Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, nueve (09) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA – Reconocimiento pensión jubilación docente - Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MAURO OLIVERIO PORTELA MONJE Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 180013333003-2021-00247-01 Acta de discusión Nro. 29 de la fecha Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide el recurso de apelación presentado por Mauro Oliverio Pórtela Monje, parte actora, contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.

Como temas especiales se tratarán: ¿En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en Colombia, ¿cuál es el trato que se debe dar a los docentes contratistas, en cuanto al reconocimiento de los tiempos laborados para efectos pensionales? Además, ¿qué factores deben ser tomados en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? Y, por último, la aplicación de sentencia de unificación. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones Mauro Oliverio Pórtela Monje, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo que: i. Se declare la nulidad del acto administrativo nro. 320 del 5 de abril de 2021 por medio del cual se denegó el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación. ii.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus pensional, esto es, desde el 26 de marzo de 2020. 1 Folio 2 al 16 del archivo 2. C1. del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 iii.

Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2. 1.1.2. Hechos Fundamentó las pretensiones en los siguientes supuestos fácticos: i. Mauro Oliverio Pórtela Monje nació el 26 de marzo de 1965, por lo que para el momento que impetró el medio de control contaba con 55 años de edad. ii.

El 1 de septiembre de 1995 ingresó al servicio docente en el municipio de Cartagena del Chairá, por lo que realizó aportes para pensión al extinto ISS, para un total de 120.57 semanas, las cuales se encuentran en poder de Colpensiones. iii. Posteriormente, el 15 de abril de 2004, ingresó en provisionalidad como docente de la Secretaría de Educación Departamental, por lo que viene desempeñándose como docente oficial hasta la fecha, contando con los siguientes tiempos: Entidad Fecha de la prestación Tiempo de servicio Desde Hasta Alcaldía municipal de Cartagena del Chairá – Docente 01/09/1995 30/09/2002 227, 43 semanas Departamento del Caquetá – Secretaría de Educación Departamental 1/04/2004 30/09/2005 72,57 semanas Secretaría de Educación del Caquetá – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 15/04/2004 23/07/2020 16 años TOTAL 21 AÑOS iv.

Que al cumplir los 55 años de edad y los 20 años de servicio solicitó el reconocimiento pensional, el cual se denegó a través del acto administrativo que acá se demanda. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos los artículos 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985; artículo 15 numeral 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

En el concepto de violación, se argumentó que el acto demandado, trasgredió las normas en que debería fundarse, como quiera que si la actora se vinculó al servicio educativo antes del 23 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la pensión de jubilación debe reconocerse bajo los supuestos establecidos en la ley 33 de 1985, para lo cual, explicó, el demandante devengaba 2 En adelante CPACA.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 además de la asignación básica mensual, la prima de navidad, la prima de vacaciones y horas extras, valores que deben ser tenidos en cuenta dentro del ingreso base de liquidación a fin de obtener el promedio de lo devengado en el último año y con ello determinar el valor de la pensión que debe ser en cuantía del 75% del IBL. 1.2.

Contestación de la demanda3 El Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que en principio el régimen aplicable a los docentes era el contenido en la Ley 91 de 1989, no obstante, la Ley 100 de 1993 estableció que aquellas personas cuyos nombramientos se hicieran posterior a su entrada en vigencia, se regirían por lo allí indicado.

Agregó que para el caso de los docentes afiliados a Fonpremag, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 instituyó que aquellos docentes vinculados o afiliados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de 2003, se les aplicaría de igual manera lo establecido en el Sistema General de Pensiones.

Fue así, que señaló que al actor le era aplicable la Ley 100 de 1993, por cuanto ingresó al servicio docente el 15 de abril de 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, siendo beneficiario del régimen pensional de prima media y no del especial. Es así, que para el momento en que se expidió el acto administrativo no reunía los requisitos para hacerse acreedor a la pensión, en especial el de la edad.

Como medio de excepción planteó: - Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad. Expuso que los actos administrativos se encuentran ajustados a derecho por lo que no se encuentran viciados de nulidad. - Inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley. Indicó que el Consejo de Estado interpretó el alcance de la Ley 100 de 1993, en donde la parte actora no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985 por cuanto su vinculación al FOMAG fue posterior al 27 de junio de 2003, es decir en vigencia de la Ley 812 de 2003, siendo beneficiario del régimen de prima media en las condiciones establecidas en la Ley 100 de 1993. - Caducidad.

