Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: reclutamiento persona en situación de discapacidad M. de control: Reparación Directa Demandante: Carol Ferney Pete López y otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2016-001055-01 Acta de discusión: 29 de la fecha ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala los recursos de apelación presentados por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el 19 de febrero de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratarán los siguientes temas: los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado y el daño como requisito sine qua non para el análisis de imputabilidad. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones de la demanda Los señores Carol Ferney Pete López (víctima), Floresmiro Pete (padre), María Ofelia López Tabares (madre) Sandra Liliana, Floresmiro, Antonio y Edwin Fabian Pete López (hermanos) por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, solicitaron que se declare patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios irrogados por el daño derivado de la vinculación a las filas del Ejército Nacional del señor Carol Ferney Pete López para prestar el servicio militar obligatorio en condiciones de discapacidad, por retardo mental. 1 Folio 51 a 61 C.Ppal 1 Medio de control: Reparación directa Demandante: Carol Ferney Pete López y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2016-001055-01 Consecuentemente solicitaron se condene a la entidad demandada al pago de perjuicios materiales e inmateriales con el reconocimiento de los correspondientes intereses moratorios. 1.1.2.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: i. Carol Ferney Pete López, fue reclutado por el Ejército Nacional el 01 de enero de 2013 para prestar el servicio militar obligatorio en la Décima Segunda Brigada de Florencia, Batallón de Ingenieros No.12 “General Liborio Mejía”, cuando presentaba un leve retardo mental. ii.
Su padre Floresmiro Pete, solicitó su desacuartelamiento, enunciado que el señor Carol padecía retardo mental. El Ejército le señaló que el joven sería sometido a exámenes de rigor para determinar su estado mental, lo que nunca ocurrió, por lo que el señor Floresmiro Pete instauró acción de tutela, en la que se ordenó la valoración del entonces soldado regular por especialistas. iii.
La entidad demandada, en cumplimiento del fallo de tutela, no le permitió al señor Carol Ferney el porte de armas y lo remitió a la ciudad de Cali para una valoración. No obstante, antes de tener el resultado, se le practicó examen de evaluación por tiempo de servicio militar cumplido. 1.2. Contestación de la demanda2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda.
Manifestó que no existen suficientes elementos de hecho y de derecho que acrediten que la causa eficiente del daño y generadora de este sea imputable a la entidad, como quiera que el retardo mental padecido por el demandante no se evidenciaba a la vista y al no estar registrado como discapacitado en sus documentos de identidad, se procedió a su incorporación, máxime cuando superó todos los exámenes correspondientes, configurándose de este modo el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. 1.3.
Sentencia de primera instancia3 En la sentencia proferida el 19 de febrero de 2021, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, accedió a las pretensiones de la demanda, así: 2 Folio 108 a 115 C.Ppal 1 3 Archivo nro. 7 del expediente judicial electrónico. Medio de control: Reparación directa Demandante: Carol Ferney Pete López y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2016-001055-01 “PRIMERO. - DECLARAR NO probadas la excepción de Culpa exclusiva de la víctima alegada por la entidad demandada, por las razones que fueron expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - DECLARAR responsable a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, por los perjuicios causados al demandante CAROL FERNEY PETE LÓPEZ; como consecuencia de su incorporación al EJÉRCITO NACIONAL, para prestación del servicio militar obligatorio, el día 29 de enero de 2013, en Florencia – Caquetá, sin tener en cuenta su incapacidad por retardo mental.
Por daños materiales en la modalidad de lucro cesante futuro: Para al señor CAROL FERNEY PETE LÓPEZ, la suma resultante de la liquidación que le corresponde efectuar a la entidad demandada y conforme a lo consignado en la parte motiva de esta providencia, aplicando la siguiente fórmula: (…)
TERCERO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO. - CONDENAR en costas a la parte demandada. Como agencias en derecho establézcase el 4% de las pretensiones reconocidas. Por secretaría dar el trámite previsto en el artículo 366 del C.G.P. (…)” Luego de establecer el marco jurídico y jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual del Estado, sostuvo que con el material probatorio allegado se acreditó que el señor CAROL FERNEY PETE LÓPEZ ingresó al Ejército Nacional el 29 de enero de 2013, en calidad de soldado regular, y que se puso en conocimiento de la entidad demandada días después de su incorporación su condición de discapacitado por retardo mental, por lo que en ese orden, al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, estaba exento de prestar el servicio militar obligatorio.
