TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA DE DECISIÓN- Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Radicación: Reparación directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 Demandante: José Vicente Valenzuela y otros Demandado: E.S.E Hospital María Inmaculada y otro Tipo de Expediente: Físico – OneDrive - SAMAI Tema: Responsabilidad médica Acta No. 33 de la fecha.
SENTENCIA – LEY 1437 DE 2011 Se encuentra a consideración el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia en contra de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, Caquetá, al interior del medio de control de reparación directa promovido por José Vicente Valenzuela y otros, contra de la E.S.E Hospital María Inmaculada, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES I. La demanda1 Los demandantes, Álvaro Villegas Arcos, Elodia Bermeo Zambrano, José Vicente Valenzuela Sotto, Wilber Valenzuela Villegas, Yineth Valenzuela Villegas, Fernando Silva Villegas, José Vicente Valenzuela Villegas, José Vicente Valenzuela Soto, Álvaro Villegas Bermeo, Nelson Villegas Bermeo, Omar Villegas Bermeo y Marggiiore Villegas Bermeo, por intermedio de apoderado judicial, promovieron medio de control con pretensión de reparación directa, con el fin de que se declare patrimonialmente responsable a la E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada, por los daños y perjuicios irrogados a los demandantes derivados de la falla en el servicio médico prestado en el mes de octubre de 2010 a la señora Neida Villegas Bermeo, y su posterior fallecimiento el 10 de octubre de 2010.
Como consecuencia de la declaración, se solicitó indemnización por daños materiales, daño moral y daño a la vida de relación, así: 1 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª1 F.2-106.pdf. -Pág. 1-70. Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada DEMANDANTE CALIDAD SMLMV Álvaro Villegas Arcos Padre 100 Elodia Bermeo Zambrano Madre 100 José Vicente Valenzuela Sotto Compañero permanente 100 Wilber Valenzuela Villegas Hijo 100 Yineth Valenzuela Villegas Hija 100 Fernando Silva Villegas Hijo 100 José Vicente Valenzuela Villegas Hijo 100 Álvaro Villegas Bermeo Hermano 50 Nelson Villegas Bermeo Hermano 50 Omar Villegas Bermeo Hermano 50 Marggiiore Villegas Bermeo Hermana 50 Por daños materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro el valor de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($150.000.000) y en la modalidad de daño en la vida en relación la suma de 100SMLMV para cada uno de los demandantes José Vicente Valenzuela Sotto, Wilber Valenzuela Villegas, Yineth Valenzuela Villegas, Fernando Silva Villegas y José Vicente Valenzuela Villegas.
Se pidió que las sumas reconocidas fueran reajustadas y liquidadas conforme al IPC y a lo establecido en los artículos 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2. Los hechos en los que se fundó la demanda son los siguientes: 1. El 07 de octubre de 2010, la señora Neida Villegas Bermeo, fue atendida en el servicio de urgencias del Centro de Salud del Municipio de Albania - Caquetá por presentar malestar general, asociado con fiebre, dolor de garganta, dolor abdominal y ardor en epigastrio, razón por la que le fue diagnosticado como patología una faringitis y enfermedad acido péptica, siendo dada de alta por no presentar signos de irritación peritoneal y por referir mejoría de dolor abdominal. 2.
El 08 de octubre de 2010, la señora Neida Villegas Bermeo ingresó al servicio de urgencias del Centro de Salud del Municipio de Albania - Caquetá, refiriendo dolor abdominal, caracterizado por abdomen blando, depresible y por presentar dolor a la palpitación profunda de epigastrio, continuando con el diagnóstico clínico de la patología denominada acido péptica, para lo cual le fue prescrito un examen de endoscopia de vías digestivas ambulatoria, dándole de alta el mismo día. 3.
El 09 de octubre de 2010, la señora Neida Villegas Bermeo ingresó al servicio de urgencias del Centro de Salud del Municipio de Albania - Caquetá, por seguir presentando un fuerte dolor abdominal en epigastrio, con episodios de vomito de bilis. 4. La paciente fue remitida a la unidad de urgencias del Hospital María Inmaculada de Florencia – Caquetá, siendo ingresada a las 8:33 p.m. del 9 de octubre de 2010, hacia 2 En adelante CPACA Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada el servicio de observación a tratamiento médico, con impresión diagnostica colelitiasis, colesistitis aguda y dolor abdominal en parte superior. 5.
Según Historia clínica No.40.600,450, con ingreso No. 0000272876, la paciente fue atendida nuevamente en el Hospital María Inmaculada, hacia las 5:27 a.m. del 10 de octubre de 2010, momento en el cual se verificó que se había complicado con falla respiratoria severa y se encontraba en un estado de gravedad severa ocasionado por un edema agudo de pulmón, lo cual obligó a una remisión inmediata hacia una clínica de nivel superior con hora de cierre de la historia perteneciente al Hospital María Inmaculada de Florencia – Caquetá a las 6:40 a.m., del mismo día. 6.
La paciente ingresó a la Clínica Medilaser de Florencia, a las 9:16 a.m., del 10 de octubre de 2010, en estado premorten, sin respuesta a los estímulos, con las pupilas dilatadas y en shock cardiogénico secundario, sin responder a las maniobras de reanimación realizadas por medicina interna. Se señaló, que la paciente no recibió ningún tipo de atención médica desde el ingreso de la causante al Hospital María Inmaculada de Florencia – Caquetá hasta las 5:27 a.m del 10 de octubre de 2010 que pudiese aclarar la causa de su enfermedad y evitar el desenlace que se produjo, pues solo fue atendida cuando su estado de salud era crítico y casi irreversible.
Aunado a lo anterior, indicó que hubo un retraso innecesario en la remisión de la paciente hacia la Clínica Medilaser de Florencia, concluyendo así en la muerte de la señora Neida Villegas Bermeo. Finalmente manifestó, que el título de imputación era el de responsabilidad subjetiva por falla en el servicio médico asistencial que dio origen a la muerte de la paciente.
II. Contestación de la demanda La ESE Hospital departamental María Inmaculada3 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y señaló que la paciente fue atendida de forma oportuna en el servicio de urgencias en la E.S.E.; así mismo, indicó que no tenía fundamento afirmar que se dejó abandonada en el servicio de urgencias a las 9:30 del 09 de octubre de 2010, teniendo en cuenta las notas de enfermería de atención a la paciente.
Manifestó que la paciente ingresó con un cuadro clínico sugestivo de colecistitis aguda y posteriormente el 10 de octubre a las 5.30 presentó un cuadro agudo de edema pulmonar, que no tenía relación con el cuadro inicial. Se indicó que, si bien la paciente no fue valorada por un especialista, la conducta que siguió el personal médico de urgencias de turno estuvo enmarcado en los protocolos y guías de manejo establecidos para el cuadro clínico que presentaba, por lo tanto, si hubiese sido valorada por cirugía, la conducta clínica no habría variado.
Se alegó que el hospital no cuenta con UCI por lo cual el médico acertadamente decide su remisión, independiente de la solicitud de valoración por especialista, informa que no es cierta la mora en la remisión, ya que según la historia clínica la paciente sale de urgencias a las 3 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª1 F.119-193.pdf. -Pág. 83-143.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada 7:30 en ambulancia, pues el tiempo de la remisión está condicionado de la aceptación de la institución receptora. Al momento de llegar a la MEDILASER dadas las malas condiciones en las que se encontraba, intentaron estabilizarla y reanimarla, de acuerdo a lo consignado en las notas en la historia clínica, una hora posterior a la atención brindada, sin que con ello se pueda evidenciar la demora en la remisión. En relación con los demás hechos, insiste en que a la paciente no le faltó atención médica y el cuadro final de su deceso no se encontraba previsto, siendo un evento inesperado y súbito, muy probablemente debido a un infarto agudo de miocardio, debiendo ser demostrada la responsabilidad a la que se aduce en la demanda.
Formuló las siguientes excepciones: i) Inexistencia de imputación fáctica o material del daño a la atención médica prestada en la E.S.E Hospital María Inmaculada, ii) Inexistencia de falla en la prestación del servicio médico atribuible al Hospital María Inmaculada ESE. Igualmente, llamó en garantía a la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.
III. Llamamiento en garantía – La Previsora S.A. Llamamiento en garantía realizado por la ESE Hospital María Inmaculada respecto de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS4: Frente a la demanda adujo que no era posible afirmar o negar los hechos, puesto que no tuvo injerencia o participación en los mismos. Informó que se atiene a lo que resulte probado en el proceso y se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por cuanto carecen de fundamento fáctico y jurídico.
Así mismo, se adhiere a las excepciones presentadas por la parte demandada y propone la de “inexistencia del daño”. Respecto a los hechos del llamamiento en garantía, indicó que se debería valorar únicamente las clausulas contenidas en la Póliza No. 1001544, por lo que se atiene a lo descrito en el mismo, a los riesgos mencionados de manera expresa en la cláusula primera denominada “amparos”, cobertura que se denomina como “RC CLINICAS Y HOSPITALES”.
Posteriormente indica que la modalidad de seguro mediante la cual las partes acordaron el riesgo trasladado al asegurador es de las denominadas “claims made” o seguro por reclamación, existente con fundamento en el artículo 4 de la Ley 389 de 1997. En lo que concierne al llamamiento en garantía, elevó las excepciones de: i) Ausencia de cobertura del seguro, ii) Inexistencia del siniestro, iii) Exclusión de responsabilidad y, iv) Suma asegurada y deducible IV.