Explicó la compatibilidad del fenómeno jurídico dentro del ordenamiento jurídico, sin hacer mención especial al caso en concreto. - Prescripción. Señaló que al presente caso se aplica el artículo 488 del CST, artículo 151 del CPL y el artículo 48 del Decreto 3135 de 1968. 1.3. Sentencia de primera instancia4 En la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda.

Para llegar a tal conclusión, y después de establecer las reglas de unificación en sentencia expedida el 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado y del material 3 Archivo 14 C.1. del expediente judicial electrónico 4 Archivo 40 C.1. del expediente judicial electrónico Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 probatorio, determinó que la primera vinculación del actor a Fonpremag ocurrió el 15 de abril de 2004, pues pese a que se aportaron unos nombramientos con anterioridad a dicha fecha, no se determinó que fueran como docente de carácter oficial.

Añadió que se allegaron unos contratos de prestación de servicios como docente; no obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que ello no otorga la condición de empleado público, lo cual ocurre con un acto de nombramiento y su posterior posesión. En razón a lo anterior, manifestó que el señor Pórtela Monje no tenía derecho al reconocimiento pensional solicitado.

Agregó: “…De otro lado, es de anotar que, en el escrito de alegaciones finales la parte actora hace alusión a la aplicación de la Ley 71 de 1988 relacionada con la pensión de jubilación por aportes; sin embargo, por principio de congruencia y por garantía del derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, no es posible ahondar en este nuevo asunto jurídico traído con las alegaciones finales…” 1.4.

Recurso de apelación5 La parte demandante apeló. Como objeto del recurso de apelación, solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se acceda al reconocimiento pensional. Indicó que con la expedición de la Ley 91 de 1989 se estableció que los docentes quedarían automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así se vincularan con posterioridad, tal como ocurrió con Portela Monje, pues se acreditó que laboró como docente a favor de una entidad territorial, eso sí, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual si el docente se encontraba laborando ante del 26 de junio de 2003 y realizó aportes a alguna caja de previsión social del sector público o el ISS, debe respetársele el régimen anterior.

Fue así que concluyó que el demandante reúne los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, por lo que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de legalidad, y así debe declararse. 1.5. Trámite de segunda instancia 1.5.1. Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 19 de octubre de 20236 se admitió el recurso presentado por la parte demandante contra la sentencia de 6 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia. 1.5.2.

Alegatos en segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos, ingresando el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes, ni la rendición del concepto por el Ministerio Público. 5 Archivo 40.

C.1. del expediente judicial electrónico 6 Índice 6, aplicativo Samai (Trámite segunda instancia). Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 1.5.3. Pruebas en segunda instancia Mediante proveído del 20 de marzo de 20247, se decidió decretar unas pruebas de oficio conforme al artículo 213 del CPACA, por lo que se ordenó al municipio de Cartagena del Chairá se sirviera certificar si el Señor Mauro Oliverio Portela Monje identificado con cédula de ciudadanía nro. 5908966 laboró como docente para el municipio, indicando el tipo de vinculación y el término de su duración. El pasado 22 de abril8, el ente municipal allegó oficio SGG-2024-0912 del 16 de abril de 2023 mediante el cual atendió el referido requerimiento; pruebas que fueron puestas en conocimiento de las partes el 23 de abril9, sin que presentaran oposición a las mismas10.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo consagrado en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) del CPACA. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del recurso de apelación, determinar si procede la revocatoria de la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que denegó las súplicas de la demanda, para en su lugar acoger el argumento de impugnación de la parte actora, en el sentido de establecer si el señor Mauro Oliverio Portela Monje, en su calidad de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 2.3.

Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, en cuanto a que nos encontramos ante un asunto que versa sobre prestaciones periódicas tal como emerge del artículo 164 nro. 1 literal C del CPACA. Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa formal, se tiene que la demanda se circunscribe a obtener el reconocimiento de una pensión de jubilación, a favor de un docente, que es la persona que demanda.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fomag, entidad que denegó el reconocimiento, expidiendo el acto administrativo que se demanda. 2.4. Tesis 7 Índice 11 del aplicativo Samai (en esta instancia). 8 Índice 17 del aplicativo Samai (en esta instancia). 9 Índice 19 del aplicativo Samai (en esta instancia). 10 Índice 24 del aplicativo Samai (en esta instancia).

