uno adicional para quienes prestan el servicio militar obligatorio.

Así lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 1 de marzo de 2018 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (radicación 68001-23-33- 000-2015-00965-01): Por otra parte, debe advertirse que la pensión de sobrevivientes no se consagró de la misma manera para todos los miembros de las Fuerzas Militares, especialmente en los casos de muerte simplemente en actividad.

En efecto, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio, en atención a las distintas particularidades de cada una de las vinculaciones. Ahora bien, el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 estableció: ARTÍCULO 8o.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Liliana Lima Rivera y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00096-01 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. De la lectura de esta norma, se extrae que i) a la muerte del soldado en servicio activo causado por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento de 36 meses de sueldo básico que correspondiera a un cabo segundo; y ii) si la muerte ocurría por causas diferentes a las enunciadas, los beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento de 24 meses de sueldo básico que correspondiera a un cabo segundo. Después el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reformó el estatuto de personal de oficiales y suboficiales, estableció: Artículo 189.

Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

Luego, la Ley 447 de 1998 estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de los parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Liliana Lima Rivera y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00096-01 MUERTE EN COMBATE.

A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

Sobre la aplicación de estas normas, en la sentencia proferida el 29 de abril de 2021 con ponencia del consejero Rafael Francisco Suarez Vargas (expediente 0889-19), el Consejo de Estado explicó: De las normas descritas se observa que el régimen especial de la Fuerza Pública prevé la pensión de sobrevivientes respecto de oficiales y suboficiales muertos en combate, en misión del servicio o simplemente en actividad; para acceder a ella se exige 12 y 15 años de servicios, para un monto de 50% de las partidas que indica la norma especial, pero no estipula dicha prestación para el caso de soldados muertos en las mismas circunstancias i) misión de servicio, ii) simplemente en actividad, o iii) muertos en combate.

En suma, solo hasta la entrada en vigor de la Ley 447 de 1998, se previó una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 solo contemplaba el pago de una compensación por muerte; sin embargo, solamente tendrían derecho a dicha prestación mensual cuando las muertes ocurrieran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

En relación con la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sentado la regla que la norma aplicable en cada caso, es la favorable que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante. Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, reiteradamente ha destacado su naturaleza y objeto, al precisar que la pensión de sobrevivientes hace parte del derecho a la seguridad social y que es una modalidad pensional que se configura en los eventos en los que un trabajador, sin tener la condición de pensionado, fallece.

Así las cosas, respecto al acceso de la pensión por muerte de soldados, esta Corporación reiteradamente ha reconocido ese derecho y no ha encontrado justificación en el trato diferenciado respecto de sus beneficiarios previstos en las normas en cita. Igualmente, la Corte Constitucional ha manifestado que «los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional».

Por lo anterior, y en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la dignidad humana, favorabilidad, igualdad material y la seguridad social, reiteradamente en acciones de tutela, dicha Corte ha ordenado el reconocimiento de una pensión de sobreviviente en favor de los beneficiarios de los soldados cuya muerte ha ocurrido en misión de servicio, acción directa del enemigo, en combarte, o simplemente en actividad.

Las anteriores consideraciones serán tenidas para resolver el caso concreto. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Liliana Lima Rivera y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00096-01 2.3. Hechos probados.

En el plenario se encuentran los siguientes: i. Genry Sabogal Jiménez se desempeñó como soldado regular desde el 5 de septiembre de 1996 hasta la fecha de su muerte, el 21 de septiembre de 1997, para un total de 1 año y 21 días.10 ii. En el informativo administrativo por muerte 17 del 21 de septiembre de 1997, se indicó que «la muerte fue en el servicio por causa y razón del mismo en acción directa con narcobandoleros de las FARC (muerte en combate)».11 iii.

Mediante Resolución 001096 del 18 de junio de 1998 se reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales consolidadas por el fallecimiento del «cabo segundo (póstumo)» a favor de la señora Jiménez Ana Silvia en su calidad de progenitora, correspondientes a la compensación por muerte y las cesantías definitivas.12 iv. Conforme al registro civil de nacimiento, Jhon Henry Sabogal Lima es hijo del señor Genry Sabogal Jiménez.13 v. Nancy Liliana Lima Rivera y Jhon Henry Sabogal Lima solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, la petición fue negada mediante la Resolución 2713 del 1 de julio de 2016.14 2.4.