Precisó que lo anterior era suficiente para atribuir responsabilidad a la demanda. No reconoció los perjuicios morales reclamados por falta de prueba y para cuantificar el lucro cesante dispuso que se debía tener en cuenta que el señor PETE LÓPEZ era económicamente productivo a la fecha de incorporación al EJÉRCITO NACIONAL, esto es el 29 de enero de 2013, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral (24.5%), la vida probable de 64.25 años, y, el salario que devengaba en la fecha de la incorporación – 2013, y por no poder determinarlo, le impuso la carga a la entidad de liquidarlo aplicando la fórmula que se usa para esos efectos. 1.4.
Recursos de apelación. Medio de control: Reparación directa Demandante: Carol Ferney Pete López y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2016-001055-01 1.4.1 Parte demandante4 Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación en lo relacionado a la negativa de condena de perjuicios morales y por la falta de liquidación de los perjuicios materiales.
Señaló que, según jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, el perjuicio moral de los demandantes se presume y es la entidad la que debe desvirtuar su configuración y añadió que no debió el juzgador desprenderse de su obligación de efectuar la liquidación, máxime cuando tenía la posibilidad de acudir a la presunción legal de lo que devengaba una persona para el año 2013. 1.4.2.
Parte demandada5. Por su parte la entidad, sostuvo que el proceso de incorporación del señor PETE LÓPEZ se llevó a cabo sin novedad y que una vez estuvo activo en la fuerza, su padre presentó petición sin fecha, el cual fue respondido el 21 de febrero de 2013. Tal situación demuestra que en el periodo de incorporación no se tuvo conocimiento de la incapacidad como lo afirmó el fallador de instancia y que por tanto no estaba exonerado de la prestación del servicio militar obligatorio, pues la causal debió ser alegada antes de la incorporación y no después. Refirió que el desacuartelamiento obedece a un proceso administrativo que se adelantó y que arrojó como resultado que el soldado presentaba un retardo leve que debió ser identificado por un especialista y que no le impidió culminar con la prestación del servicio militar obligatorio, deduciendo así que la enfermedad no tuvo relación directa con la actividad militar.
A juicio de la entidad demandada, el hecho causante de la presente demanda, si bien se produjo durante la prestación del servicio militar obligatorio, fue provocado por un acto de silencio y voluntariedad del demandante, ya que en el momento de la incorporación no manifestó ninguna situación médica y fue el quien decidió prestar su servicio militar, lo que da paso a la configuración de la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. 1.5.
Trámite de segunda instancia 1.5.1. Admisión del recurso de apelación 4 Archivo nro. 10 del expediente judicial electrónico. 5 Archivo nro. 12 del expediente judicial electrónico. Medio de control: Reparación directa Demandante: Carol Ferney Pete López y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2016-001055-01 A través de auto proferido el 29 de octubre de 20216 se admitió el recurso presentado por la parte demandante contra la sentencia del 19 de febrero de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia. 1.5.2.
Alegatos en segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos, ingresando el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes, ni la rendición del concepto por el Ministerio Público.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que los exámenes de evacuación del señor Carol Ferney Pete López por tiempo cumplido, se adelantaron el 25 de octubre de 20147, la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada el 28 de septiembre de 20168 siendo expedida la constancia de no acuerdo el 1 de diciembre de 20169 y radicada la demanda el 14 de diciembre de 201610, es decir, cuando aún no había trascurrido los dos (2) años de que trata el literal i, numeral 2 del artículo 164 del CPACA.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que demanda Carol Ferney Pete López11 (víctima), Floresmiro Pete (padre)12, María Ofelia López Tabares (madre)13 Sandra Liliana14, Floresmiro15, Antonio16 y Edwin Fabian Pete López17 (hermanos). 6 Archivo nro. 5. C. 2Instancia, del expediente judicial electrónico. 7 Folio 43 del C.Ppal 1 8 Folio 49 del C.Ppal 1 9 Folio 50 del C.Ppal 1 10 Folio 100 del CuadernoPrincipal.