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 La Sala revocará la sentencia de instancia y en su lugar, accederá a las súplicas de la demanda, en tanto que el demandante cumplió con los requisitos de tiempo de servicio y edad que exige la Ley 33 de 1985, normativa que le resulta aplicable, habida consideración que se demostró que sus vinculaciones labores como docente se produjeron con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, contando para el efecto aquellas que tuvieron su origen en un contrato de prestación de servicios profesionales, toda vez, que según la Jurisprudencia del Consejo de Estado “sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia.”. 2.5.

Marco normativo y jurisprudencial En punto a la resolución del problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídica correcta respecto del caso concreto. La pensión de jubilación de los empleados públicos del orden nacional y territorial con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 fue regulada por la Ley 33 de 1985, salvo para aquellos que fueran beneficiarios del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 ibídem, quienes tenían derecho a regirse por las normas pensionales anteriores.

La situación de los docentes también comenzó a regularse por la norma referida, dado que, si bien el Decreto 2277 de 1979 adoptó normas especiales para el ejercicio de dicha profesión solo lo hizo en relación con aspectos puntuales como lo fueron el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro; sin embargo, no fijó un régimen pensional especial para estos.11 En efecto, para considerarse que la norma referida creó un régimen de este tipo debía fijar los requisitos para obtener la prestación social, tales como edad, tiempo de servicios y cuantía distintos a las señaladas en el régimen general.12 Al no ser así, las normas que les son aplicables son las que rigen a los demás empleados públicos que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 eran las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

Lo anterior se mantuvo con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 198913, dado que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación señaló en su artículo 15 que los docentes nacionalizados y nacionales seguirían bajo el régimen pensional que disfrutaban, que no era otro que el de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o de la Ley 33 de 1985 lo que dependía del tiempo de su vinculación. Tal mandato se reiteró en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993,14 y 115 de la ley 115 de 1993.

Por otro lado, tenemos la Ley 812 de 2003, el cual vario lo anterior, el cual dispuso 11 El artículo 1.° consagró que «El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales». 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001- 23-31-000-2001-01110-01(1658-04), 10 de octubre de 2013. « no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación» 13 «por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados» 14 Dice la norma: «régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989».

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 que todo aquel docente que ingresara con posterioridad a su entrada en vigencia, el régimen pensional a aplicar sería el sistema general, esto es, la Ley 100 de 199315, así quedó estipulado en el artículo 81 de la citada Ley: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

(…)” Por su parte, el Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (parágrafo transitorio 1º). Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000- 2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: “37.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que 15 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 será de 57 años para hombres y mujeres”.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 En lo atañedero al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 68.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años16.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad17 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios.

Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199418.

Finalmente, es importante hacer alusión a la Ley 71 de 1988, con observancia de lo antes enunciado, sin necesidad de acudir a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el régimen pensional de los docentes está sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial19, según se anotó, y aquella norma también rige a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados 16 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 17 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 18 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 19 En similar sentido ver sentencias del Consejo de Estado del 27 de agosto de 2020, radicación 25000-23-42-000-2015- 01757-01 (2315-2018); 30 de enero de 2020, expediente 08001233300020140119901 (2751-2017); y 7 de abril de 2022, radicación 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019).

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985. Al respecto el Consejo de Estado ha desarrollado: “…Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

(…) En consecuencia, (…) las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición (…). En este orden de ideas, los docentes que acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado y se vinculen con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también les son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988, comoquiera que, se insiste, comporta la norma que regula la pensión de los servidores públicos inmersos en tal situación. En sentencia reciente el Consejo de Estado expresó: “Al respecto y con el fin de resolver esta tensión jurídica, bastará determinar el marco normativo que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la data de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso de contornos fácticos similares a los del sub lite, en la que se precisó que para dirimir la controversia: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.. […]».”20 2.6.

Hechos probados En el plenario se encuentran los siguientes elementos probatorios que demuestran los supuestos fácticos: - Registro civil de nacimiento del actor, el cual da cuenta que nació el 26 de marzo de 196521, es decir, que para el momento de la presentación de la demanda contaba con 56 años de edad. - Reclamación administrativa del 1 de diciembre de 2020 nro.

