TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ SALA CUARTA Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia Caquetá, diecisiete (17) de abril de dos mil veintitrés (2023) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 18001-33-33-003-2019-00335-01 Demandante Néstor Julio Dávila Marín Demandado Municipio de Florencia Tema: Pago de compensatorios/ celador.
Acta No. 29 de la fecha SENTENCIA – LEY 1437 DE 2011 Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del 16 de septiembre de 2021 por la que el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES I. La demanda Néstor Julio Dávila Marín, obrando en su nombre y representación, a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en contra del Municipio de Florencia, con el fin de obtener la declaratoria de las siguientes pretensiones: “Primera.
Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto por la falta de respuesta de fondo a la tercera petición contenida en el oficio FL/JUR 000001747 del 12 de abril de 2018 con radicación interna en la Alcaldía de Florencia 08237 del 13 de abril de 2018, formulada por los apoderados MÓNICA ANDREA LOZANO TORRES y ANDRÉS MAURICIO LÓPEZ GALVIS ante el Alcalde del Municipio de Florencia; y de la petición FL/JUR 000001852 del 9 de mayo de 2018 con radicación SAC 3937, suscrita por la apoderada MÓNICA ANDREA LOZANO TORRES, con las que se pretende el pago del trabajo suplementario y compensatorios ejecutados por el demandante para las vigencias 2016 y 2017.
Segunda. Que, en consecuencia, el Municipio de Florencia sea condenado al pago del trabajo suplementario y compensatorios, ejecutados por el 1 En adelante CPACA Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320190033501 Municipio de Florencia - Secretaría de Educación demandante para las vigencias 2016 y 2017, esto es, las jornadas laboradas no pagadas y la diferencia por su incidencia en el factor prestacional, junto con los intereses de mora que se hubieren causado a su favor.
Tercera. Que el pago se ordene en los términos del artículo 192 del CPACA. Cuarta. Que se condene en costas al demandado.” Como aspectos fácticos relevantes señaló que el demandante laboró como vigilante en la I.E Los Pinos de Florencia, hasta el 31 de diciembre de 2017 –por pensión de vejez-, y que, durante su vinculación laboral trabajó 267 dominicales y festivos, de los cuales la entidad pagó 57 días, y quedaron pendientes 210.
Indicó que mediante oficios FL/JUR 000001747 del 12 de abril y FL/JUR 000001852 del 09 de mayo de 2018, se solicitó el pago del trabajo suplementario y compensatorios ejecutados por el demandante para las vigencias 2016 y 2017, pero a la fecha de interposición de la demanda la entidad no había dado respuesta y, tampoco había pagado el trabajo suplementario y compensatorios adeudados.
Como normas violadas señaló los artículos 6, 13, 25, 53, 125, 209 de la Carta Política; artículo 9 Decreto 1227 de 2005; artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; y, artículos 1 y 2 del Decreto 85 de 1986. En el concepto de violación indicó que existió falsa motivación, debido a que el acto carece de razones fácticas para la negación del derecho a pago de estos conceptos, de igual manera, indica que hubo una infracción a las normas en que debería fundarse. ✓ Frente a la falsa motivación: Sostuvo que la negativa de la entidad de realizar el pago del trabajo suplementario y compensatorios por haber laborado el actor en días de descanso obligatorio, carece de razones fácticas, por lo que el acto acusado está falsamente motivado.
Aseguró que los hechos dan cuenta que el demandante laboró y se le reconocieron como tal 180 dominicales y festivos para la vigencia 2016, y, 87 dominicales y festivos para la vigencia 2017, considerando la entidad como pagados 57 días, quedando pendiente el pago de 210 días dominicales y festivos, sin embargo, la entidad negó el derecho al pago. ✓ En lo que respecta a la infracción de las normas en que debería fundarse: Señaló que la Entidad demandada desconoció las normas que rigen la remuneración y compensación del trabajo suplementario de sus empleados, pues la jornada laboral aplicable es de 44 horas.