ExpFisico del expediente judicial electrónico. 11 Folio 1 del C.Ppal 1 12 Folio 2 y 12 del C.Ppal 1 13 Folio 3 y 12 del C.Ppal 1 14 Folio 4 y 13 del C.Ppal 1 15 Folio 6 y 14 del C.Ppal 1 16 Folio 7 y 15 del C.Ppal 1 17 Folio 8 y 16 del C.Ppal 1 Medio de control: Reparación directa Demandante: Carol Ferney Pete López y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2016-001055-01 Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, entidad para la cual prestaba sus servicios el señor Carol Ferney Pete López. 2.3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional debe indemnizar a la parte actora por los perjuicios irrogados con ocasión de la incorporación en la prestación del servicio militar obligatorio del señor Carol Ferney Pete López y de ser así, debe revisar si hay lugar al reconocimiento de perjuicio moral y a liquidar el lucro cesante reconocido en la primera instancia 2.4.
Tesis de la sala La Sala revocará la sentencia de primera instancia, pues la parte actora no logró probar la configuración del primer elemento de la responsabilidad, esto es, la existencia de daño antijurídico de carácter cierto y personal, por el contrario, se constató con las pruebas aducidas al proceso que la incorporación al servicio militar obligatorio del señor Carol Ferney Pete López, no le generó ningún tipo de perjuicio y que en todo caso el hecho de padecer un retardo mental leve, no era una limitante para la prestación de su servicio militar. 2.5.
Marco normativo y jurisprudencial 2.5.1. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación a una autoridad en sentido lato o genérico.
La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.
La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que Medio de control: Reparación directa Demandante: Carol Ferney Pete López y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2016-001055-01 hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.18 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado19.
En efecto, se ha señalado que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”20 El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal.
Sobre este elemento, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001- 23-31-000-2003-00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: “Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 18 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 19 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 20 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Medio de control: Reparación directa Demandante: Carol Ferney Pete López y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2016-001055-01 Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.
A partir de estos dos elementos se resolverán los argumentos de apelación alegados por los demandantes, es decir, se determinará la existencia del daño antijurídico y su imputación fáctica y jurídica. 2.6. Hechos probados En el plenario se encuentra probado lo siguiente: - Certificado médico del centro neurosiquiátrico el Divino Niño IPS LTDA del 10 de septiembre de 200721, con el que se hace constar que Carol Ferney Pete López es un “paciente con cuadro clínico de retardo mental”. - Certificado médico de la IPS COMFACA del 15 de septiembre de 200722, con el que se hace constar que Carol Ferney Pete López “ presenta retardo mental discapacitado”. - Petición23 suscrita por Floresmiro Pete y dirigida al Comandante del Batallón Liborio Mejía de Florencia con el que solicita el desacuartelamiento del soldado Carol Ferney Pete López por padecer retraso mental. - Oficio No. 0719 del 21 de febrero de 201324, por medio del cual se da respuesta a la petición en el sentido de informarle al petente que Carol Ferney Pete López sería valorado por la psicóloga del Batallón de ingenieros No. 12 “General Liborio Mejía”. - Fallo de tutela emitido el 16 de junio de 2014, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia25, con el que se ordenó al comandante del Batallón de ingenieros No. 12 “General Liborio Mejía”, – entre otras- remitiera el señor PETE LÓPEZ a un