Análisis de la Sala. Caso concreto. Como quedó demostrado, Genry Sabogal Jiménez falleció el 21 de septiembre de 1997 en combate por acción directa del enemigo y, por ello, fue ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo. Por ello, desde ahora se anuncia que la Sala comparte el criterio sostenido por la jueza de primera instancia, en el sentido de que la norma aplicable es Decreto 1211 de 1990, el cual, en el artículo 5º del mentado decreto prevé que los suboficiales del Ejército Nacional son: cabo segundo, cabo primero, sargento segunda, sargento viceprimero, sargento primero y sargento mayor; así mismo, clasificó las 10 C1, archivo 1, pág. 13. 11 C1, archivo 1, pág. 12. 12 C1, archivo 1, pág. 15. 13 C1, archivo 1, pág. 24. 14 C1, archivo 1, pág. 6.

Así los sostuvo el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia proferida el 31 de octubre de 2018 con ponencia del consejero William Hernández Gómez, dentro del expediente con número interno 2302-16: Ahora bien, toda vez que el causante, soldado regular ascendido de forma póstuma a cabo segundo Silvio de Jesús González Tuberquia falleció el 21 de diciembre de 1996, no le es aplicable al presente asunto ni la Ley 447 de 1998 ni el Decreto 4433 de 2004, pues como lo ha sostenido en diferentes oportunidades esta Corporación, la normativa que gobierna la pensión de sobreviviente, son las disposiciones vigentes al momento del fallecimiento del causante.

Bajo dicho entendido, tampoco se podría dar aplicación al principio de favorabilidad, dado que conforme lo ha entendido la Corte Constitucional «[…] este se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. […]» (…) En este sentido, es claro que el presente asunto no puede estudiarse a la luz de lo regulado en la Ley 447 de 1998 o el Decreto 4433 de 2004, pues si bien, prevén la pensión de sobreviviente para los beneficiarios del soldado conscripto fallecido en combate, dichas normas no se encontraban vigentes al momento de la muerte del soldado regular (ascendido de forma póstuma a cabo segundo) Silvio de Jesús González Tuberquia (causante del derecho en el sub lite).

De otro lado, como se analizó, el Decreto 2728 de 1968 solo reguló una serie de prestaciones tales como ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero, reconocimiento y pago 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y pago doble de la cesantía, sin embargo, no tuvo dentro de sus previsiones la pensión de sobrevivientes.

Así las cosas, habrán de analizarse las disposiciones generales y especiales vigentes al momento del fallecimiento del causante, con el fin de verificar cuál es la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. (…) Verificado lo anterior, se concluye entonces que se presentan dos normas aplicables a fin de resolver si la señora María Mercedes es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, esto es, el Decreto 2728 de 1968 y la Ley 100 de 1993, sobre esta última cabe advertir que a pesar de que en el artículo 279, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, en el artículo 288 ibidem se permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones.

En consonancia con lo anterior, se tienen, en principio, dos fuentes formales del derecho que regulan la misma situación y frente a las cuales se presenta duda en su aplicación, es decir que se cumplen los supuestos que permiten emplear el principio de favorabilidad para identificar cuál regla resulta más favorable. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Liliana Lima Rivera y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00096-01 No obstante lo anterior, se encuentra que en reciente sentencia de unificación, la cual, si bien es cierto, analizó los presupuestos para conceder la pensión de sobrevivencia a favor de los soldados voluntarios muertos en combate, considera esta Subsección que debe aplicarse por analogía al presente caso, dado que es la posición que mejor resuelve los aspectos jurídicos más relevantes en el presente caso y efectiviza el principio de igualdad, pues en el sub lite se estudia la pensión de sobrevivientes a favor de la madre de un soldado regular muerto en combate que también fue ascendido de forma póstuma a cabo segundo. (…) De esta manera se tiene que en tratándose de soldados regulares fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo.

Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, es decir Decreto 1211 de 1990 vigente al momento del deceso del causante. En consecuencia, la normativa que se adapta el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público es el Decreto 1211 de 1990, pues son precisamente estos servidores los que están sometidos al riesgo especial que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen.