Del mismo modo, desconoció los artículos 34 y 35 del D.L 1042/78, pues a las liquidaciones a que se refieren los actos acusados, aplican disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo en cuanto contabilizan los recargos nocturnos y las horas extras nocturnas a partir de las 10 pm., cuando los artículos en mención ordenan que se haga desde las 6 pm. hasta las 6 am. del día siguiente, situación que afecta gravemente la liquidación de las horas extras nocturnas y recargos nocturnos, destacando que, de acuerdo con la misma normativa, el recargo nocturno se paga con un 35%.
Sostuvo que, cuando se labora tiempo suplementario, se debe reconocer descanso compensatorio o pagar las horas extras laboradas, y como en este caso no procede el Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320190033501 Municipio de Florencia - Secretaría de Educación descanso compensatorio porque el actor ya no labora al servicio de la entidad —se encuentra pensionado—, se le debe pagar en efectivo dicho trabajo.
II. Contestación de la demanda El Municipio de Florencia se opuso a las pretensiones de la demanda, y señaló que la jornada laboral y compensatorios están enunciados en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, cuya aplicación se hizo extensiva a las entidades territoriales mediante el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y, sostuvo que: (i) para el pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio, el empleo que se ejerza debe pertenecer al nivel operativo, administrativo o técnico;
(ii) debe ser autorizado previamente mediante comunicación escrita en la que se detallen las tareas a realizarse; (iii) el reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario debe disponerse mediante resolución motivada; y, (iv) debe liquidarse de acuerdo con los porcentajes que establece la ley, según se trate de horas diurnas o nocturnas;
(v) en ningún caso se podrán pagar más de 50 horas extras mensuales, advirtiendo que el tiempo de trabajo suplementario que supere este tope, será reconocido en descanso compensatorio. Hizo alusión al Concepto 110010306000020190010500(2422) del 09 de diciembre de 2019 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para concluir que en el proceso existen inconsistencias en cuanto a los compensatorios solicitados, por lo que resulta jurídicamente ilógico condenar a la entidad territorial, cuando por mandato legal se establece cuándo hay lugar a dicho reconocimiento.
III. Sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, en sentencia del 16 de septiembre de 2021, resolvió negar las pretensiones de la demanda. El a quo, tras analizar el material probatorio arrimado al proceso, encontró que el Municipio de Florencia, mes a mes pagó al demandante horas extras diurnas, nocturnas, dominical o festiva nocturna, dominical o nocturno, día extra y horas extras – recargo nocturno, y en los documentos aportados al proceso no se probó el número de horas extras laboradas por el demandante, ni a qué correspondía, por lo que, para el juez de primera instancia, no se desvirtuó la legalidad de los actos acusados.
IV. El recurso de apelación La parte actora argumentó una indebida valoración probatoria, y señaló que: “(…) el Municipio de Florencia pagó las horas extras para las cuales contaba con disponibilidad de recursos y esas sumas de dinero, correspondientes a los años 2016 y 2017, se giraban en la nómina del demandante. Pero lo que no valoró el señor Juez, o valoró indebidamente, es que en el caso concreto, el señor Néstor Dávila trabajó en horas extras, dominicales y festivos, en exceso del tope máximo legal y que esta situación fue reconocida por la entidad en actos administrativos que están incólumes, que no han sido revocados ni anulados y que fueron expedidos precisamente porque la administración municipal demandada, a partir de una actuación administrativa de verificación del trabajo suplementario ejecutado por el demandante, le reconoció el derecho al goce de descanso compensatorio.
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320190033501 Municipio de Florencia - Secretaría de Educación (…) Interpretó –indebidamente- el señor Juez, que versaba la demanda sobre las horas extras ordinarias, que, en efecto, si fueron pagadas por la entidad demandada como consta en las pruebas que le sirven de soporte a su decisión. Empero, no tuvo en cuenta que versa la demanda la falta de pago de los compensatorios reconocidos en los actos administrativos referidos, esto es, las Resoluciones 0220 del 12 de octubre de 2017 y 0232 del 30 de octubre de 2017, de las que claramente se colige, que además de las horas extras pagadas periódicamente, el demandante laboró en exceso, cosa que atribuye la administración –según los mismos actos- a la falta de personal para garantizar el cubrimiento total del servicio de vigilancia, razón por la que ordena el disfrute de compensatorios.” CONSIDERACIONES DE LA SALA A. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) del CPACA.