CAQ2020ER026155, a través de la cual solicitó la pensión de jubilación por parte de la apoderada del actor22. 20 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Sentencia. Once (11) de mayo de 2023. Radicación No. 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022). C. p. Dr. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.

Bogotá. 21 Folio 24 del archivo nro. 2, C.1, del expediente judicial electrónico. 22 Folios 30 al 38 ibídem. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 - Resolución nro. 00320 del 5 de abril de 2021 “Por la cual se niega el reconocimiento y pago de un ajuste a la pensión de jubilación”23, en dicho acto administrativo, se indicó lo manifestado por parte de la Fiduciaria La Previsora SA, entidad que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, esto es: “De conformidad con el art. 81 de la Ley 812 de 2003, el Régimen Regal Aplicable para el Reconocimiento de pensiones, para los docentes vinculados a la docencia. A partir del 26 de junio de 2003.

Haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo (una semana es igual a 7 días calendario), a partir del 01/01/2005 el número de semanas se incrementará en 50, y a partir del 1 de enero de 2006 se incrementará en 25 semanas cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015. Se tuvieron en cuenta los siguientes documentos: 1. Copia documentos de identificación. 2.

Copia registro civil de nacimientos. 3. Proyecto de resolución de la Secretaría 4. Certificado de HL Fomag consecutivo nro. 447 EXP 11/11/2020 5. Certificado de HL Colpensiones consecutivo nro. 447 EXP 21/07/2020 Resuelve: Conforme a documentación obrante en el expediente, se resuelve negar el reconocimiento de la pensión de vejez Ley 100, a favor del documento Mauro Oliverio Portela Monje ya identificado, por la siguiente razón: 1.

A la fecha de estudio no cumple con el requisito mínimo de edad (57 años) los cumple hasta el 26 de marzo de 2022”. - Decreto nro. 001774 del 14 de abril de 200424 “por medio del cual se efectúa un Nombramiento Provisional a un docente para reemplazar a un docente con asignación de funciones como Rector de una Institución Educativa rural”.

En la que se decidió: “Primero: nombrar provisionalmente a MAURO OLIVERIO PORTELA MONJE, identificado con cédula de ciudadanía N° 5.908.966 de Flandes (Tolima), TÍTULO LICENCIADO EN ADMINISTRACIÓN Y SUPERVISIÓN EDUCATIVA, GRADO NUEVE (9) en el Escalafón Nacional, para desempeñar el cargo de DOCENTE, en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA GUAYABAL sede GUAYABAL, ubicado en el área rural del municipio de San Vicente del Caguán, para reemplazar a Edilberto Cotacio Andrade a quien se le Asigna Funciones como rector de la Institución Educativa Guayabal”. - Decreto 00156 del 29 de enero de 200925 “Por medio del cual se encarga como Directivo Docente (Director) a un (a) docente de Nombramiento Provisional”.

“ARTÍCULO PRIMERO: ENCARGAR como Directivo Docente (Director) de el (a) C.E. CRISTO REY ANTONIO NARIÑO ubicado (a) en la zona RURAL del municipio de SAN VICENTE DEL CAGUAN a MAURO OLIVERIO PORTELA MONJE con Cédula de Ciudadanía 5.908.966 de Flandes, título LIC. EN ADMON Y SUPERVISIÓN EDUCATIVA, docente de carácter Nacional. Grado en el Escalafón Nacional 09, en reemplazo de por Terminación de Encargo como medio del cual se traslada y se encarga como Directivo (Director) a un (a) Docente de Nombramiento Provisional”. 23 Folios 27 al 29 ibídem. 24 Folios 43 y 44 ibídem. 25 Folios 39 y 40 ibídem.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 - Certificación de Coordinación Archivo, Registro y Control de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, del 23 de julio de 2020 del cual se desprende26: “Que revisados los registros de planta: PORTELA MONJE MAURO OLIVERIO identificado con C.C. número 5908966 expedida en Flandes (Tol), ingresó a esta entidad el 15/04/2004, hasta la fecha.