Posición que también fue zanjada en la sentencia proferida el 31 de mayo de 2018 con ponencia del consejero César Palomino Cortés (expediente 2493-2017), en la cual señaló: Así las cosas para la Sala la entidad demandada no reconoció todas las prerrogativas que contempla el Decreto 1211 de 1990 a favor de la beneficiaria del causante, pues tal como se demostró en el plenario, el señor Giovanny Kenedy Gutierrez Casas murió en combate el 18 de octubre de 1996, por lo cual fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, condición que le da derecho a sus beneficiarios a que el Ministerio de Defensa les reconozca las prestaciones contenidas en el Decreto 1211 de 1990 artículo 189, de las cuales según se acreditó sólo fueron pagadas a la demandante en calidad de madre del Cabo Segundo, la compensación por muerte y cesantías dobles, tal como se prueba en la Resolución 4311 de 3 de abril de 1997, de acuerdo con la motivación del acto de reconocimiento, la pensión reconocida a la demandante equivale a un 50% dado que el padre no se acercó a reclamar sus derechos y la entidad decidió salvaguardarlo frente a una eventual y futura reclamación. (…) Así, el objeto de la pensión de sobrevivencia es atender la contingencia derivada del deceso del trabajador, con el fin de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, en aras de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de tal prestación. Esta noción tampoco puede ser ajena al régimen prestacional aplicable a los miembros de las Fuerza Pública, como se ha indicado, por ejemplo, en los Decretos 2728 de 1968, 1211 de 1990 y la Ley 447 de 1998, sobre las diversas prestaciones en favor de los beneficiarios de los soldados, oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en actos propios del servicio, entre las que se encuentran el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, la indemnización por muerte y la pensión de sobrevivientes.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Liliana Lima Rivera y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00096-01 En punto a esta situación, advierte la Sala que el beneficio prestacional vitalicio de sobrevivencia, en los términos de los artículos 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990, solo exige para su otorgamiento demostrar la calidad del parentesco con el causante de la pensión, en el orden allí establecido, esto es, para el presente caso, que la señora Blanca Gloria Casas Mejía acreditara su condición de madre del Cabo Segundo Giovanny Kenedy Gutierrez Casas circunstancia que se demuestra con el registro civil de nacimiento, la cual ha sido aceptada a lo largo tanto del trámite administrativo que suscitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales mediante la Resolución No. 4311 e 3 de abril de 1997, como del presente proceso judicial.

Lo anterior es así, dada la presunción de los deberes de atención, ayuda y socorro establecidos legal y moralmente de los hijos para con sus padres en la forma en que las circunstancias sociales y económicas lo permitan. Por tal razón, conforme a lo indicado implícitamente en el Decreto 1211 de 1990, no constituye un requisito para la obtención de la pensión de sobrevivientes acreditar la dependencia económica.

Entonces, comoquiera que la muerte del soldado regular Genry Sabogal Jiménez ocurrió en combate por acción directa del enemigo, como se indicó, la norma aplicable es el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que prestó sus servicios por 1 año y 16 días, pues ingresó el 5 de septiembre de 1996 y falleció el 21 de septiembre de 1997.

En esos términos, la aplicación del precedente vertical es razón suficiente para despachar desfavorablemente los argumentos de la demandada, en tanto, el ascenso póstumo realizado al causante Genry Sabogal Jiménez, implica que el régimen jurídico aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es el contenido en el Decreto 1211 de 1990, dada la condición de suboficial concedida por la misma demandada en razón de las circunstancias que rodearon su deceso (en combate por acción directa del enemigo).