B. Acto administrativo acusado Acto administrativo ficto o presunto por falta de respuesta de fondo a la tercera petición del oficio FL/JUR 000001747 del 12 de abril de 2018 con radicación interna en la Alcaldía de Florencia 08237 del 13 de abril de 2018 y de la petición FL/JUR 000001852 del 9 de mayo de 2018 con radicación interna SAC 3937.
C. Problema jurídico Revisados los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se reduce a la siguiente pregunta: ¿le asiste derecho al demandante de obtener el pago de los compensatorios causados en las vigencias 2016 y 2017? D. Solución al problema jurídico • En cuanto al silencio administrativo negativo El demandante solicitó la nulidad del acto ficto presunto negativo por la falta de respuesta de fondo a la petición contenida en el oficio FL/JUR 000001747 del 12 de abril de 2018, y de la petición FL/JUR 000001852 del 9 de mayo de 2018, con las que se pretendió el pago del trabajo suplementario y compensatorios ejecutados por el demandante para las vigencias 2016 y 2017.
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320190033501 Municipio de Florencia - Secretaría de Educación Frente al silencio administrativo negativo, el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, dispone: “Artículo 83. Silencio negativo.
Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. … La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.” Es clara la norma al indicar que, debe mediar una solicitud previa ante la entidad, y que sobre la misma no se obtenga respuesta, para que así se pueda predicar la configuración del silencio administrativo negativo.
Se encuentra acreditado en el proceso que las peticiones relacionadas fueron radicadas el 13 de abril y 9 de mayo de 2018, ante la Secretaría de Educación Municipal en la que solicitaba el pago del trabajo suplementario y compensatorios ejecutados por el demandante para las vigencias 2016 y 2017. Sin embargo, no obra dentro del proceso pronunciamiento alguno por parte de la administración municipal en la que se resuelva de fondo la pretensión de marras.
La Sala considera que la Secretaría de Educación Departamental no respondió de fondo a la petición elevada por la parte demandante el 13 de abril de 2018, constituyendo un acto administrativo ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo. El ente territorial no refutó la configuración del acto ficto o presunto frente a la petición de marras, y en el plenario no existe prueba de que la entidad haya dado respuesta alguna al respecto, por lo que se procede declarar la existencia del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo, frente a la petición del 13 de abril de 2018. • Sobre el reconocimiento de los compensatorios estipulados en el Decreto 1042 de 1978.
El Decreto Ley 1042 de 1078 reglamenta el reconocimiento de una remuneración por el trabajo realizado durante días dominicales y festivos en los artículos 39 y 40, siendo el primero aplicable a los casos en que, debido a la naturaleza del cargo se labora de manera habitual y permanente en dominicales y festivos, mientras que el segundo, reglamenta los casos en que de manera ocasional se labora en dominicales y festivos.
Por consiguiente, como el cargo de celador —por razones de la prestación del servicio— requiere que el trabajador realice su labor durante los días dominicales y festivos, su regulación es la correspondiente al artículo 392 referido, el cual, establece que el trabajador tendrá derecho a una remuneración en dinero, más el disfrute de un día compensatorio. 2 ARTICULO
39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320190033501 Municipio de Florencia - Secretaría de Educación El Consejo de Estado3 señaló claramente que, cuando el trabajo en días dominicales y festivos es de manera habitual, el trabajador tendrá derecho a que se le reconozca además del recargo, un día compensatorio.
Veamos: “El trabajador que labore en forma ordinaria en domingos y festivos de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 tiene derecho a un recargo del 100 % del día de trabajo más un día de descanso compensatorio, cuya contraprestación se entiende involucrada en la asignación mensual, sin importar el nivel jerárquico al que pertenezca.
El trabajo ocasional en dominicales y festivos, por su parte está regulado por los Decretos que anualmente establecen las escalas de asignación a los empleados de la rama ejecutiva así como por las normas distritales, siendo necesario para su reconocimiento, que el empleado pertenezca a determinado nivel (técnico, administrativo y operativo), de lo contrario, no tiene derecho.