Litisconsorte necesario – E.S.E. Rafael Tovar Poveda La E.S.E. Rafael Tovar Poveda 5 dijo que fueron ciertos los ingresos de la paciente al Centro de Salud de Albania-Caquetá, sin embargo, no le consta el diagnóstico ofrecido, así como tampoco las demás atenciones brindadas por la ESE HOSPITAL MARIA INMACULADA y 4 C1, archivo “ExpFisico” - CuadernoLLamamientoGarantia.
F.37-60.pdf, pág. 27-44. 5 C1, archivo “ExpFisico” – CuadernoCPpal2. F.27-42.pdf, pág. 179-194. Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada demás centros médicos, siendo esta entidad a la que se le endilga la responsabilidad, por lo que se atiene a lo plasmado en la historia clínica, dado que no participo en la falla del servicio que se plasma.
Formuló las siguientes excepciones: i) Ausencia del nexo causal entre el daño sufrido y la prestación del servicio de salud por la entidad demandada, ii) Culpa exclusiva atribuible al Hospital María Inmaculada ESE. V. Sentencia de primera instancia6 Mediante sentencia del 30 de noviembre de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia - Caquetá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada, para lo cual, fijó el equivalente al 1% del valor de las pretensiones estimadas en la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de Reparación Directa, frente a la E.S.E. RAFAEL TOVAR POVEDA, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la E.S.E. HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA, por los perjuicios causados a los demandantes con la muerte de la señora Neida Villegas Bermeo, el día 10 de octubre de 2010, como consecuencia de la falla en el servicio médico, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNAR a la E.S.E. HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA, a pagar a las demandantes, como indemnización de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero.
CUARTO: CONDENAR EN ABSTRACTO a la E.S.E. HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA, al pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, derivados de los ingresos que percibía la víctima con los cuales contribuía al sostenimiento de su familia, y para ello la parte demandante deberá promover incidente dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 6 C1, archivo 99 Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada SEXTO: NEGAR la solicitud de garantía efectuada por a la E.S.E. HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA respecto del llamado La Previsora S.A. Compañía de Seguros, de conformidad con lo expuesto.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la E.S.E. HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA, fijándose como agencias en derecho el equivalente al 1% del valor de las pretensiones reconocidas en esta sentencia. Por secretaría se realizará la liquidación.” Indicó la a quo que conforme a lo probado en el proceso se logró acreditar el hecho dañoso sufrido, puesto que la señora Neida Villegas Bermeo falleció el 10 de octubre de 2010, en la Clínica Medilaser S.A. Sucursal Florencia, como consecuencia de un shock cardiogénic, secundario a infarto de miocardio, consignándose como impresiones diagnósticas “Edema Pulmonar // Infarto agudo de miocardio, sin otra especificación // Fibrilación y aleteo auricular”.
Adujo que la imputación que realiza la parte demandante frente a la demandada se concreta en la falla del servicio médico por una ineficiente atención médica a Neida Villegas Bermeo, ante el error en el diagnóstico, originadas en la falta de definición de este, que aclarara la causa de la enfermedad y permitiera brindar un tratamiento oportuno. Aunado a ello, en la tardía remisión a una institución de un mayor nivel de complejidad, situaciones que agravaron la salud de la paciente, llevándola a su deceso.
Manifestó que las fallas originadas en un error de diagnóstico de las enfermedades y el consecuente error en el tratamiento se encuentran mayormente relacionadas con la indebida interpretación de los síntomas que presenta el paciente o la omisión por parte del personal médico en realizar los exámenes que resultaban pertinentes para el caso concreto.
Así, cuando el diagnóstico no es conclusivo como consecuencia de que los síntomas guardan relación con varias afecciones, se configura una falla del servicio cuando no se agotan los recursos científicos al alcance para determinar con la suficiente precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente. Igualmente, preciso que, de conformidad con las historias clínicas obrantes en el expediente, la señora Neida Villegas Bermeo, ingresó a las 8:33:13 p.m. del 9 de octubre de 2010 al servicio de urgencias, remitida desde la E.S.E. Rafael Tovar Poveda, presentando o un cuadro clínico de tres (3) días de evolución consistente en dolor abdominal de evolución inicialmente en epigastrio y fosa ilíaca derecha, asociado a episodios eméticos biliosos.
Afirmó que, la historia clínica no guarda un orden cronológico y completo de las actuaciones, tampoco cuenta con suficientes elementos de juicio para analizar la praxis del personal médico, lo que se traduce en un incumplimiento de las obligaciones a las que estaba sujeta la entidad demandada de acuerdo a los preceptos consagrados en la Ley 23 de 1981, así como un indicio de la falla en la prestación del servicio médico – asistencial.
Expuso, que, si bien en el caso concreto los síntomas iniciales no eran indicativos de un infarto agudo de miocardio, se debió considerar otros enfoques diagnósticos, que hubiesen podido interrumpir el cuadro clínico. Pues al ingresar la paciente, al servicio de urgencias con dolor en la parte superior del abdomen y con vómito, “siempre debían considerarse posibles diagnósticos como: Enfermedad ácido péptica, pacreatitis aguda, úlcera gástrica o duodenal, colecistitis aguda y, finalmente, un infarto agudo del miocardio” La demora en la práctica de exámenes impidió llegar al diagnóstico cierto.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada Finalmente indicó que, cuando se presentó el dolor precordial, al registro de egreso de la E.S.E Hospital María Inmaculada, transcurrieron aproximadamente 3 horas, obviándose que se trataba de una urgencia vital, e infiere el despacho la entidad demandada pudo interrumpir el proceso causal que culminó con la muerte del paciente, teniendo en cuenta que la paciente sobreviviera aproximadamente 4 horas con 40 minutos, luego de que empezara a sufrir el dolor precordial.
VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada E.S.E Hospital María Inmaculada7discrepó de la decisión de primera instancia al considerar lo siguiente: 1. Conforme lo relacionado con el régimen de responsabilidad aplicable, con base en la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado, ha definido, con base en la concepción de que la prestación del servicio de salud es de naturaleza subjetiva y que el régimen bajo el cual se debe estudiar la responsabilidad, cuando se discuta falla en la prestación del servicio médico, es el de falla probada del servicio. 2.
Señaló que se debe acreditar: 1) La existencia de un daño antijurídico y 2) La Imputabilidad de éste a un agente estatal, último que se analiza a través de la verificación de la imputación fáctica o material (enlace causal) y de la existencia de imputación jurídica (falla en la prestación del servicio) 3. Manifestó que no existe un sustento fáctico y/o jurídico, en el cual se pueda soportar la incursión en falla del servicio, en cabeza del Hospital María Inmaculada, habida consideración de la presentación súbita del cuadro clínico de infarto agudo de miocardio, que culminó en un "edema pulmonar", donde el personal médico realizó todo lo humana y clínicamente posible para garantizar el bienestar de la paciente. 4.
Indicó que no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber Jurídico de soportar el daño antijurídico, por lo cual, para que surja el derecho a la indemnización, se requiere que dicho daño sea imputable a la Administración. 5. Respecto del llamamiento en garantía, manifestó que del contrato de seguro objeto de llamamiento, en ninguna medida se específica que la cobertura de los siniestros se encuentra supeditada a la reclamación dentro del año de vigencia, a contrario sensu, como bien se denota de la mera lectura del contenido, el objeto asegurado es “Se ampara la Responsabilidad Civil médica en que incurra el asegurado, relacionado con la prestación del servicio de salud”, lo cual deriva en la obligación a cargo de la PREVISORA S.A. 6.
Finalmente, manifestó que no existe el fenómeno de la prescripción, ya que, las notificaciones al asegurado se efectuaron en término, teniendo en cuenta los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales en Colombia, la prescripción de las 7 C1, archivo 96. Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen será de 2 años, tiempo en el cual se interrumpió la misma con la solicitud de conciliación extrajudicial, propuesta por la parte actora. 7.
Dentro de las pretensiones del recurso, solicitó que en caso no declarar probadas las excepciones propuestas por la E.S.E Hospital María Inmaculada, no reconocer los perjuicios materiales que no quedaron probados y los inmateriales según las definiciones dadas por el Consejo de Estado. CONSIDERACIONES DE LA SALA A. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) de la Ley 1437 de 2011.
B. Problemas jurídicos Revisados los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: a) ¿Se demostró en el proceso la existencia de una falla probada del servicio en la atención médica brindada a Neida Villegas Bermeo en el ESE Hospital Departamental María Inmaculada el 9 y el 10 de octubre de 2010? b) ¿Se demostró la existencia de nexo causal entre la atención recibida por la demandante en el ESE Hospital Departamental María Inmaculada y la muerte de la paciente Neida Villegas Bermeo? c) ¿Es responsable extracontractualmente la ESE Hospital Departamental María Inmaculada por los daños que reclaman los demandantes? d) ¿El llamado en garantía no tiene el deber de responder por la condena impuesta a su asegurado? e) De confirmar el fallo de primera instancia, determinar si es procedente afectar la Póliza No. 1001544, con vigencia del 28 de febrero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010.
C. Título de imputación - régimen de responsabilidad aplicable – falla probada del servicio El Consejo de Estado en sentencia del 07 de diciembre de 2021, radicado interno (50954) con ponencia del magistrado Guillermo Sánchez Luque, reiteró que en los casos de Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada responsabilidad del Estado en tratándose de conflictos sobre el cumplimiento de lex artis la prestación del servicio médico, el título de imputación aplicable es del de falla probada del servicio, la cual le impone el deber a la parte demandante de probar los elementos de la responsabilidad, y la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa.