Debe precisar la Sala que si bien la entidad demandada dio aplicación al artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 al reconocer a favor de la señora Ana Silvia Jiménez (madre del causante) las prestaciones allí consagradas, este no se dio de forma completa, puesto que, de conformidad con el Decreto 1211 de 1990 -norma aplicable cuando se trata de un suboficial muerto en combate-, sus beneficiarios tienen derecho, además de las prestaciones sociales definitivas, a la pensión de sobrevivientes allí prevista, sin embargo, ese no es un asunto objeto de controversia, en tanto, los demandantes no requieren reconocimiento distinto a la pensión de sobrevivientes, máxime que para la fecha de expedición de la Resolución 001096 del 18 de junio de 1998, que reconoció las prestaciones sociales consolidadas, el demandante Jhon Henry Sabogal Lima aún no había sido reconocido como hijo del causante, tal y como se evidencia en las anotaciones de su Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Liliana Lima Rivera y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00096-01 registro civil de nacimiento,15 es decir, no ostentaba la condición requerida por la norma para pretender el reconocimiento pensional (hijo).

Esto, comoquiera que al tenor del Decreto 2728 de 1968, ante la muerte en combate del causante, tenía derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, en este caso, al de cabo segundo, categoría que, como se indicó anteriormente, pertenece a la jerarquía de suboficiales de las Fuerzas Militares, condición bajo la cual se debe reconocer la prestación reclamada.

Ahora, en lo que respecta a los reparos de la parte demandante quien solicita revocar la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por activa de Nancy Liliana Lima Rivera, debe decirse que, el testimonio de la señora María Amparo Arias Mendoza en el que se fundó la alzada, tal y como lo consideró la a quo, no resulta suficiente para acreditar la unión marital de hecho entre la demandante y el causante Genry Sabogal Jiménez, pues de su dicho no se advierte la existencia de vida en común como lo exige el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990, en tanto, lo único que se vislumbra es la presencia de una relación sentimental de noviazgo que no supone la convivencia efectiva que requiere el reconocimiento pensional.

Para el efecto, conviene citar en extenso la declaración de la testigo durante la audiencia de pruebas realizada en primera instancia, en la cual precisó:16 ¿Hace cuánto tiempo que los conoce y por qué razón los conoce? bueno yo los conozco porque de todas maneras ellos viven en la misma vereda entonces claro pues imagínese desde el nacimiento.

¿Cuál vereda a qué vereda se refiere? Caibo de Ibagué. Preguntado ¿sabe usted sí la señora Nancy Liliana Lima Rivera y el señor Henry sabogal tenían una relación sentimental? sí señora claro de todas maneras como le digo yo, yo tenía una tienda ellos llegaban ahí y todo y ellos eran novios antes de irse a pagar servicio y después de que pagó el servicio eso es esos tienen lo menos lo menos como más de 2 años.

¿Su merced vio la relación solamente noviazgo o había una relación de esposos o sea qué tipo de relación sentimental existía entre ellos? ellos tenían un tipo de noviazgo y después fueron su compañera. preguntado indíquele al despacho ¿qué espacios convivieron ustedes en los que usted logró identificar o darse cuenta de la vida en pareja que llevaba la señora Nancy y el señor Henry? pues ellos Claro ellos vivieron como más de 2 años, mejor dicho de pareja.

Yo quiero que me diga ¿en qué tipo de reuniones o en qué situaciones usted me puede indicar a mí qué percibió que era la pareja o sea participaban en encuentros de fin de año en navidades en reuniones sociales como bautizos como cumpleaños qué tipo de situación usted directamente compartió con la pareja? pues ellos de todas maneras él iba constantemente vivían en la casa de los papás de la de la señora Nancy Lima.

¿sabe qué profesión u oficio tenía el señor Henry Sabogal Jiménez antes de fallecer? pues antes de fallecer de todas maneras él fue trabajador de la finca y nosotros allá lo 15 El demandante fue reconocido como hijo del señor Genry Sabogal Jiménez a través de sentencia del 16 de marzo de 2009, proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Ibagué y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial (C1, archivo 1, pág. 24). 16 C1, archivos 8 y 9.

Sírvase manifestar ¿si cuando él salía a esos permisos del ejército nacional se iba a la casa donde convivía con la señora Nancy? sí señora claro ellos así fuera la hora que fuera que saliera 2 de la mañana y todo él iba ya a la casa de dónde vivía Nancy en la casa de los papas. ¿Cómo era la relación de ellos? pues ellos llegaban a la tienda ellos tomaban gaseosa y como siempre un par de novios todos contentos todos entonces felices de todas maneras como novios ya y entonces ya ahí ellos ya vivieron.