especialista para que fuera valorado por neuropsiquiatría. - El 21 de junio de 2014 fue atendido el soldado regular por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional26, quien determinó que no se evidenciaban 21 Folio 17 del C.Ppal 1 22 Folio 18 del C.Ppal 1 23 Folio 19 del C.Ppal 1 24 Folio 20 del C.Ppal 1 25 Folio 25-32 del C.Ppal 1 26 Folio 34 del C.Ppal 1 Medio de control: Reparación directa Demandante: Carol Ferney Pete López y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2016-001055-01 signos de retardo metal, ordenó incapacidad para porte de armamento, valoración por psicología y neuropsiquiatría. - En esa misma fecha se valoró por la especialidad de psicología27 arrojando como diagnóstico que “el paciente se encuentra en condiciones normales en procesos mentales emocionalmente estable (…)” - Por su parte neuropsiquiatría28 dejó la siguiente constancia “(…) alerta, orientado (…) tiempo, lugar y persona, adecuada comprensión del lenguaje, lee y entiende, madre del paciente asegura que presenta retardo mental, sin embargo, a la entrevista el paciente no tiene signos clínicos de retardo mental”. - En el mes de septiembre de 2014, se le practicó al soldado una evaluación de neuropsicología29, para determinar el coeficiente intelectual, siendo clasificado con un retardo mental leve. - El 25 de octubre de 201430, al soldado Carol Ferney Pete López se le practicaron exámenes de evacuación por tiempo de servicio militar cumplido. - Certificó el oficial de gestión jurídica DISAN que el señor Carol Ferney Pete López no adelantó ningún trámite para la realización de Junta Médica Laboral31. - El Comandante del Batallón de Ingenieros No. 12 “General Liborio Mejía”32, comunicó que revisados los archivos no reposaba informativo administrativo por lesión, ni informe del comandante del pelotón del señor Carol Ferney Pete López. - Según el certificado de tiempo de servicio cumplido el señor Carol Ferney cumplió con su servicio militar desde el 29 de enero de 2013 al 25 de octubre de 201433. - Valoración de la Junta Regional de Calificación de Invalidez que le otorgó a Carol Ferney Pete López una pérdida de la capacidad laboral de 24,5%. 2.7.
Análisis de la Sala – caso concreto Frente al primer elemento de la responsabilidad –el daño-, la parte demandante aduce que el ex conscripto Pete López fue indebidamente incorporado para prestar su servicio militar obligatorio, por cuanto sufría de un grado de discapacidad por retardo mental y, por tanto, estaba exento de prestar el servicio militar obligatorio.
Para el efecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 216 de la Constitución Política prevé que «la ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas para la prestación del mismo». A su turno, la Ley 48 de 27 Folio 35 del C.Ppal 1 28 Folio 36 del C.Ppal 1 29 Folio 135 del C.Ppal 1 30 Folio 43-44 del C.Ppal 1 31 Folio 131 del C.Ppal 1 32 Folio 133-134 del C.Ppal 1 33 Folio 1 cuaderno de pruebas parte actora Medio de control: Reparación directa Demandante: Carol Ferney Pete López y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2016-001055-01 1993 (reglamentada por el Decreto 2048 de 1993) sobre el reclutamiento, consagró exenciones: i) en todo tiempo: cuando se trate de limitados físicos y sensoriales permanentes y los indígenas que residan en su territorio; y ii) en tiempos de paz para los clérigos y religiosos, el hijo único hombre o mujer, los casados que hagan vida conyugal, inhábiles relativos y permanentes, entre otros.
Pues bien, el acervo probatorio que integra el proceso resulta verdaderamente precario en orden a determinar la existencia del daño, y sus condiciones de indemnizabilidad, más si tiene en cuenta el referente constitucional frente a la discapacidad. De las pruebas documentales descritas en precedencia se desprende que, el señor Pete López fue incorporado a prestar el servicio militar obligatorio el 29 de enero de 2013, siendo retirado por el término de cumplimiento de éste con tarjeta de reservista en donde se observó como excelente su conducta como soldado regular.