Desempeña el cargo de Docente de aula grado 09, en el (la) I.E.R CRISTO REY, en la ciudad de San Vicente del Caguán (Caq), con tipo de nombramiento Provisional Vacante Definitiva. Total días: 5.944 Tiempo total: 9 Día (s) 3 mes (es) 16 años (s) ”. - Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia, expedido por Fomag27, del cual se desprende que empezó a laborar para la Secretaría de Educación Departamental desde el 15 de abril de 2004. - Reporte de semanas cotizadas en pensiones a Colpensiones por parte del actor, cuya fecha de afiliación fue desde 199528. - Certificación del Fondo de Pensiones Territorial del Caquetá, del 11 de noviembre de 202029, en donde se certificó que el actor no registraba percibiendo pensión por parte de la Entidad, Departamento del Caquetá. En atención a las pruebas decretadas de oficio por parte de la Corporación se allegó por parte del municipio de Cartagena del Chairá, la hoja de vida del actor que reposaba en sus instalaciones30, en donde se encontró: - Resolución nro. 1094 del 29 de septiembre de 1997 “por la cual se inscribe a un educador en el Escalafón Nacional Docente”.

Expedido por el Ministerio de Educación Nacional Junta Seccional de Escalafón Departamento del Caquetá. “(…). Que el educador presentó los documentos exigidos por el Artículo 2 del Decreto 259 de 1981 con la certificación del Título de bachiller pedagógico y curso de ingreso. Especialidad xxx.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Inscribir en el Grado uno (1) del Escalafón Nacional Docente, al educador PORTELA MONJE MAURO OLIVERIO CC N° 5.908.966 de Flandes, Tolima.

ARTÍCULO SEGUNDO: Fecha que se empieza a contar el tiempo de servicio docente para el ascenso 03-09-97. (…)” 26 Folio 45 ibídem. 27 Folios 47 al 49 ibídem. 28 Folios 50 al 53 ibídem. 29 Folio 57 ibídem. 30 Índice 17, documento nro. 3 del aplicativo Samai (en esta instancia). Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 - Resolución nro. 250 del 5 de febrero de 2001 “por la cual se asciende a un Educador en el Escalafón Nacional Docente”, expedido por la Junta Seccional de Escalafón del Departamento del Caquetá. “(…) Que de conformidad con las normas mencionadas, corresponde a la Junta Seccional de Escalafón el estudio, tramitación de las solicitudes para ascenso en el Escalafón Nacional Docente de los Educadores Oficiales y no oficiales.

Que el educador MAURO OLIVERIO PORTELA MONJE, cumplió con los requisitos para obtener el ascenso al Grado NUEVE (9), dentro del Escalafón Nacional Docente así: TIEMPO DE SERVICIO 27-09-2000. Créditos: PRESENTÓ 6 UTILIZÓ 5 SOBRAN 1, de conformidad con las normas ya citadas.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Asciéndase en el Escalafón Nacional Docente, al grado NUEVE (9) al Educador MAURO OLIVERIO PORTELA MONJE, con CC N° 5.908.966 de Flandes (Tolima). Título o años de estudio aprobados LICENCIADO, Especialidad ADMINISTRACION Y SUPERVISIÓN EDUCATIVA. Último Grado UNO (1). Resolución nro. 1094 del 29-09-97. Expedia por el Caquetá. Experiencia docente acreditada a partir del 03-09-97, 6 años, nivel primaria, fecha para el siguiente ascenso 27-09-2000.

(…)” - Por su parte, la oficia de Talento Humano del municipio de Cartagena del Chairá hizo constar lo siguiente31: “Que el señor MAURO OLIVERIO PORTELA MONJE, identificado con la Cédula de Ciudadanía número 5.908.966 expedida en de Flandes, Tolima, laboró con la Alcaldía Municipal de Cartagena del Chairá mediante las siguientes vinculaciones: TIPO DE VINCULACIÓN N° CARGO DURACIÓN Prestación de Servicios 053 de 1994 Docente – Colegio Chaira jornada tarde 304 días.

Desde el 24 de enero de 1994 hasta el 30 de noviembre de 1994 Nombramiento mediante Decreto 005 de enero de 1995 Tesoro Municipal Desde el 01 de enero de 1995 hasta el 17 de abril de 1995 Termino fijo De 1995 Docente 8 meses y trece días Desde el 18 de abril de 1995 hasta el 30 de noviembre de 1995 Nombramiento provisional.

Decreto N° 055 del 22 de marzo de 1996 Docente tipo completo – Centro de enseñanza media comercial. Desde el 01 de enero de 1996 – En su historial laboral ni reposa 31 Índice 17, documento nro. 2 del aplicativo Samai (en esta instancia). Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 en qué fecha fue terminado la relación laboral del nombramiento provisional.