Lo anterior quiere decir que cuando las labores se desarrollen permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y nocturnas, estas últimas pueden compensarse con periodos de descanso. Ahora, si la jornada de trabajo es ordinariamente nocturna debe reconocerse un recargo del 35 por ciento sobre el valor de la asignación mensual. El argumento de la entidad para negar el recargo dominical y festivo no tiene asidero legal dado que el reconocimiento del recargo por trabajo ordinario dominical y festivo no está restringido a determinados niveles jerárquicos y en consecuencia, a los Comisarios de Familia les asiste el derecho al pago de dicho concepto, aun cuando pertenezcan al Nivel Profesional, como antes se estableció.” Concordante con lo anterior, sobre el disfrute de los días compensatorios regulados por el artículo 39 ibídem, la Sala de Consulta y Servicio Civil mediante concepto 11001-03-06-000- 2019-00105-00 (2422) del 09 de diciembre de 2019, consejero ponente: Álvaro Namén Vargas4, expuso lo siguiente: “Conforme a la disposición transcrita, es preciso señalar que ante la inexistencia de normas especiales que en el sector público regulen el sistema de turnos, resultarán aplicables las normas generales de los artículos 33 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, en lo atinente al cumplimiento de una jornada semanal máxima de trabajo, la compensación de la jornada el día sábado, el trabajo habitual los días domingos y festivos, y el descanso compensatorio.
La interpretación sistemática de las mencionadas disposiciones, el trabajo realizado habitualmente en dominicales y festivos recibe una remuneración que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo. de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. 3 CE, Sent. Septiembre 16/2010, Exp. (1456-07), MP. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 4 https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/228/11001-03-06-000-2019-00105-00.pdf Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320190033501 Municipio de Florencia - Secretaría de Educación De igual manera, se concede el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual.
Ahora, si el carácter esencial del servicio público de salud y su prestación de manera continua e ininterrumpida lleva a que los empleados laboren habitualmente domingos y festivos en un turno de 12 horas, necesariamente tendrá que reconocerse un día de descanso compensatorio. Por definición el descanso del trabajador corresponde a cesar en el trabajo5, es decir, un tiempo de reposo que le permite «recuperar energías», además de «proteger su salud física y mental».
Nótese que para tener derecho al descanso compensatorio se requiere haber completado la jornada laboral en dominical, en decir, se trata de «compensar»6 un trabajo previamente realizado. En otras palabras, por trabajar habitualmente en dominical, se concede el efecto opuesto a dicho tiempo de servicio como lo es el descanso, de allí su denominación como compensatorio.
Lo anterior es plenamente concordante con lo dispuesto en el Convenio 001 de la Organización Internacional del Trabajo, citado en este concepto, que en relación con el trabajo por el «sistema de turnos» establece la necesidad de compensar el «día de descanso semanal»7 Así las cosas, si el descanso del trabajador es un cese en el trabajo (tiempo de reposo), en manera alguna puede ser considerado como tiempo de servicio para completar la jornada laboral, sin perjuicio de que su remuneración se entienda incluida en el valor del salario mensual.
Ahora, ni en la norma general (Decreto Ley 1042 de 1978) ni en la especial (Ley 269 de 1996), se establece un número de horas laboradas en dominical o festivo, para tener derecho al descanso compensatorio. Así las cosas, en atención a que el derecho al descanso del trabajador tiene el carácter de 5 Según el Diccionario de la Lengua Española (DLE) «descansar», significa: «1. intr.
Cesar en el trabajo, reparar las fuerzas con la quietud. 2. intr. Tener algún alivio en las preocupaciones. 3. intr. Desahogarse, tener alivio o consuelo comunicando a un amigo o a una persona de confianza a los males o penalidades. 4. intr. Reposar, dormir. El enfermo ha descansado dos horas. 5. intr. Dicho de una persona: Estar tranquila y sin cuidado por tener la confianza puesta en algo o alguien. 6. intr.