También se demostró que cuando el uniformado estuvo en las filas del Ejército Nacional no se presentó ningún tipo de informativo administrativo por lesiones, como tampoco la Junta Médica Laboral Militar. De este modo no puede asegurarse que, el señor Pete López sufriera alguna mengua en su salud o en su integridad personal en el servicio y con ocasión de éste.
Pero, además, como dijo la entidad accionada, no hay prueba de que el joven por sí mismo hubiese indicado que tenía un estado de discapacidad tal que no le permitiera cumplir con su servicio militar. Es oportuno decir que en el Decreto 2048 de 1993 “Por el cual se reglamenta la Ley 48 de 1993 sobre el servicio de reclutamiento y movilización”, se establecieron los siguientes pasos: a. Inscripción b. Examen médico: Se realiza un examen médico para determinar la aptitud física y de salud del ciudadano para el servicio militar. c. Selección: Basado en los resultados del examen médico y otros criterios, se determina si el ciudadano es apto para el servicio militar obligatorio d. Sorteo e. Incorporación: En caso de ser considerado apto, el ciudadano es incorporado al servicio militar, donde recibirá entrenamiento y formación militar.
Revisado el procedimiento en punto de la falla en el servicio alegada, se tiene que no reposa algún medio documental o testimonial para demostrar que el joven Carol Medio de control: Reparación directa Demandante: Carol Ferney Pete López y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2016-001055-01 Ferney alegó en la inscripción su condición de exceptuado.
Brilla por su ausencia la carpeta de incorporación, carga de quien consideró se hizo mal esta labor. Tampoco hay declaraciones al respecto. En cuanto a los exámenes médicos, la referida Ley 48 de 1993 preceptúa que el personal inscrito se sometería máximo a tres. El Decreto 2048 de 1993 establece, por su parte, en cuanto al primer examen y segundo médico que se deben dejar las constancias del caso.
Incluso refiere que las conclusiones sobre la aptitud deben ser refrendadas por el aspirante a prestar el servicio militar. Aunque no reposan los exámenes de aptitud sicofísica dispuestos en los artículos 16 y 17, correspondientes a la primera y segunda evaluación, es viable presumir que el examinado fue encontrado apto para la prestación del servicio militar y que no hizo referencia alguna a una condición especial, toda vez que fue incorporado.
Ahora bien, es claro que el 19 de febrero de 2013, Floresmiro Pete, padre del soldado regular, manifestó que su hijo tenía una discapacidad por “retraso mental leve moderado”34. Ejecutándose entonces el tercer examen que corresponde al Acta No. 499 del 30 de marzo de 201335, en el cual no se deja ninguna observación frente al señor Pete y se considera apto para el servicio.
Este documento tiene la firma y huella del entonces conscripto. Esta prueba refuerza, a título de indicio, la tesis de que en los exámenes anteriores este soldado regular se encontró apto y que, no puso de presente, por él mismo, su condición. Ahora bien, debe resaltarse que el Juez Primero Administrativo del Circuito de Florencia, el 16 de junio de 2014, en tutela promovido por el señor Floresmilo, consideró que aún con la valoración del tercer examen, ejecutado en Acta No. 499 del 20 de marzo de 2013, era menester la remisión del recluta a la unidad mental de la institución o a la de psiquiatría del Hospital María Inmaculada, para que se le valorara por medio de especialistas a fin de determinar si era una persona con retardo mental.
Sometido el conscripto a la revisión por medicina general, el 21 de junio de 2014, no se evidenció signos de retardo metal. Siendo remitido a psicología y a neuropsiquiatría, las dos especialidades en junio de 2014 consideraron que no existía razón para disponer su desacuartelamiento. 34 Folio 88 02 Continuación del Expediente Principal. 35 Folio 81 Cuaderno 02 Continuación Expediente Principal Medio de control: Reparación directa Demandante: Carol Ferney Pete López y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2016-001055-01 Sin embargo, en el examen realizado por neuropsicología, tres meses después, se le clasificó con un retardo mental leve, lo que no obstó para que el demandante principal culminara la prestación del servicio militar de forma exitosa 1 mes después, al cabo de lo cual, se le realizaron los exámenes de evacuación, que como ya se mencionó no reportaron novedades y no tienen ninguna observación por el entonces recluta.