El tenor literal es el siguiente: “La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial. (…) [L]a jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.
El demandante debe, pues, demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido. A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente.
Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC.
No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia” La jurisprudencia sobre el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de responsabilidad médica no ha sido pacífica.
En reciente pronunciamiento del Consejo de Estado precisó sobre este tópico, lo siguiente: Es una posición ahora consolidada el que, por regla general8, la responsabilidad del Estado por cuenta de daños derivados de intervenciones médicas se compromete bajo el régimen de la falla probada del servicio9, con las consecuencias probatorias que, tal y como se ha reiterado10, le son propias.
Sobre las razones del cambio jurisprudencial, la Sección sostuvo11: De manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con 8 Es importante anotar que, en algunos casos, la responsabilidad de la administración en materia médico-hospitalaria puede comprometerse aún en ausencia de falla.
Así, en sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, con ponencia de quien proyecta este fallo, se señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”.
Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor ( ) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”. 9 Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, ibídem y de 3 de octubre de 2007, exp. 16402, de 28 de enero de 2009, exp. 16700 y de 9 de junio de 2010, exp. 18.683, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.
Con ponencia de quien proyecta este fallo ver sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 25331. 10 Ver, entre otras: Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 17750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de la Subsección “B”, sentencia de 4 de junio de 2012, exp. 22411, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 11 Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.
La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el álea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa.
En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio.
( ) La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes. 13.2.
En la misma línea es necesario señalar que, como lo indicó la parte actora en la sustentación de su recurso de apelación, es cierto que en algunas ocasiones la Sección Tercera de esta Corporación admitió que, en circunstancias en las que no fuera posible esperar certeza o exactitud sobre la existencia de un nexo causal entre la falla y el daño, el mismo podía tenerse por acreditado si se observaba un “grado suficiente de probabilidad”12, sin embargo, dicha posición fue precisada en el sentido de indicar que hacía referencia al hecho de que el nexo de causalidad puede demostrarse por vía indirecta, es decir, a través de indicios, pero que en ningún momento constituía una excepción al deber que le asiste a la parte demandante de acreditar lo que tradicionalmente se ha denominado como el vínculo de causalidad13 que debe existir entre la falla y el daño para que se estructure la responsabilidad de la administración14. 13.3.
Está claro entonces que, en el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia, quien alegue que existió un defecto en la prestación del servicio médico asistencial, 12 Por ejemplo: Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejía sufrida ( ) haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”, de manera que existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la institución. 13 Sobre las dificultades que dicha terminología implica puede leerse la sentencia de la Subsección B de 29 de agosto de 2013, exp. 29133, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 14 Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se sostuvo: “En cuanto a la prueba del vínculo causal, ha considerado la Sala que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’”, que permita tenerlo por establecido. // De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios”.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada debe demostrar tal falla, así como también el daño y los elementos que permitan concluir que este último es atribuible a aquélla y no a eventos extraños1516. Ahora, sobre la posibilidad de que el Estado responda por las actuaciones de los galenos, el Consejo de Estado ha sostenido: 7.7.
Por lo anterior, la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración es la falla probada; sin embargo, no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis o, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra17 (…).18 Entonces, a la luz de la jurisprudencia, para que pueda predicarse la existencia de una falla en la prestación del servicio médico se requiere la demostración de que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado de arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso19.
De esta manera deben obrar en el expediente pruebas tendientes a evidenciar que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, es decir, no se prestó un servicio con el empleo de todos los medios humanos, científicos y técnicos que se tengan al alcance. Así, en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, esta es de naturaleza subjetiva, pues es la falla probada en el servicio, el título de imputación bajo el cual es posible la configuración de la responsabilidad estatal.
Con fundamento en dicha consideración, se determinó que es carga de la parte demandante demostrar la falla en la prestación del servicio médico, lo que significa que debe probar el incumplimiento de las obligaciones legales o reglamentarias por parte de la entidad demandada, es decir, que la actividad se cumplió de manera tardía o ineficiente, o que las funciones a su cargo se inobservaron de manera absoluta.20 Así, la falla médico-hospitalaria se compone de los siguientes elementos: i) el acto médico propiamente dicho, el cual comprende el diagnóstico y tratamiento de enfermedades, y ii) las actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste al centro hospitalario.
Así lo ha señalado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: 15 Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 16 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia de 2 de mayo de 2016.
Radicación número: 52001-23-31-000-2003-01349-01(33140) A. Actor: Franco Alberto Gavilanes y otro. Demandado: Nación - Ministerio de Salud - Municipio de Túquerres, Nariño - Hospital San José de Túquerres e Instituto Departamental de Nariño. Referencia: Acción de Reparación Directa. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, M.P. Danilo Rojas Betancourth.
En esta oportunidad, la Subsección señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”.
Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, rad. 22424, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor ( ) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”. 18 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera–Subsección B. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia de 13 de noviembre de 2014. Expediente: 31182. Radicación: 050012331000199903218-01. Actor: Carlos Andrés Rojas Londoño y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otro. Naturaleza: Acción de reparación directa. 19 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Doctora Ruth Stella Correa Palacio, con número de radicado: 52001-23-31-000-1995-07933-01(17149), siendo Demandante: Jairo Benjamin Calvache y otros, y Demandado: Nación-Ministerio de Salud-Hospital Departamento de Nariño, proferida el 25 de febrero de 2009. 20 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, C.P. Doctor Ramiro Pazos Guerrero, con numero de radicado 05001-23-31-000-1999- 02059-01(40057), siendo Demandante: Carlos Enrique Noreña Gómez y otros, y Demandado: Municipio de Itagüí, proferida el 3 de octubre de 2016.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada Todas estas actuaciones integran el “acto médico complejo”, que la doctrina, acogida por la Sala clasifica en: (i) actos puramente médicos; (ii) actos paramédicos, que corresponden a las acciones preparatorias del acto médico, que por lo general son llevadas a cabo por personal auxiliar, en la cual se incluyen las obligaciones de seguridad, y (iii) los actos extramédicos, que corresponden a los servicios de alojamiento y manutención del paciente, clasificación que tuvo relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer frente a los casos concretos el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes.21 Quiere decir lo anterior que, para que se configure la responsabilidad del Estado por la prestación de servicios médicos, es indispensable, para la parte demandante, acreditar cada uno de los elementos de dicha responsabilidad, al identificar el acto que da origen al hecho dañoso dentro del marco del acto médico complejo.
D. Solución a los problemas jurídicos ✓ El daño. Es el primer elemento constitutivo de la responsabilidad, entendiéndose por daño, aquel detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia, que destruya o disminuya las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de un individuo, tal como se estableció antes; es así como dada la lectura de la demanda, para el caso concreto, el daño se configura con el fallecimiento de la señora Neida Villegas Bermeo, el 10 de octubre de 2010, de conformidad con certificado de defunción número 80503034-322 y registro civil de defunción con indicativo serial No. 08096379523.
Sea del caso aclarar que, por un lado, la existencia de un daño no denota la antijuridicidad del mismo y, por el otro, que la configuración del daño no significa necesariamente la responsabilidad del Estado; pues habrá que analizarse los demás elementos constitutivos de la responsabilidad, a fin de establecer si el presunto mal diagnóstico realizado del 9 al 10 de octubre de 2010 y la demora en la remisión al centro de salud MEDILASER, fue la génesis para que ocurriera el fallecimiento de la paciente y si la demandada debe responder patrimonialmente.
Con ocasión de lo anterior, solo se logra establecer sin lugar a equívocos la antijuridicidad del daño, el nexo causal y la imputación, tanto fáctica como jurídica, a la demandada, una vez se analice el material probatorio y se logre determinar si la parte actora demostró una lesión de la cual no tenía el deber jurídico de soportar. En este orden de ideas, sobre las pruebas que se aportaron al proceso y que se tienen para establecer si se logró acreditar el daño antijurídico, encontramos las siguientes: 21 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, C.P. Doctor Ramiro Pazos Guerrero, con numero de radicado 05001-23-31-000-1999- 02059-01(40057), siendo Demandante: Carlos Enrique Noreña Gómez y otros, y Demandado: Municipio de Itagüí, proferida el 3 de octubre de 2016. 22 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª1 F.103.pdf. -Pág. 68. 23 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª1 F.35.pdf. -Pág. 23.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada ✓ Frente a la atención médica recibida de la E.S.E. o Rafael Tovar Poveda, Centro de Salud de Albania, Caquetá: El día 7 de octubre de octubre de 2010 a las 9:00 a.m., de conformidad con la historia clínica, la señora Neida Villegas Bermeo ingresa al servicio de urgencia, manifestando un dolor epigástrico, con cuadro clínico de evolución de 1 día de evolución caracterizado por malestar general, fiebre, dolor de garganta, asociado a dolor abdominal24.
Posteriormente a las 10:00 a.m., según notas de enfermería la señora Neida Villegas Bermeo es dada de alta con formula médica y recomendaciones.25 El 8 de octubre, la paciente regresa al servicio de urgencias con26: “Paciente ingresa al servicio de urgencias con 1 día de evolución caracterizado por epigastralgia, náuseas, refiere exacerbación del dolor con la respiración. (…) Examen físico: alerta, orientada, hidratada.
(…) murmullo vesicular conservado. Abdomen: blando, depresible, dolor a la palpación profunda de epigastrio Murphy. No signos de irritación peritoneal. (…) IDX: 1) Enfermedad ácido péptica.” Posteriormente se decide dar salida al revalorar paciente que, “refirió sentirse en buen estado general. Abdomen blando, depresible, no dolorosos sin signos de irritación peritoneal.