Dicho de una cosa: Estar asentada o apoyada sobre otra. El brazo descansaba sobre la almohada. U. t. en sent. fig. 7. intr. Dicho de una tierra de labor: Estar sin cultivo uno o más años. 8. intr. reposar (‖ estar enterrado). 9. tr. Hacer que alguien o una parte de su cuerpo pierdan el cansancio. 10. tr. Apoyar una cosa sobre otra. 11. tr. p. us.
Aliviar a alguien en el trabajo, ayudarle en él». Disponible en: https://dle.rae.es/compensar?m=form. Consultado el 4 de diciembre de 2019. 6 «Compensar», según el DLE, significa: «1. tr. Igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra. Compensar la dilatación de un cuerpo con la contracción de otro. Compensar las pérdidas con las ganancias, los males con los bienes.
U. t. c. intr. y c. prnl. 2. tr. Dar algo o hacer un beneficio a alguien en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado. U. t. c. prnl. 3. tr. Dicho de una cosa: Ser suficiente para que alguien considere bien empleado su esfuerzo. U. t. c. intr. No compensa sacrificarse tanto. 4. prnl. Med. Dicho de un órgano enfermo: Llegar a un estado de compensación».
Disponible en: https://dle.rae.es/compensar?m=form. Consultado el 4 de diciembre de 2019. 7 18 «Artículo 4. También podrá sobrepasarse el límite de horas de trabajo establecido en el artículo 2 en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, por razón de la naturaleza misma del trabajo, deba ser asegurado por equipos sucesivos, siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana.
Este régimen no influirá en las vacaciones que puedan ser concedidas a los trabajadores, por las leyes nacionales, en compensación del día de descanso semanal». Disponible en: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C001 Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320190033501 Municipio de Florencia - Secretaría de Educación fundamental, la Sala concluye que la prestación del servicio de manera habitual los domingos y festivos por el sistema de turnos, conlleva para el trabajador el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, según lo establece el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.” Por consiguiente, concluye la Sala que todo empleado que labore de manera habitual los días dominicales y festivos tiene derecho a que se le reconozca y pague un recargo del 100% y, además de ello, se le conceda un día compensatorio por cada dominical o festivo efectivamente laborado.
Frente a la diferencia entre recargo por trabajo dominical y festivo, y el descanso compensatorio, la Corte Suprema de Justicia, en providencia SL3567-2019, radicación 59886, de fecha 03 de septiembre de 2019, con ponencia del magistrado Martín Emilio Beltrán Quintero, expuso lo siguiente: “En este punto es necesario diferenciar el concepto de recargo por trabajo dominical y festivo, el cual no es objeto de debate en el presente proceso, con el ítem de descanso compensatorio remunerado, pues el primero implica el pago de una suma porcentual adicional al salario ordinario por haber laborado en esos días, tal y como lo establece el artículo 179 del CST; mientras que el segundo representa una simple facultad de descanso o inactividad para el trabajador durante periodos en los que normalmente tendría que ejercer sus labores, sin que se afecte su remuneración mensual, esto con la necesidad de garantizar el derecho fundamental al descanso y de evitar la explotación de los trabajadores» (CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10079), mas no trae consigo una retribución adicional a la que regularmente se recibe por la prestación de los servicios.” Así, se ratifica que los compensatorios se crearon para garantizar el derecho fundamental al descanso del trabajador y que, cuando se disfrutan, no se afecta a la remuneración mensual, por ende, su pago en dinero no está contemplado en las disposiciones legales.
Dentro del material probatorio arrimado del proceso se observa el Decreto 0220 del 12 de octubre de 2017, expedido por el alcalde municipal, en su artículo primero ordenó el disfrute de compensatorios a varios celadores del ente territorial - entre ellos el demandante- a partir del 19 de octubre al 28 de diciembre de 2017: Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320190033501 Municipio de Florencia - Secretaría de Educación La entidad demandada, en el acto administrativo reseñado, sustentó que el artículo 181 del CST contempla el descanso compensatorio remunerado cuando el trabajador labore en días de descanso; y que el Decreto 1042 de 1978 establece en su artículo 39 que «los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.» Sin embargo, mediante Decreto 0232 del 30 de octubre de 2017, la entidad demandada modificó el artículo primero del Decreto 0220 del 12 de octubre de 2017, en el sentido de corregir los compensatorios pagados y pendientes: Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320190033501 Municipio de Florencia - Secretaría de Educación De los actos administrativos relacionados se desprende que el demandante, a fecha 30 de octubre de 2017, tenía pendiente el pago de 210 compensatorios, por haber laborado en días de descanso; sin embargo, no se pierde de vista que Néstor Julio Dávila laboró hasta el 31 de diciembre de 2017, al ser retirado del servicio con pensión de vejez, motivo por el cual no pudo disfrutar estos compensatorios.