Contrato. 041 de 2002 Docente – Colegio el Chaira 300 días Desde el 15 de enero de 2002 hasta el 15 de noviembre de 2002. 2.7. Análisis de la Sala, caso concreto De las pruebas antes relacionadas se extrae que al demandante solo se le reconoce la calidad de docente oficial a partir del 14 de abril de 2004, fecha en la que fue nombrado en la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá, no obstante, tal situación pone de manifiesto un desconocimiento del tiempo que laboró desarrollando la misma actividad, pero mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios, e incluso nombramiento en favor del Municipio de Cartagena del Chairá. Sobre la particular resulta importante traer a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, a través de los cuales se ha considerado que el tiempo laborado, bien sea como docente de hora catedra o por contrato de prestación de servicios con entidades públicas para la docencia debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación: En la sentencia de unificación del 22 de enero de 201532, señaló la Sección Segunda: Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.

(…)” Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200033 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN (E) Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-42-000-2012-02017-01(0775-14) Actor: SOLANGEL CASTRO PÉREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053- 00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200334 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.

Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)” Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. De manera posterior, el órgano de cierre puntualizó35: Respecto a los tiempos laborados por el docente mediante autorización de prestación de servicios, la Sala precisa que se pueden tener en cuenta para efectos pensionales.

Así entonces, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial mediante dicha modalidad de vinculación, situación de la cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes para efectos de la pensión; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.

(…) En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, “ el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de qué trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396- 03, M.P. Dr. Jesús María Lemos. 35 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B- Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS- Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)- Radicación número: 70001-23-33-000- 2016-00260-01- Interno: 1489-18.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo. Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “… abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.

(…).” Y finalmente, en un pronunciamiento más reciente, la Sección Segunda del Consejo de Estado36, avaló la decisión de tener en favor del demandante el tiempo de servicio de docente oficial que fue ejecutado mediante contratos de prestación de servicios. Véase: A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.

(…) En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.

Con fundamento en lo anterior, es posible concluir que el tiempo de servicios docentes prestado mediante contrato u orden de prestación de servicios debe ser atendido y tenido en cuenta para efectos pensionales, tal y como ocurre en el caso del señor Mauro Oliverio Pórtela Monje. Además de ello, emerge con meridiana claridad, que al actor le resulta aplicable la ley 33 de 1985, pues de un lado se demostró que sus vinculaciones laborales se produjeron con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y de otro, que la labor que desempeñó fue en el sector de la docencia pública, inclusive con las vinculaciones laborales particulares, por lo que la circunstancia de haber efectuado aportes a ISS ahora COLPENSIONES por virtud de esas relaciones contractuales no impide la aplicación del régimen de pensión contemplado en la Ley 33 de 1985 y no el de la Ley 71 de 1988, puesto que en apariencia son vinculaciones particulares pero la prestación del servicio lo fue como docente y en 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) Demandante: CÉSAR EDUARDO MARTÍNEZ CUEVAS Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Ingreso base de liquidación conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988 y en atención a la calidad especial de educador estatal Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 favor de entidades educativas territoriales, que es lo que permite afianzar la prestación oficial de su servicio.

En virtud a lo anterior, se verificará en seguida el cumplimiento de los requisitos allí establecidos37: En cuanto a la edad: El actor cumplió 55 años de edad el 26 de marzo de 2020, pues nació el 26 de marzo de 1965, tal como consta en su cédula de ciudadanía38. En cuanto al tiempo de servicios: Computando los tiempos de servicios laborados mediante los vínculos contractuales y por nombramiento antes relacionados, se tiene que el demandante ha servido por más de 23 años.

Como se observa, el actor satisface los requisitos exigidos para acceder a la pensión en los términos de la ley 33 de 1985, la cual debe ser reconocida a partir de la consolidación del estatus que se produjo el 26 de marzo de 2020, día siguiente a la fecha en que el señor Pórtela Monje cumplió los 55 años de edad. Los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, siguiendo las voces del Consejo de Estado, antes referidas, serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 198539, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo40; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación respecto del salario promedio del año anterior a adquirir el status.

Con base en lo anterior la Sala encuentra que se configuró un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado, pues tal decisión se aparta del marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al caso de la parte activa, lo que implica necesariamente en revocar la sentencia impugnada y su lugar acceder a las súplicas de la demanda. 2.7.1.