Se da salida y orden para endoscopia de vías digestivas altas.”27 Finalmente, de conformidad con lo consignado en la historia clínica el 9 de octubre de 2010, se remite a la paciente a la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia y se registra28: “(…) Ya se ha dado orden de remisión y de solicitud de endoscopia de vías digestivas ambulatoria, la cual la paciente se niega a asistir.
Actualmente ingresa con dolor epigástrico e hipocóndrico derecho asociado a episodios eméticos biliosos. (…) IDX: 1) Dolor abdominal a estudio, 2) Colelitiasis. (…) Sale paciente estable hemodinámicamente sin signos de dificultad respiratoria. Se realiza traslado en ambulancia”. ✓ Frente a la atención médica recibida de la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia: El día 9 de octubre de 2010 a las 8:33 horas29, la señora Neida Villegas Bermeo ingresa a la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia, siendo atendida por médico general.
En la historia clínica se registra que la paciente “ingresa con dolor abdominal de 2 días de evolución inicialmente en epigastrio y fosa ilíaca derecha, refiere haber sido manejada en 2 ocasiones mejorando parcialmente hoy reingresa con dolor intenso que no cede con medicamento por lo cual se remite”30 24 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª2 F.166.pdf. -Pág. 294. 25 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª2 F.170.pdf. -Pág. 296. 26 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª2 F.174-175.pdf. -Pág. 298-299. 27 Ibid. 28 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª1 F.67-69.pdf. -Pág. 44-46. 29 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª1 F.142.pdf. -Pág. 104. 30 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª1 F.142.pdf. -Pág. 111.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada Según el registro de enfermería del mismo día31 se tomaron signos vitales a las 9:0 p.m., con el siguiente resultado: Presión arterial: 130/80 Frecuencia Cardiaca: 100 Frecuencia respiratoria: 18 Temperatura: 37 Oximetría: 98 Igualmente, se registró “Paciente que ingresa remitida de albania por presentar dolor abdominal recibe valoración médica se rota venopunsión se pasan lev ordenados se toman lab.
Se deja paciente en observación”. Análisis-Plan: Pendiente valoración cx y ecografía HB.” Dentro del Análisis-Plan se indica: “pdte valoración por ex y ecografía HB” A las 10:00 p.m. “ingresa pte al servicio conciente oreintada con lev permeables con con DX colelitiasis. /ecografía hepatobiliar.” Análisis-Plan: V/Por CX”. El día 10 de octubre de 2010, sobre las 2:15 a.m., la enfermera Myriam de Jesus Giraldo Aguirre, en el registro de enfermería consignó: “Paciente álgida quejambrosa.
Se informa a la jefe de turno quien avisa al médico de turno y ordena analgésico”.32 Sobre las 4:00 a.m. se toman signos vitales, dando como resultado33: Presión arterial: 121/170 Frecuencia Cardiaca: 138 Frecuencia respiratoria: 42 Temperatura: 36,2 Oximetría: 48 A las 4:30 a.m., la enfermera Martha Lozano Polaina manifiesta en el registro “La usuaria se observa álgica, quejambrosa, muy pálida, manifiesta dolor precoridal, y presenta tos con sangre, se realiza toma de signos vitales, los cuales están alterados, está taquicárdica, taquipnéica y saturación está muy baja, se informa al médico de turno quien ordena trasladar al área de especiales, se monitoriza, se toma EKG, RX de tórax portátil, se instala oxígeno por cánula nasal, pero la saturación no mejora por lo que pasa a venturi, se administra tto ordenado”.34 A las 05:00 a.m., la enfermera María Esperanza Chasoy Bastidas, registró: “Se continúa con Ventury y no mejora saturación, presenta tos con sangre roja rutilante, se aspira, se continúa monitoreo.
(…) Análisis-Plan: Se solicita RX portátil, continuación de monitoreo y oximetría.” 35 A las 06:00 a.m., la misma enfermera, apuntó: “Dr. Mauricio realiza intubación bajo sedación con tubo 7.5., se aspira secreciones, y no mejora saturación con ventilación asistida. Análisis-Plan: remisión a 31 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª1 F.164-165.pdf. -Pág. 120-121. 32 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª1 F.159-162.pdf. -Pág. 115-118. 33 Ibid. 34 Ibid. 35 Ibid.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada UCI adulto, continúa en cuidados especiales. Control de la /LE. Continúa con LEV y sonda vsical a drenaje”.36 Para la referida hora se vuelve a tomar signos vitales, quedando así: Presión arterial: 148/97 Frecuencia Cardiaca: 139 Frecuencia respiratoria: 22 Oximetría: 2 En Resumen de Atención, se describen las atenciones realizadas por medicina general el día 10 de octubre de 2010, así37: “Fecha Descripción 10/10/2010 05:32:28 Subjetivo: Ingresa remitido por dolor abdominal 10/10/2010 05:32:28.
Objetivo: Pte que persiste su dolor abdominal presenta desaturación hasta 46% por lo que se coloca Ventury al 75%, hemoptisis se realiza RX tórax se inicia Morfina +Furosemida oxígeno por Ventury 10/10/2010 06:18:58 Subjetivo: Pte que ingresa que presenta edema agudo de pulmón, falla ventilatoria 10/10/2010 06:18:58 Objetivo: Pte en muy mal estado general, con hemoptisis, desaturación a pesar del estado de conciencia POPR L que se decide remitir urgente a UCI se realiza RX de tórax con imagen compatible de edema pulmonar agudo” Nuevamente, siendo las 7:00 a.m., se toman signos vitales, dando como resultado38: Presión arterial: 164/63 Frecuencia Cardiaca: 133 Frecuencia respiratoria: 25 Temperatura: 36 Oximetría: 56 A la 6:30 a.m. se reportó por parte de la enfermera María Esperanza Chasoy Bastidas, la aceptación en la Clínica Medilaser S.A. sede Florencia, para ser trasladada con ventilación asistida en ambulancia.39 Se tiene como hora de salida de la paciente en la ambulancia medicalizada, 07:30 a.m., según reporte de Enfermería, que indicó “Usuaria egresa en ambulancia con destino a Medilaser Florencia con médico abordo y auxiliar de enfermería”.40 En la bitácora de remisión hacia la Clínica Medilaser S.A.63 sede Florencia, se registró inicio del trámite de traslado a las 06:00 a.m.41 En la última anotación se indica “el conductor se niega a trasladar al pte, le informo a la jefe Chasoy, quien llama a la administradora.
Después de discusiones se traslada al pte en la ambulancia del HMI”, sin que se estipulara en dicho formato fecha ni hora de salida. 36 Ibid. 37 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª1 F.143.pdf. -Pág.105. 38 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª1 F.159-162.pdf. -Pág. 115-118. 39 Ibid. 40 Ibid. 41 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª1 F.189.pdf. -Pág. 140.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada ✓ Frente a la atención médica recibida de la Clínica Medilaser S.A. de Florencia: La paciente Neida Villegas Bermeo, ingresó al servicio de urgencias, siendo atendida por Medicina Interna de la Clínica Medilaser S.A., el día 10 de octubre de 2010, a las 09:16:46 a.m.:42 “Análisis: Paciente femenina la cual viene remitida de segundo nivel donde ingresa por cuadro de dolor abdominal del cual se desconoce tiempo de evolución, además en su ingreso presenta disnea progresiva hasta la falla ventilatoria por lo cual intuban y remiten, al ingreso en esta institución sin familiares, se desconocen antecedentes, paciente intubada con salida de abundante secreción hemática por tubo endotraqueal con pupilas fijas midriática, sin respuesta a ningún estímulo, estertores creptiatnes en ambos campos pulmonares, hipotensa, y con pulso débil, ruídos cardíacos arrítmicos evidenciándose en EKG ritmo de FA de alta respuesta ventricular por lo cual se decide revertir ritmo electricante por tratarse de paciente en shock cardiogénico, además de la administración de amiodarona logrando revertir a ritmo sinusual pero posteriormente entra en ritmo de paro con actividad eléctrica sin puslo por lo que se inician maniobras de reanimación avanzada por promedio de 30 min sin éxito la paciente fallece a las 09:10 a.m. del día 10 de octubre de 2010.” En el dictamen pericial rendido por el Médico y Cirujano, Especialista en Medicina Interna, Edgar Cardona Amariles, perito CENDES, de la Universidad CES –Medellín, se expone que se presentaron fallas en la prestación del servicio de la paciente así43: 1.
“No se consideraron otras posibilidades diagnósticas como pacreatitis, úlcera péptica e infarto agudo del miocardio. 2. No se realizaron las ayudas diagnósticas necesarias para el enfoque de una paciente con dolor abdominal. 3. El tiempo de observación en urgencias fue muy corto. Se limitaron a la mejoría de síntomas y rápidamente le dieron de alta en las dos visitas iniciales. 4.