¿Nos puede indicar por favor si a usted le consta si vivían bajo el mismo techo y en qué casa estaban viviendo ellos? pues ellos vivían en la casa de don Moisés Lima el papá de Nancy, pero ¿a usted le consta que ellos vivían ahí y usted visitaba el hogar? pues yo que sepa que ellos cuando él salía del de pagar el servicio cuando tenía permiso el se iba para allá para la casa de moisés, ¿usted me puede indicar a qué se dedica Nancy? en ese tiempo pues al hogar allá en la casa y juiciosa y con los papás, de hogar también, mejor dicho ella vive ahí con el papá ayudándole la mamá. En esos términos, resulta evidente que la testigo hizo referencia a la existencia de una relación de noviazgo durante dos años, sin embargo, no especificó que durante este lapso existiera vida en común, inclusive aseguró que «ellos eran novios antes de irse a pagar servicio y después de que pagó el servicio en esos tienen lo menos lo menos como más de 2 años», es decir, los dos años a los cuales hizo referencia incluyen el tiempo de noviazgo, por tanto, resulta inverosímil que hubiere existido unión marital de hecho, máxime que al indagársele sobre la convivencia en común señaló que esto solo lo percibió cuando él salía de permiso, es decir, si existió comunidad de lecho esta solo pudo existir durante la prestación del servicio del señor Genry Sabogal Jiménez, lo cual tuvo ocurrencia durante 1 año y 16 días, es decir, un periodo insuficiente para constituir la unión marital de hecho que refirió la parte demandante.

Aunado a lo anterior, para la Sala resulta extraño que la demandante Nancy Liliana Lima Rivera asegure haber tenido la condición de compañera permanente del extinto militar, empero, nunca se hizo parte del trámite administrativo ni solicitó las prestaciones de que trata el Decreto 2728 de 1968, cuyo reconocimiento se efectuó exclusivamente a la madre del señor Genry Sabogal Jiménez, la cual solo percibiría tal suma ante la ausencia de compañera permanente o cónyuge supérstite e hijos, es decir, el militar no tuvo compañera permanente o por lo menos esto no fue acreditado ante la demandada, sin perjuicio del reconocimiento posterior a la muerte del causante de su hijo Jhon Henry Sabogal Lima.

Colofón de lo expuesto, para la Sala, las pruebas aportadas al plenario no demostraron la existencia de vida en común entre la demandante Nancy Liliana Lima Rivera y el cabo segundo «póstumo» Genry Sabogal Jiménez de tal suerte que resultara beneficiaria de la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990, por lo cual, no existe otro sentido de la decisión que la confirmar la sentencia de primera instancia Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Liliana Lima Rivera y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00096-01 que accedió al reconocimiento exclusivamente para el demandante Jhon Henry Sabogal Lima en su condición de hijo del causante. 2.5.

Conclusión. Por las razones expuestas, la sentencia será confirmada, toda vez que se demostró que Jhon Henry Sabogal Lima era hijo del soldado regular Genry Sabogal Jiménez, quien falleció en combate por acción del enemigo el 21 de septiembre de 1997 y fue ascendido de forma póstuma al grado de Cabo Segundo, por tanto, era procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al tenor del Decreto 1211 de 1990, no así frente a la demandante Nancy Liliana Lima Rivera quien no acreditó la existencia de vida en común con el causante de tal suerte que resultara beneficiaria de la prestación pensional.

III. COSTAS El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Conforme lo anterior, el Consejo de Estado consideraba que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,17 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Empero, dicho criterio debe observar lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 del CPACA para establecer que: «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», es decir, el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.18 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez. 18 Tal y como la considerado el Consejo de Estado en sentencias como la proferida recientemente por la Sección Segunda – Subsección B, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014), de fecha 3 de agosto de 2023.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nancy Liliana Lima Rivera y otro Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2017-00096-01 De conformidad con lo indicado en precedencia y en virtud de lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,19 la Sala se abstendrá de condenar en costas, en razón a que, los recursos le fueron desfavorables a ambas partes, máxime que ambas partes ejercieron su defensa en debida forma con suficiente respaldo jurídico, pues aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses IV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. Sin costas por esta instancia.

TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en software de gestión SAMAI. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 19 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».