De la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión del demandante Al haber quedado demostrado en el proceso que el actor estuvo vinculado contractualmente al servicio de la docencia de manera interrumpida entre los años 1995 al 2003, que además estuvo afiliado a COLPENSIONES41, resulta necesario precisar que el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, dispone que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)” 37 “ARTÍCULO 1- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” 38 Folio 21 del archivo 2 del expediente judicial electrónico. 39 ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. CP César Palomino Cortés. 25/04/2019. RAd. 68001-23-33-000-2015-00569-01. 41 Conforme se observa del reporte de semanas cotizada que emitió COLPENSIONES.

Folios 50 al 53 del archivo 2 del expediente judicial electrónico. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 Concordante con lo anterior, el numeral 3 del artículo 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, prevé que “( ) 3.

En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

( )” En este orden de ideas, para efectos de establecer que entidad es la encargada de reconocer y pagar la pensión de jubilación de que es beneficiario la actora por reunir los requisitos previsto en la Ley 33 de 1985, es necesario tener en cuenta que el inciso segundo del artículo 119 ibídem dispone que “Cuando el tiempo de cotización o de servicios en la última entidad pagadora de pensiones, sea inferior a cinco (5) años, el bono pensiona/ será expedido por la entidad pagadora de pensiones, en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicio.” (Negrilla y resaltado fuera del texto).

En estos términos, y en vista de que se encuentra probado que, durante el periodo comprendido del 02 de febrero de 2004 al 7 de mayo de 2021, se efectuaron a favor de la demandante los aportes pensionales al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, quiere significar ello, que fue a esta entidad a la que se le realizó el mayor número de aportes y en la que se cumplió el mayor tiempo de servicios, de donde fuerza concluir que es a éste Fondo al que le corresponde reconocer la pensión de jubilación al demandante, decisión que se atempera con lo dispuesto en numeral 1° del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, según el cual, uno de los objetivos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el de “1.

Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)”. Ahora bien, atendiendo a que se verifica que se realizaron algunos aportes a COLPENSIONES, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá reconocer y pagar la pensión de jubilación del demandante e internamente llevar a cabo los trámites pertinentes para repetir contra las entidades y empleadores obligadas al reembolso que les corresponda de acuerdo con el tiempo de servicios prestados en cada una de aquellas, y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtener su pago. 2.6 De la Prescripción Como quiera que entre el día 1 de diciembre de 2020, fecha en que el demandante elevó la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación y el día 198 de abril de 2021, fecha de presentación de la demanda, no transcurrieron más de tres (3) años, resulta evidente que no se configuró el fenómeno de la prescripción previsto por el artículo 4142 del Decreto 3135 de 196843, y 10244 del Decreto 1848 de 196945. 42 ARTÍCULO 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 43 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 44 ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 2.8. Condena en costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.

Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.

En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.

Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. 45 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.

Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares46: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 6 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda y en su lugar:

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución nro. 00320 del 5 de abril de 2021, mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación al señor Mauro Oliverio pórtela Monje, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que reconozca y pague una pensión de jubilación al señor Mauro Oliverio pórtela Monje al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir de 26 de marzo de 2020.

Los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, serán únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; sobre una tasa de 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mauro Oliverio Pórtela Monje Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fonpremag - Radicación: 180013333003-2021-00247-01 reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación, respecto del salario promedio del año anterior a adquirir el estatus.

Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH x Índice Final Índice Inicial CUARTO: El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá llevar a cabo internamente los trámites pertinentes para repetir contra aquellas entidades obligadas al reembolso que les corresponda, a prorrata del tiempo que el señor MAURO OLIVERIO PÓRTELA MONJE hubiere servido o aportado por concepto de pensión, y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtener su pago, tal como se expresó en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: El FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO: Sin condena es costas en esta instancia.

SÉPTIMO: Oportunamente ingrese el expediente al Despacho para proceder a la fijación de las costas y agencias en derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.

OCTAVO: En firme esta sentencia archívese el expediente, previa anotación en los libros y en el Sistema Informático SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL47 ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 47 Magistrada Titular del Despacho Primero del Tribunal Administrativo del Caquetá y encargada del Despacho Segundo de la misma Corporación por Acuerdo No. 029 del 20 de febrero de 2024 emanado del Consejo de Estado.