Las historias clínicas son muy pobres desde el punto de vista clínico y semiológico. El dolor abdominal es un motivo de consulta que exige un interrogatorio exhaustivo, haciendo énfasis en las características del dolor y los factores de riesgo para enfermedad coronaria, pancreatitis y neoplasias del tracto gastrointestinal. 5. La paciente tuvo una vigilancia médica adecuada, desde el ingreso al servicio de urgencias, hasta la aparición del dolor precordial no hay notas médicas en la historia clínica.” En audiencia de pruebas llevada a cabo el 05 de octubre de 2022, el Médico especialista en Medicina Interna y en Derecho Médico, Jorge Mario Villa López, perito CENDES, de la Universidad CES –Medellín sustentó el dictamen, ratificando el concepto técnico emitido por el fallecido Dr. Edgar Cardona Amariles Durante el dictamen se preguntó en que consistía colelitiasis y colecistitis aguda, a lo que respondió44: “(…) la colelitiasis es cálculos en la vesícula, cuando hay cálculos en la vesícula se puede pasar desapercibido toda la vida los cálculos en la vesícula, pero la colecistitis es una inflamación de la vesícula seguramente infecciosa y se debe considerar que es por infección, usualmente son infecciones por gérmenes gram negativos y los pacientes tienen que ser atendidos siempre en urgencia y usualmente necesitan cirugías urgentes, esta paciente le hacen ese diagnóstico y ordenan pruebas de función hepática, pruebas ecografía de hígado 42 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª1 F.98.pdf. -Pág.63. 43 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª2 F.232-246.pdf. -Pág.63. 44 C1, archivo 84.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada vías biliares y valoración por un general, esto como le digo lo ordenan a las seis de la tarde cuando ingresa la paciente.” Continua informando que “a las 2 y 15 de la mañana del día siguiente del 10 de octubre la paciente se encuentra en muy malas condiciones, no ha sido evaluada todavía por el especialista, manifiesta un dolor persistente, a las 4 y 30 dice que tiene dolor precordial que es en el pecho, disnea es como asfixia como estar asfixiado no poder respirar, hemoptisis es expectorar sangre, desgarrar sangre, taquipnea es respirar rápidamente y taquicardia es que el corazón va a mucho velocidad y la saturación de oxígeno estaba muy baja”.
Respecto del edema pulmonar explica el perito que es cuando “los pulmones se empiezan a llenar de líquido y los alveolos se empiezan a llenar de líquido, el paciente se empieza a ahogar, La evolución del edema pulmonar usualmente es muy rápida y después empiezan a votar unas soluciones espumosa sanguinolenta por boca y eso indica que se inundaron los pulmones.
Eso tiene que ser de tratamiento con intubación, unidad de cuidados intensivos y manejo con medicación y medicina interna.” Indicó el perito que llama la atención que la vida de la paciente estaba en riesgo y se puso en muy mal estado, refirió que, según la historia clínica, la médica que la recibe en la Clínica Medilaser, manifestó que se debía que remitir con urgencia y que sin embargo la remiten 3 horas después de que aceptan la remisión. Posteriormente resalta, que la paciente debió haber sido manejada siempre en tercer nivel urgentemente y remitida inmediatamente la recibieron, ene l entendido que el diagnóstico de los médicos que la vieron inicialmente, “es igual de grave al infarto agudo al miocardio, una inflamación de la vesícula que llama colecistitis que mata a los pacientes de esta forma porque los pacientes hacen septicemia, que es un infarto también mata a los pacientes de esta forma, se parecen mucho las dos enfermedades a como fallecen los pacientes, los dos casos eran de atención inmediata y de atención en tercer nivel, ojalá haber sido evaluada por los especialistas” En lo relatado por el perito el diagnostico no pudo ser confirmado, ingresa con un registro de colelitiasis, pero es un diagnóstico de trabajo, que se queda en diagnóstico, hasta que se desarrolla el infarto agudo de miocardio: “todas las notas que vi fueron de medicina general, no se confirmó el diagnóstico sino que siguió siendo manejada así, colelitiasis colecistitis hasta que la remiten nuevamente cuando se pone mal realmente, hay pocas notas como le digo, la paciente pasa un tiempo en el cual no tiene una sola nota médica y entonces ahí llegamos al meollo del asunto, es que pues no hay notas no sabemos que pasó en ese tiempo, en esas casi 9 horas no sabemos qué pasó, no conocemos y entonces la paciente cuando ya se pone mala pues llaman a los médicos, los médicos vienen, ya empiezan a hacerle maniobras ya empieza a buscar remisión, la remisión dice que a las 6 de la mañana, la médica de la Clínica Medilaser le dice tráigamela ya, inmediatamente y lo que dicen en la historia clínica y lo que dicen en las otras notas y otros folios que leí es que el hospital queda a 5 minutos, entonces quedando a 5 minutos una demora de 2 horas y 40 minutos para llevar la paciente hasta el hospital del tercer nivel, eso es mucho tiempo en dos horas y 40 minutos usted no se imagina las bellezas que puede hacer uno como médico en 2 horas y 40 minutos uno hace de todo, uno puede entrar la paciente a hacerle tac, sino tiene colelitiasis le hace todos los exámenes, le hace cateterismo porque la paciente entra a UCI e inmediatamente le puede hacer en 2 horas y 45 minutos bellezas, pero la paciente llega a las 9 y fallece a las 9:10 o sea no tienen tiempo de hacerle nada más, Medilaser ellos dicen recibimos paciente premorten y eso dice la nota y no tienen tiempo de nada más, empiezan a reanimar la paciente y a los 10 minutos fallece” Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada Esta Sala concluye con claridad que, la referida E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia sí incurrió en una falla médica por error de diagnóstico, toda vez que en la atención del 9 y 10 de octubre de 2010-fecha en la cual, la víctima directa fue remitida al servicio de urgencias- el médico tratante dejó de realizar todos los procedimientos y exámenes médicos necesarios para diagnosticar la verdadera patología de la señora Neida Villegas Bermeo.
Dicha omisión en la que incurrió la ESE dio lugar a que la patología que estaba padeciendo la paciente avanzara y se complicara, ya que no pudo obtener un diagnóstico acertado, y mucho menos un tratamiento acorde a su necesidad. Incluso, según lo manifestado por Jorge Mario Villa López, perito CENDES, de la Universidad CES –Medellín al sustentar el dictamen, ratificando el concepto técnico emitido por el fallecido Dr. Edgar Cardona Amariles, “La historia clínica parece un telegrama, no hay un interrogatorio completo”.
Se destaca que, del dictamen pericial rendido por el Médico y Cirujano, Especialista en Medicina Interna, Edgar Cardona Amariles, que en relación al dolor en el epigastrio (síntoma presentado desde la llegada a la E.S.E. Rafael Tovar Poveda), es un síntoma relacionado a una enfermedad coronaria, así: 6.- ¿Teniendo en cuenta el historial clínico de la señora NEIDA VILLEGAS BERMEO que aporto el Hospital María Inmaculada en la demanda, ¿se puede evidenciar que en la unidad de urgencias se ciñeron a guías y protocolos médicos establecidos en la práctica clínica para el manejo de la enfermedad de la paciente? RESPUESTA: No. En un paciente con dolor en el epigastrio, sobre todo si no mejora, se debe considerar la posibilidad de un infarto agudo del miocardio.
Además, la paciente no fue "observada" por un tiempo prudente y no se utilizaron las ayudas diagnósticas adecuadas para llegar a un diagnóstico acertado. 7.- ¿Es posible aire el proceso fisiopatológico de la aplicación que desencadeno la muerte de la señora NEIDA VILLEGAS BERME0, haya iniciado varias horas antes de la atención realizada a las 4:30 AM del 10 de octubre de 2010? RESPUESTA: Sí. Es muy probable que el proceso fisiopatológico de la paciente se iniciara desde el 07 de octubre, día de su primera consulta.
El dolor epigástrico, mal interpretado como una enfermedad ácido péptica, posiblemente, era un síntoma relacionado con la enfermedad coronaria. 8.- Teniendo en cuenta el estado clínico de la señora NEIDA VILLEGAS BERMEO, desde su ingreso a la unidad de urgencias del Hospital María Inmaculada (09 de octubre de 2010, 8:33 pm), hasta el momento de su muerte, ¿se puede concluir con certeza que falleció por infarto agudo de miocardio? RESPUESTA: Concluir con certeza que falleció por infarto agudo de miocardio".
No. Pero después de analizar la historia clínica, y la evolución de la paciente, sí era el diagnóstico más probable. 9.- ¿Es posible que el diagnostico probable de la paciente sea diferente a colelitiasis, teniendo en cuenta que de acuerdo a la historia clínica las bilirrubinas fosfatasa alcalina y transaminasas se encontraban normales? RESPUESTA: Era muy poco probable el diagnóstico de colelitiasis, no era la presentación clínica más sugestiva, las pruebas de función hepática eran normales, y, lo más importante, la colecistitis evoluciona a una peritonitis y no a un edema agudo de pulmón, como fue el caso de doña NEIDA VILLEGAS BERMEO.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada Justamente, en punto de la responsabilidad del centro médico que atendió a la occisa, llama la atención de esta Corporación el hecho que, al llegar con 3 días de evolución, con fiebre, y dolor epigástrico, no se hubiese ahondado en buscar la patología que terminó con la vida de Neida Villegas Bermeo.
Recuérdese que la paciente no fue observada por un tiempo prudente, no se utilizaron las ayudas diagnósticas y uno de los síntomas del infarto agudo de miocardio, era el dolor epigástrico. Por lo tanto, el médico tratante tenía una información de base, que, a pesar de contar con información de base relevante, no fue utilizada en el análisis o la toma de decisiones posteriores, pues como lo resalto el médico perito en pregunta 6, respecto de “si se ciñeron a guías y protocolos médicos establecidos en la práctica clínica”, la respuesta fue “No. En un paciente con dolor en el epigastrio, sobre todo si no mejora, se debe considerar la posibilidad de un infarto agudo del miocardio”.