La entidad demandada en la contestación de la demanda aportó comprobantes de pago de los años 2016 y 2017 donde consta el pago de horas extras diurna, nocturna, dominical o festiva, con recargo nocturno, comprobantes de pago que sirvieron de base para que el juez de instancia adoptara la decisión apelada. Vale la pena resaltar que, del material probatorio aportado, solo se evidencia el pago de horas extras.
No está demostrado que dicho reconocimiento económico incluya el pago de los 210 compensatorios pendientes, por ende, no se puede confundir el pago inicial de las horas extras con el de los compensatorios reclamados, pues son pretensiones diferentes. Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320190033501 Municipio de Florencia - Secretaría de Educación Conforme a la prueba aportada por el Municipio de Florencia, la cual consiste en certificación donde se indica el pago de diferentes horas extras al demandante, no puede establecerse con esta certificación que el demandante gozara de los compensatorios a que tenía derecho, por lo que, conforme lo probado dentro del proceso y la sentencia del a quo se evidencia que el actor laboró unas horas extras con recargos correspondientes a dominicales y festivos, horas extras nocturnas, horas extras nocturnas festivas, recargos nocturnos, las cuales fueron pagadas mes a mes, sin embargo, a la fecha el demandante no gozó de los 210 compensatorios a los que tenía derecho y al encontrarse pensionado a la fecha, no puede disfrutarlos, por lo que los mismos deben ser compensados en dinero.
Lo anterior fue corroborado por el Municipio de Florencia mediante memorial del 18 de marzo de 20248, en el que indicó que «para la fecha del 30 de octubre de 2017, le correspondieron 180 días en el año 2016 y 87 días en el año 2017, compensando 57. En este sentido los 210 compensatorios corresponden a los años 2016 y 2017.» Sin embargo, no se sabe dónde provienen los 180 compensatorios de la vigencia 2016, ya que es notorio que en 2016 solo hubo 66 días dominicales y festivos.
Tampoco se tiene claridad de dónde provienen los 87 compensatorios reconocidos para la vigencia 2017, ya que para el año 2017, solo hubo 69 días dominicales y festivos. Por tanto, al existir certeza de la existencia de un derecho, pero no de su cuantificación, la Sala ordenará que la parte actora inicie el incidente de liquidación de perjuicios dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso, donde se acredite los compensatorios realmente causados por el demandante en las vigencias 2016 y 2017.
Comoquiera que el compensatorio se entiende remunerado en la medida que el día de descanso efectivamente disfrutado no se le descuenta de la asignación mensual, y, atendiendo que no está probado que el demandante los haya disfrutado durante su vinculación laboral con la entidad demandada, considera la Sala que es procedente acceder a la pretensión pagarlos en dinero, únicamente respecto de los compensatorios que resulten probados en el trámite incidental.
La Corte Constitucional ha sido reiterativa en manifestar que las decisiones judiciales deben propender por garantizar los derechos mínimos laborales que les asiste a los trabajadores, adoptando siempre lo que resulte más favorable y menos lesivo: “Ahora bien, es preciso mencionar que en concordancia con los principios explicados se encuentra el de interpretación pro homine, en virtud del cual “las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas”.9 8 Respuesta emitida por el Municipio de Florencia, en atención al auto del 17 de noviembre de 2023, mediante el cual se solicitó a la entidad que «informe y aclare a qué años corresponden los 210 compensatorios reconocidos a favor de NÉSTOR JULIO DÁVILA MARÍN, mediante Decreto 0220 del 12 de octubre de 2017, modificado por el Decreto 0232 del 30 de octubre de 2017.» SAMAI índice 25. 9 Sentencia T-088/18 Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320190033501 Municipio de Florencia - Secretaría de Educación Por lo tanto, es procedente declarar la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto derivado de la petición contenida en el oficio FL/JUR 000001747 del 12 de abril de 2018, por medio del cual, el Municipio de Florencia negó al demandante el pago de los compensatorios.