De lo referido, este Tribunal concluye que el estado físico y psíquico del señor Pete no le impedía prestar el servicio militar y su ejecución no puede considerarse un daño en sí mismo. Aun cuando un limitado físico y sensorial permanente a voces del artículo 27 de la Ley 48 de 199336está excluido de la prestación, esto no era un obstáculo válido para impedirle al joven Pete que prestara su servicio militar.
Sin existir una definición actual de lo que implica ser un limitado físico o sensorial permanente, es claro que la introducción de la Ley 361 de 1997, determina que la discapacidad no puede significar una barrera para que las personas puedan vincularse laboralmente o desarrollar una labor, “a menos que se demuestre que efectivamente el ejercicio del cargo en cuestión es realmente incompatible con las circunstancias de salud en las que se halle”37.
En consonancia con esta visión, el Tribunal no encuentra prueba en referencia a la afectación que la incorporación a la prestación del servicio militar pudo causar al demandante, quien, según se demostró, por él mismo no hizo ninguna observación sobre su condición, que es leve. El libre desarrollo de la personalidad ha sido definido por la jurisprudencia como la capacidad de las personas para definir, en forma autónoma, las opciones vitales que habrán de guiar el curso de su existencia. En consecuencia, si bien el Estado debe guiar su actuación de manera que proteja mediante acciones afirmativas a las personas con discapacidad, lo cual se plasma en este evento en que la ley de reclutamiento prevé como causal de exención del servicio militar la limitación permanente, también debe fundarse en el respeto de la dignidad humana y del ejercicio de libertad que implica la escogencia de las opciones de vida porque, en todo caso, este tipo de protección no puede sobreponerse a la decisión libre y espontánea de la persona, siempre se respeten los derechos de los demás y el orden jurídico y que se demuestre que la limitación no es incompatible con la labor emprendida 36 Vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos 37 T 286 de 2019- Medio de control: Reparación directa Demandante: Carol Ferney Pete López y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2016-001055-01 En efecto, la parte actora no aportó elemento de juicio alguno relacionado con la lesión que se le causó al señor PETE LÓPEZ con su incorporación a las filas del Ejército Nacional, o la manera en que esto impactó en su vida de manera negativa, puesto que conforme lo ha sostenido el Consejo de Estado38 evocando a la Corte Constitucional, la “… antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima.”.
El dictamen de la Junta Médica Regional de Calificación, emitido por la Junta Regional de Calificación del Huila, no prueba el daño o la lesión al joven Carol relacionada con el servicio, por cuando si bien dice que este tiene una pérdida de la capacidad laboral del 24,5%, lo que se califica como deficiencia es un trastorno mental leve, discapacidad leve, que no resulta en una restricción total de su rol laboral, toda vez que la máxima puntuación por ese aspecto correspondía a 25, otorgándosele 10, por “restricciones autosuficiencia económica” el tope fue 2,5 y se le concedió 1,5 y por “restricción de la edad cronológica” le fue proporcionado 0,5 cuando la calificación más alta era del 2,5.
En cuanto a la clasificación de la condición de salud del actor, el grupo calificador de la pérdida de la capacidad laboral, no se ocupó de definir si Carol Ferney Pete López, requería de terceras personas para realizar sus actividades en la vida diaria, así como para la toma de decisiones o si necesitaba un dispositivo de apoyo, ya que las casillas que contemplaban estas opciones fueron dejadas en blanco.
Del anterior panorama fáctico y probatorio no es posible determinar la configuración de un daño que tenga la connotación de ser antijurídico, concreto y cierto apto para generar un reconocimiento indemnizatorio. Y, tal como lo ha expuesto el Consejo de Estado, “la condición necesaria para que se tenga por acreditado el daño dentro de la responsabilidad extracontractual del Estado es la certeza; no puede ser reparado un daño eventual o hipotético pues este debe estar materializado o debe ser materializable.