El médico de turno tenía la responsabilidad de llevar a cabo una evaluación exhaustiva y una entrevista detallada de la paciente, seguida de su ingreso a observación para monitorear su evolución. Sin embargo, durante la noche del 9 de octubre de 2010, no se registraron notas que documentaran la progresión de la paciente ni la atención médica recibida, dejando el diagnóstico en un estado de incertidumbre bajo el término "a estudio".
Se destaca que la valoración médica es de vital importancia al momento de emitir un diagnóstico, como lo ha sostenido el Consejo de Estado45: “para imputar responsabilidad a la administración por daños derivados de un error de valoración, es necesario demostrar que el servicio médico no se prestó adecuadamente porque, por ejemplo, el profesional de la salud omitió interrogar al paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que lo aquejaban; no sometió al enfermo a una valoración física completa y seria, omitió utilizar oportunamente todos los recursos técnicos a su alcance para confirmar o descartar un determinado diagnóstico; dejó de hacerle el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, o simplemente, incurrió en un error inexcusable para un profesional de su especialidad” (Negrillas de la Sala).
En ese sentido, para este Tribunal, la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia sí incurrió en una falla médica probada en la atención del 9 y 10 de octubre de 2010, pues omitió utilizar todos los recursos técnicos a su alcance para confirmar o descartar los diagnósticos de la hoy fallecida, lo que tuvo incidencia directa en su fallecimiento, pues desde el primer momento de la consulta, refirió dolor abdominal.
Al respecto fuerza recordar que, en el dictamen pericial rendido por el Médico y Cirujano, Especialista en Medicina Interna, Edgar Cardona Amariles, perito CENDES, de la Universidad CES –Medellín, se expone que se presentaron fallas en la prestación del servicio de la paciente así46:, se indicaron los siguientes aspectos de relevancia: “4.
Teniendo en cuenta el estado de gravedad de la paciente con dolor abdominal intenso, ¿es justificable que la paciente no sea revalorada por un médico en un lapso mayor a 6 horas? 45 Consejo de Estado. Sección Tercera - Subseccion B. Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 66001-23-31-000-2005-00026-01(36517).
Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth 46 C1, archivo “ExpFisico” -CuadernoPrincipalNª2 F.232-246.pdf. -Pág.63. Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada RESPUESTA: Un paciente con dolor abdominal debe ser evaluado con mayor frecuencia y, con mayor razón, en el caso de la paciente NEIDA VILLEGAS BERMEO, en la cual su cuadro clínico se deterioró y había consultado varias veces con el mismo cuadro.
(…) 15. ¿Considera usted que se perdió tiempo valioso, en donde se hubiese podido ingresar a la paciente u la UCI de la Clínica Medilaser e iniciar manejo inmediato por especialista de la unidad con todos los equipos para un monitoreo completo de su estado de salud, teniendo en cuenta que en todo proceso de reanimación cardio-cerebro-pulmonar, tanto básica como avanzada, cada minuto cuenta y es considerado como "tiempo de aro", en donde se puede cambiar el desenlace de un paciente en estado de riesgo inminente? RESPUESTA: St, es muy claro que se perdía tiempo valioso, si hubiera ingresado a la UCI de la Clínica Medillaser a tiempo, la evolución, tratamiento y pronóstico de la paciente serian diferentes.
La evaluación por el especialista de la unidad, el monitoreo continuo y la posibilidad de realizar la trombosis o un cateterismo coronario a tiempo, eran sus Únicas posibilidades de sobrevivir.” En ese orden de ideas, para este Tribunal deviene claro que la deficiente prestación de servicio médico dado por la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia en la atención del 9 y 10 de octubre de 2010 a la señora Neida Villegas Bermeo, tuvo como consecuencia que la patología que padecía se agravara y se complicara, al punto de ocasionar la muerte.
Por tal razón le asiste responsabilidad administrativa y patrimonial a la prestadora de servicio de salud. Así entonces, según las pruebas analizadas en conjunto, se evidencia una falla en la prestación del servicio médico hospitalario, la cual se atribuye a actos de negligencia y retardo injustificado por parte del personal sanitario.
Es importante resaltar que se constata una demora injustificada en la remisión por parte de la E.S.E. Hospital María Inmaculada, hecho que contribuyó al desenlace fatal de la paciente. El peritaje realizado también corrobora dichas deficiencias, al señalar que no se siguieron las pautas y protocolos establecidos para casos como el de la paciente, donde la presencia de dolor en el epigastrio, especialmente sin mejora, debería haber suscitado la consideración inmediata de un posible infarto agudo de miocardio.
Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia en lo que atañe a la responsabilidad administrativa y patrimonial de la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia, al encontrar fehacientemente probado que quien incurrió en la falla en la prestación del servicio médico, el cual se concreta en el error de diagnóstico, falta de observación de la paciente y la demora injustificada de la remisión a un hospital de III nivel.
E. Del llamado en garantía. Esclarecida la imputación del daño reclamado a la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia, corresponde a la Sala pronunciarse sobre la responsabilidad de la llamada en garantía de La Previsora S.A. Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada La Sala advierte que se probó que la Previsora S.A. celebró un contrato de seguro en el que el tomador y el asegurado es la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia. Dicho negocio jurídico se perfeccionó con la expedición de la póliza No. 1001544 de responsabilidad civil extracontractual médica relacionado con la prestación del servicio de salud, cuya vigencia era del 28 de febrero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010, con el fin de amparar los perjuicios patrimoniales que sufriera la referida E.S.E. a. Excepción de inexistencia del siniestro.
El apoderado judicial de La Previsora S.A Compañía de Seguros, de conformidad con la contestación, alegó la excepción de inexistencia del siniestro, refiriendo47: “A su turno, el riesgo también está definido por el artículo 1054 ibídem, como el Ser "suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador".
En el presente caso, el riesgo asegurado se identificó y delimitó en la forma que se expresa en los ítems 1.1. y 1.2., de la citada condición primera de las condiciones generales de la póliza. Pues bien, no ha ocurrido el siniestro pues el suceso que da origen a la obligación del asegurador está integrado por el daño o perjuicio, el nexo de causalidad y la conducta dañosa imputable al acto médico, reclamado durante la vigencia del seguro, lo que resulta inexistente, pues tal suceso no se configura.” Igualmente, en los alegatos de conclusión48 la aseguradora se manifestó: “de la mano a lo comprobado dentro del plenario, la Señora Juez deberá enfatizar que tal y como se define en la condición primera ítem 1.1. literal a) que la aseguradora se verá en obligación de indemnizar al asegurado siempre y cuando el riesgo asumido sea reclamado y notificado durante la vigencia del seguro; como consecuencia de hechos que afecten el amparo contratado.
Basado en ello, la conclusión evidente será determinada por la realidad fáctica que, durante la vigencia del seguro no se recibió reclamo alguno, así como tampoco se recibió notificación escrita formulada por el tercero o por sus causahabientes, por lo que debe concluirse que no se ha cumplido la condición suspensiva a la que se encuentra sujeto el derecho a la indemnización que reclama la entidad asegurada, lo que es lo mismo que asegurar que el siniestro no ha ocurrido y por lo tanto es inexistente y en tal sentido deberán declararse probadas las exceptivas propuestas como medio de defensa y absolver de cualquier condena a mi procurada judicial.” El literal a) del numeral 1.1 de las Condiciones Generales de la Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil Profesional para Instituciones Médicas, consagra entre los amparos cubiertos, que: “Previsora se obliga a indemnizar al asegurado por cualquier suma de dinero que este deba pagar a un tercero en razón a la responsabilidad civil en que incurra, exclusivamente como consecuencia de cualquier acto médico derivado de la prestación de servicios profesionales 47 C1, archivo “ExpFisico” –CuadernoLlamamientGarantia F.37 -44.pdf. -Pág.27-36. 48 C1, Archivo 91.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada de atención en la salud de las personas, de eventos que sean reclamados y notificados por primera vez durante la vigencia de la póliza y hasta el límite de cobertura especificado en las condiciones particulares (salvo los médicos que queden expresamente excluidos).” (negrilla por la Sala) Además, en el numeral 1.5. se estableció: “Este seguro cubre la responsabilidad civil del asegurado por el “acto médico” o “evento” que diera origen a los “daños materiales” y/o “lesiones corporales” alegados, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: A) Que dicho acto médico haya ocurrido después de la fecha de retroactividad establecida en esta póliza, en caso de no estar establecida dicha fecha, que el acto médico haya ocurrido durante la vigencia de esta póliza.
B) Que el tercero o sus causahabientes formulen su reclamo y lo notifiquen fehacientemente, por escrito, durante el período de vigencia de esta póliza, su renovación, o durante el período de extensión para denuncias”. Este articulado hace referencia a lo que se conoce como una póliza de responsabilidad civil con cláusulas “claims made”, cuyo alcance y validez ha sido ampliamente estudiada por la Corte Suprema de Justicia ya que implica una violación a los términos de prescripción para reclamar ante la aseguradora consagrado en el artículo 1081 del Código de Comercio “ARTÍCULO 1081. <PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES>.
La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes.” Como se puede observar, esta norma contiene una prohibición de orden público de poder modificar los términos de prescripción de las acciones, que es en últimas lo que hace la cláusula claims made, razón por la cual se trataría de una cláusula ineficaz en los términos del artículo 897 del Código de Comercio “ARTÍCULO 897. <INEFICACIA DE PLENO DERECHO>.
Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.” Debe tenerse en cuenta que estas cláusula “claims made”, podrían llegar ser oponibles y válidas entre las partes que hacen parte del contrato de seguros pero no frente a terceros por cuanto implican una defraudación a sus derechos, ya que ven cercenado el periodo de prescripción de la acción, inmodificable por las partes, por un acuerdo privado que no está obligado a conocer.
Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada Lo único que debe conocer el tercero ajeno a la póliza es que hay dos términos de prescripción previstos en la ley, uno de 2 años y otro de 5 años, y con base en esto, y la expresa prohibición de pactar en contrario, luego este tipo de cláusula, como lo ha señalado la Corte no hacen otra cosa que defraudar a terceros.
“Para señalar, por ejemplo, el debate del gobierno del artículo 1131 del Código de Comercio, en materia de prescripción por las imprecisiones que pudo presentar al aprobarse o ponerse en vigencia en 1971 el Código de Comercio Nacional vigente, al distinguir la fecha del siniestro para el asegurado y la víctima como factores detonantes de la prescripción, con la Ley 45 quedaron zanjadas todas las dudas o diferencias, en relación con los arts. 1081 del C. de Co. y 2536 del C.C., desapareciendo todo desequilibrio entre víctima, asegurado y aseguradora en el punto prescriptivo. 4.
No pueden confundirse los hechos y los derechos de los terceros y los de las víctimas, con las relaciones que surgen entre el asegurado y el asegurador, cuando el tercero o el afectado no ha formulado reclamación para el pago de la indemnización al asegurador durante la vigencia del seguro de responsabilidad, para consecuencialmente, desconocer los intereses del damnificado frente al responsable o para limitarlos en materia extintiva. 5.
La cuestión es más patente, especialmente, frente a tipos de seguros, como los de cola larga (cobertura que se extiende por períodos largos), o donde se amparan riesgos cuyas consecuencias adversas no se presentan inmediatamente o no son perceptibles prontamente o no son reclamables dentro del término estipulado en el contrato entre asegurado y asegurador; por lo tanto, resulta injusto e inequitativo gobernar un problema jurídico con una disposición que tiene aplicación para otros contextos y relaciones jurídicas, pero jamás para los terceros o las víctimas, porque a éstos, en tales condiciones, les resulta inoponible. 6.
Las cláusulas “claims made”, del todo resultan abusivas con el consumidor de seguros, con los afectados o con los legitimados para reclamar reparaciones a las aseguradoras. Ellos no conocen el clausulado del contrato, el cual, por su naturaleza, es de adhesión para el tomador, por regla general. Ellas resultan inequitativas, irrazonables e inconstitucionales, máxime con la ignorancia de los consumidores de seguros sobre las categorías básicas del contrato correspondiente: infraseguro, prorrata, reticencia, riesgo relativo, coaseguro, pérdida por beneficio contingente;
“claims made”, período de retroactividad, base de ocurrencia, cobertura, “descubrimiento de pérdidas durante la vigencia”, “hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación”, etc. 7. Realmente se trata de cláusulas nulas que afectan los derechos de los usuarios y consumidores de seguros, porque erigen una valla de contención para la propia protección del profesional del seguro y a las multinacionales del seguro.
Según las mismas expresiones del artículo 4 de la Ley 389 de 1997, el resguardo reduce restrictivamente como cubiertos “(…) los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato (…)”. 49 49.
Corte Suprema de Justicia. SC130-2018. Radicación n° 11001-31-03-031-2002-01133-01. Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil dieciocho (2018). MP. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada En el presente caso el siniestro es en ultimas la declaración de responsabilidad que la jurisdicción contenciosa le hace al asegurado, lo cual ocurre, dada la congestión que existe, en no menos de 5 años incluyendo la primera y la segunda instancia. Admitir la eficacia de las cláusulas “claims made” en este tipo de reclamaciones implicaría que jamás la aseguradora tendría que responder por ninguno de los hechos ocurridos en la vigencia de la póliza, pues se estaría en la obligación de reclamar, en este caso que la entidad lo llame en garantía, dentro de los dos años siguientes a los hechos, lo cual no sería posible casi en ningún caso, pues para que opere la reclamación mediante el llamamiento en garantía que hace la entidad, implica las siguiente actuaciones: a. Se debe agotar requisito de procedibilidad el cual puede intentase incluso el último día de los 2 años de la caducidad de la acción de reparación directa. b. La audiencia puede ser agotada dentro de los tres meses siguientes a la solicitud de conciliación, luego ya de por si, en aplicación de la cláusula “claims made” que reduce a 2 años el término de reclamación, ya no podría citársele para que responda por las reclamaciones. c. Luego viene el término para admitir la demanda y notificarla al demandado, quien ese término llama en garantía a la aseguradora, en uso del término de prescripción extraordinaria de 5 años previsto en el artículo 1081 del C.Cio. d. Para notificar el llamado en garantía las normas procesales señalan un término de 6 meses Así las cosas, se estaría forzando a los terceros que, para poder realizar la reclamación en los dos años siguientes al siniestro, deba renunciar al término de orden público que señala que la caducidad de la acción de reparación directa es de 2 años y demandar antes de dicho término para lograr que todo el trámite de la vinculación de la aseguradora se surta antes de los 2 años que las partes, de manera defraudatoria a los intereses de terceros, pactaron en las cláusulas “claims made”.
El artículo 1131 del Código de Comercio, modificado por el artículo 86 de la Ley 45 de 199050, establece que: “En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”.
Del contenido de ese mandato se desprende que en los seguros de responsabilidad civil - especie a la que atañe el concertado entre E.S.E Hospital María Inmaculada y La Previsora S.A. Compañía de Seguros- subsisten dos subreglas cuya atención resulta fundamental: 50 “Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones.” Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada a. La primera, consistente en que el término de prescripción de las acciones que puede ejercer la víctima contra el asegurado corre desde la ocurrencia del riesgo asegurado (siniestro), consagradas en el artículo 1081 del C.Cio, y que como se dijo, no pueden ser modificadas por las partes, mucho menos cuando va en desmedro de terceros ajenos al contrato de seguros. b. la segunda, que indica que para el asegurado dicho término inicia su conteo a partir de que se le plantea la petición judicial o extrajudicial de indemnización por la situación o circunstancia lesiva al tercero, no antes ni después de uno de tales acontecimientos.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de tutela STC13948-2019 del 11 de octubre de 2019, con ponencia del magistrado Octavio Augusto Tejeiro Duque, proferida dentro del radicado 680083, se refirió al término a partir del cual se debe computar la prescripción de la acción que puede promover el asegurado en contra de la aseguradora.
Veamos: “Para reforzar lo dicho, es preciso señalar que en el ramo de los “seguros de responsabilidad civil” la ley no exige que el productor del menoscabo primero sea declarado responsable para que pueda repetir contra el “asegurador”, pues basta con que al menos se la haya formulado una “reclamación” (judicial o extrajudicial), ya que a partir de ese hito podrá dirigirse contra la “aseguradora” en virtud del “contrato de seguro”; luego, siendo ello así, como en efecto lo es, mal se haría al computarle la “prescripción” de las “acciones” que puede promover contra su garante desde época anterior al instante en que el perjudicado le “reclama” a él como presunto infractor.
Con otras palabras, sin mediar “reclamación de la víctima” el “asegurado” no puede exhortar al “asegurador” a que le responda con ocasión del “seguro de responsabilidad civil” contratado, pues a él nadie le ha pedido nada aún; luego, si lo hace el “asegurador” podrá entonces aducir, con total acierto, que no le es “exigible” la satisfacción de la obligación indemnizatoria derivada del “seguro”, puesto que ministerio legis, tal exigibilidad pende inexorablemente no solo de la realización del “hecho externo” imputable al “asegurado” (el riesgo), cual se materializa con el siniestro, que es el detonante de la “responsabilidad civil”, sino que requerirá además la condición adicional de que esta se haga valer por “vía judicial o extrajudicial” contra el agente dañino, es decir, frente al “asegurado”.” (Negrilla por la Sala) En el presente caso la reclamación, es decir la presentación de la demanda y el llamamiento en garantía se presentó en el término de la prescripción extraordinaria.
Ahora bien, resulta relevante la determinación del momento exacto a partir del cual el asegurador asume el riesgo que le es trasladado, así como la determinación de la hora y del día hasta los cuales va tal asunción, puesto que únicamente estará obligado a ejecutar la prestación a su cargo cuando el riesgo se realice dentro del periodo de cobertura de la póliza.
Al respecto, el artículo 1073 del C. de Co., relativo a la responsabilidad del asegurador, establece que: “Si el siniestro, iniciado antes y continuado después de vencido el término del seguro, consuma la pérdida o deterioro de la cosa asegurada, el asegurador responde del valor de la indemnización en los términos del contrato. Pero si se inicia antes y continúa después que Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada los riesgos hayan principiado a correr por cuenta del asegurador, éste no será responsable por el siniestro”.
De la norma en comento se establece que, el legislador sólo concede el derecho a la indemnización a cargo del asegurador, cuando el riesgo se realiza o inicia su realización dentro del periodo amparado dentro de la respectiva póliza. Posición que ha sido confirmada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, tal como se indicó en auto del 31 de marzo de 2005, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 25689, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, pues se sostuvo que: “Debe tenerse en cuenta que lo que se exige en el régimen de los contratos de seguros, en cuanto a su vigencia y cobertura, es que el riesgo efectivamente se materialice durante el periodo de vigencia de la póliza, puesto que una cosa es el surgimiento del derecho a obtener la indemnización y otra cosa es el derecho a recibir su pago, el que sí se concreta una vez se hace la reclamación en la forma establecida por la ley”.