Se aclara que no opera la configuración del acto ficto frente a la petición del 9 de mayo de 2018, comoquiera que se trata de la reiteración de la petición inicial. El valor del compensatorio a reconocer será equivalente a un día de sueldo básico vigente al momento de su causación, por cada dominical o festivo laborado. Las sumas resultantes se actualizarán de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y se ajustarán teniendo en cuenta la siguiente fórmula: R= Rh x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, entre el índice inicial vigente a la fecha en la que debieron hacerse los pagos.
Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes a mes. En ese orden de ideas, procede revocar la sentencia de sentencia de primera instancia, y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, relacionada con el pago de los compensatorios por haber laborado en días de descanso durante los años 2016 y 2017, los cuales fueron reconocidos por la Entidad demandada mediante Decreto 0232 del 30 de octubre de 2017, sin perder de vista, que el demandante deberá adelantar el incidente de liquidación de perjuicios.
COSTAS El artículo 188 del CPACA dispone que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Este artículo se adicionó con el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, según el cual, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Dentro de la interpretación armónica de la norma y bajo el principio del efecto útil, es claro que también se aplica cuando la parte vencida sea el extremo demandante en apelación, como en el caso de marras. A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fijó las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320190033501 Municipio de Florencia - Secretaría de Educación 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…)” Debido a que prosperó el recurso de apelación deprecado por la parte demandante, procede la condena en costas a cargo de la entidad demandada. En cuanto a las agencias en derecho, será el equivalente al 3% para la primera instancia, y un (1) s.m.l.m.v en la segunda instancia, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16010 del CPACA.
En igual sentido precisó el Consejo de Estado11 en 2021, señaló que no puede confundirse la excepción introducida por la Ley 2080 de 2021 de que la condena depende de la carencia absoluta de objeto en las acciones públicas, con que dicha excepción aplique para los medios de control ordinarios: “El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público. 10 “Artículo 160.
Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” 11 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Subsección B, Sentencia 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217), octubre 11/2021, M.P. Fredy Ibarra Martínez. Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320190033501 Municipio de Florencia - Secretaría de Educación En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 16 de septiembre de 2021, por la que el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda incoada por Néstor Julio Dávila Marín en contra del Municipio de Florencia, de conformidad con lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: DECLARAR la configuración del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición contenida en el oficio FL/JUR 000001747 del 12 de abril de 2018.
TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto presunto, por medio del cual, el Municipio De Florencia negó el pago de los compensatorios causados por el demandante durante las vigencias 2016 y 2017.
CUARTO: CONDENAR al Municipio de Florencia a pagar los compensatorios causados para las vigencias 2016 y 2017 a que tiene derecho el demandante, correspondiente a un día de sueldo por cada domingo o festivo laborado. El demandante deberá iniciar el incidente de liquidación de perjuicios dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.
Las sumas resultantes se actualizarán de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y se ajustarán teniendo en cuenta la siguiente fórmula: Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300320190033501 Municipio de Florencia - Secretaría de Educación R= Rh x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, entre el índice inicial vigente a la fecha en la que debieron hacerse los pagos.
Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes a mes.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: CONDENAR en costas a la entidad accionada en ambas instancias. Las agencias en derecho se tasan en el 3% para la primera instancia, y un (1) s.m.l.m.v en la segunda instancia, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
SÉPTIMO. Una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el aplicativo judicial SAMAI. Proyecto de sentencia discutido y aprobado en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada12 Se deja constancia que la providencia la firmó electrónicamente la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 12 Magistrada titular del despacho primero del Tribunal Administrativo de Caquetá y encargada del despacho segundo de la misma corporación por Acuerdo 029 del 20 de febrero de 2024 emanado del Consejo de Estado, en virtud de la aceptación de la renuncia al magistrado Pedro Javier Bolaños Andrade.