Frente a ello la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en sostener que no puede haber responsabilidad si no se encuentra plenamente acreditado el daño39.”. En un caso donde también brillaba por su ausencia la prueba del daño antijurídico, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo adujo: 38 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 73001-23-31-000-1999-00539-01(22464) Actor: DOMINGO BARRAGAN URUEÑA Demandado: FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA;
SENTENCIA 39 Al respecto ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de mayo de 1998, proceso no. 10397, MP Ricardo Hoyos Duque; Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, proceso no. 73001-23-31-000-1999-1240-01 (20.614), MP Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, proceso no. 250002326000201000986 01 (45530), MP Ramiro Pazos Guerrero.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Carol Ferney Pete López y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2016-001055-01 “Así las cosas, para la Sala es forzosa la conclusión de que el daño alegado por la demandada no está probado, sin posibilidad de superar tal incertidumbre por vía indirecta, elaborando presunciones que vayan más allá de la prueba científica que obra en el plenario, por lo que, al ser el daño elemento basilar de la responsabilidad40 no es posible proseguir con análisis de imputación alguno que abra paso a una condena, pues como bien lo indica el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, en consecuencia, se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones, por las razones que acaban de exponerse”.41 De lo dicho se colige entonces que la parte demandante incumplió los artículos 167 del Código General del Proceso y 103 del CPACA, los cuales prevén que i) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y ii) quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias, tales omisiones generar como consecuencia que no sea posible tener por acreditado el primero de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado: el daño antijurídico, lo que impide, obviamente la prosecución del análisis hacia su imputabilidad.
Así entonces, si la parte actora consideraba que se padecía un daño antijurídico por el actuar de la demandada, le incumbía la carga de allegar los elementos probatorios necesarios para demostrar la estructuración de una lesión al señor Carol Ferney Pete López, con ocasión de la prestación de su servicio militar obligatorio y como tal cosa no quedó acreditada, no cabe responsabilidad estatal.
Por último, no sobra recalcar que, el Consejo de Estado citando a Juan Carlos Henao en una providencia del 201742, dijo que “no basta, entonces, que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque “el demandante no puede limitarse si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”, que por demás no pueden ser valoradas “como si se tratara de hechos notorios o presumibles, y no de situaciones cuya comprobación, por mandato legal, le correspondía al demandante”. 40 HENAO, Juan C. “El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007. 41 Consejo de Estado, sección tercera, Exp. 2001-23-31-000-2011-00546-01 (53615) del 19 de marzo de 2021. 42 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, 5 de octubre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 41001- 23-33-000-2012-00206-01(1598-16), Actor: NOHORA RAMÍREZ DE LEGUIZAMO Y OTROS Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de control: Reparación directa Demandante: Carol Ferney Pete López y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2016-001055-01 En ese orden, la demostración del daño antijurídico, como se dijo en líneas anteriores, constituía una carga procesal del extremo activo de la litis, es decir, debía acreditar fehacientemente su existencia, así como el carácter cierto y personal, sin embargo, comoquiera que no cumplió con esa obligación, la consecuencia no puede ser otra que la de revocar la sentencia emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, que accedió a las pretensiones de la demanda. 3.
Costas El artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso-administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado no se realizará condena en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares43: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”. 4.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Medio de control: Reparación directa Demandante: Carol Ferney Pete López y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 180013333001-2016-001055-01 PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 19 de febrero de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia en la cual se accedió a pretensiones de la demanda interpuesta por Carol Ferney Pete López y otros contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional.
En su lugar, se dispone:
SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin costas por esta instancia.
CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL44 ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 44 Magistrada Titular del Despacho Primero del Tribunal Administrativo del Caquetá y encargada del Despacho Segundo de la misma Corporación por Acuerdo No. 029 del 20 de febrero de 2024 emanado del Consejo de Estado.