De lo expuesto se tiene que, no es posible que el asegurado reclame a la aseguradora o haga efectiva una póliza de responsabilidad civil cuando el perjudicado no ha formulado al asegurado reclamación alguna, ya sea judicial o extrajudicial y que, el derecho del asegurado a obtener la indemnización a cargo de asegurador surge cuando el riesgo se realiza o inicia su realización dentro del periodo amparado dentro de la respectiva póliza.
En el caso objeto de la presente decisión, como ya se advirtió, está debidamente acreditado que la póliza de responsabilidad civil expedida por La Previsora S.A., en donde el tomador y el asegurado es la ESE Hospital María Inmaculada, tiene fecha de expedición del 10 de marzo de 2011 y que la vigencia de su cobertura iba desde el 28 de febrero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010.
Así mismo, se probó que, el error de diagnóstico ocurrió durante las atenciones médicas que se brindaron a la señora Neida Villegas Bermeo en el mes de octubre de 2010, esto es, la ocurrencia del riesgo asegurado, se dieron dentro del periodo amparado dentro de la referida póliza. Por tanto, si bien la solicitud de conciliación prejudicial que le hizo la parte actora a la E.S.E Hospital María Inmaculada se dio el 6 de julio de 201251, esto es, por fuera de la vigencia del contrato de seguro, ello no quiere decir que los eventos ocurridos durante su vigencia queden excluidos o exentos de amparo, puesto que, como se explicó, una cosa es la ocurrencia real del hecho o siniestro, y otra muy diferente el momento en que el asegurado tiene conocimiento de la reclamación que eleva la víctima.
No es admisible que se confundan estos dos momentos para pretender hacer ver que la aseguradora no tiene el deber de reembolsar las sumas de dinero que deba pagar en virtud de la condena proferida en contra de la asegurada ESE Hospital María Inmaculada, toda vez que, la responsabilidad del asegurador surge cuando los hechos constitutivos del siniestro ocurren dentro del término de la vigencia de la respectiva póliza. 51 C1, archivo “ExpFisico” – CuadernoCPpal2.
F.105-106.pdf, pág. 69-70. Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada b. Excepción de ausencia de cobertura. El apoderado judicial de La Previsora S.A Compañía de Seguros, de conformidad con la contestación, alegó la excepción de ausencia de cobertura, refiriendo52: “Como expresamente quedó pactado en la condición primera de las condiciones generales de la póliza de responsabilidad civil, que sirve de sustento al llamamiento en garantía, ítem 1.1., los eventos que constituyen el fundamento fáctico de la demanda debieron ser 'reclamados y notificados por manera vez durante la vigencia de la póliza"; es decir antes de la fecha en que expiró la vigencia de la póliza 1001544.
Constituye una realidad táctica que durante la vigencia no se recibió reclamo, así como tampoco se recibió notificación escrita formulada por el tercero o por sus causahabientes.” En atención a las consideraciones expuestas en el anterior acápite, y teniendo en cuenta que la existencia de cobertura para la fecha en la que se produjo el siniestro (octubre de 2010) y que la condena impuesta a la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia, obedece a los perjuicios patrimoniales que esta causó, entendiendo por tales perjuicios el menoscabo o lesión que afecta los bienes de las personas, sean materiales (susceptibles de valoración económica) o inmateriales (que no se pueden cuantificar económicamente), debe concluirse que la llamada en garantía está en la obligación de reembolsar el dinero que la accionada deberá pagar como consecuencia de los perjuicios causados a los demandantes, hasta el límite de lo asegurado y teniendo en cuenta el porcentaje del deducible, en los términos del contrato de seguro No. 1001544.
F. Frente al reconocimiento de perjuicios Dentro de las pretensiones del recurso de apelación, el apoderado solicito que en caso no declarar probadas las excepciones propuestas por la E.S.E Hospital María Inmaculada, no reconocer los perjuicios materiales que no quedaron probados y los inmateriales según las definiciones dadas por el Consejo de Estado. • Daño moral Dentro del desarrollo que ha procurado la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha ideado una subregla según la cual, en el caso de graves perjuicios, como la muerte, por ejemplo, se estima que el máximo asciende al equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y que a esa indemnización tienen derecho solo las víctimas que hacen parte del núcleo familiar más cercano del afectado, como lo son sus hijos, padres, esposa o compañera y adoptados.
El estándar quedó establecido a través de la siguiente herramienta metodológica: 52 C1, archivo “ExpFisico” –CuadernoLlamamientGarantia F.37 -44.pdf. -Pág.27-36. Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Regla general en el caso de muerte Relación afectiva conyugal y paterno – filial Relación afectiva del 2° de consanguinida d o civil Relación afectiva del 3er de consanguinida do civil Relación afectiva del 4° de consanguini dad o civil.
Relación afectiva no familiar (terceros damnifica dos) Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 Según el mismo precedente, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, será necesaria la prueba de la relación afectiva.
Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva. En dicho sentido de conformidad con lo determinado por el Consejo de Estado, se mantiene lo decidido en primera instancia, así: DEMANDANTE CALIDAD SMLMV Álvaro Villegas Arcos Padre 100 Elodia Bermeo Zambrano Madre 100 José Vicente Valenzuela Sotto Compañero permanente 100 Wilber Valenzuela Villegas Hijo 100 Yineth Valenzuela Villegas Hija 100 Fernando Silva Villegas Hijo 100 José Vicente Valenzuela Villegas Hijo 100 Álvaro Villegas Bermeo Hermano 50 Nelson Villegas Bermeo Hermano 50 Omar Villegas Bermeo Hermano 50 Marggiiore Villegas Bermeo Hermana 50 1.
Alteración grave a las condiciones de existencia o daños a la vida de relación. Por otra parte, los demandantes solicitaron la indemnización de los perjuicios ocasionados a título de daño a la vida de relación o alteración grave a las condiciones de existencia. Esta tipología de perjuicio fue abandonada a partir de la Sentencia de Unificación del 14 de septiembre del 2011.
Los perjuicios alegados sólo podrían ser reparados sí coinciden con alguna de las categorías de perjuicios reconocidos por la jurisprudencia actualmente. Los demandantes no expusieron ningún concepto como perjuicio por daño a la vida de relación, por ende, puede resumirse en la afectación de tipo moral. Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada • Daños materiales en la modalidad de lucro cesante De conformidad con las pruebas practicadas en el proceso de primera instancia, la señora María Luzmila Lozada de Orozco, testificó bajo la gravedad de juramento en audiencia del 5 de octubre de 2022, que la señora Neida Villegas Bermeo “trabajaba para ayudar a las obligaciones de la casa, vendía comidas rápidas”, igualmente lo hizo el señor Hipólito Bermeo Córdoba, quien indicó que “era muy trabajadora, ella se dedicaba a vender comida rápida en la calle, empanadas, buñuelo, papas, y le echaba marranitos y pollitos, para ayudar en el sustento de la comidita”.
Dado que no se tacharon los testigos de conformidad con el artículo 211 del Código General del Proceso, es posible determinar que la señora Neida Villegas Bermeo, realizaba una actividad productiva lícita. De conformidad con lo anterior, si bien, no se acreditó el monto de los ingresos, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Exp. 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572) con Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón, respecto del reconocimiento y tasación de perjuicios materiales, es procedente la aplicación de la presunción del salario mínimo: “iv) De no probarse el ingreso, pero sí el desempeño de una actividad productiva lícita, la liquidación se hará con sustento en el salario mínimo legal vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa.
Igual se hará en el caso del ama de casa o de la persona encargada del cuidado del hogar, conforme a los términos y condiciones consignados en la sentencia de unificación del 27 de junio de 2017, proferida dentro del proceso con radicación 50001-23-31-000-2000-372-01 (33.945).” En este sentido, se aplica la presunción del salario mínimo mensual legal vigente para determinar dichos perjuicios, incluso en ausencia de prueba de ingresos.
Por ende, aunque para la demandada E.S.E Hospital María Inmaculada pueda parecer insuficiente la respuesta de los testimonios practicados en audiencia de pruebas del 5 de octubre de 2022, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, prevalece la presunción de un salario mínimo mensual legal vigente. En consecuencia, la compensación por los daños materiales se otorgará a través de una condena en abstracto, la cual será objeto de liquidación en la primera instancia mediante un incidente de liquidación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
COSTAS Teniendo en cuenta que en el presente trámite el recurso de apelación le fue parcialmente favorable a la parte demandante y se le reconoció el derecho de que el llamado en garantía le reembolse lo que deba pagar por esta sentencia, no se condenará en costas a la recurrente. Sentencia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Reparación Directa 18001-33-33-002-2012-00367-01 E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Modificar el numeral sexto de la decisión, el cual quedará así: “SEXTO: CONDENAR a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a reembolsar a la E.S.E Hospital María Inmaculada, los valores que con ocasión de este fallo tenga que pagar a título de condena, en los términos y condiciones del contrato de seguro y hasta la concurrencia de la suma asegurada en la póliza 1001544, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás apartes la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2022, por la cual, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Florencia –Caquetá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO. SIN costas en esta instancia.
CUARTO: Una vez en firme la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Judicial SAMAI. Esta providencia fue discutida y aprobada en sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLESE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada53 Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 53 Magistrada titular del despacho primero del Tribunal Administrativo de Caquetá y encargada del despacho segundo de la misma corporación por Acuerdo 029 del 20 de febrero de 2024 emanado del Consejo de Estado, en virtud de la aceptación de la renuncia al magistrado Pedro Javier Bolaños Andrade.