18001-33-33-003-2021-00492-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada Ponente (E)1: Edith Alarcón Bernal Florencia, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº 007 Expediente No. 18001-33-33-003-2021-00492-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 Procede la Sala Segunda de Decisión de esta Corporación a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. A S U N T O P R E V I O Si bien el despacho de la magistrada ponente (e) tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto -lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho-, es de observar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 se permite decidir los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, sobre el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado2 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición consolidada frente al derecho que le asiste al docente oficial, al tratarse de un servidor público; al reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, en aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006; siendo consonante esta posición con la adoptada por la Corte Constitucional, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, como se procede.

II. A N T E C E D E N T E S 2.1. La demanda3 La señora RUBIA INID CUÉLLAR OVIEDO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y MUNICIPIO DE FLORENCIA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, 1 Por expresa disposición del H. Consejo de Estado a través del Acuerdo N° 029 del 20 de febero de 2024. 2 Sentencia de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA- Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, veinticinco (18) de julio de 2018, Rad.

No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 3 Anexo 02 Expediente Digital. Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 2 con el fin de obtener la declaratoria de la existencia del acto ficto o presunto negativo configurado el 25 de mayo de 2021 producto de la petición relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías que le fueron reconocidas, y su consecuente nulidad, de conformidad con las leyes 1071 de 2006 y 1955 de 2019.

A título de restablecimiento del derecho, pidió ordenarles a las demandadas reconocer y pagar la indemnización moratoria, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta, en los términos de la Ley 1955 de 2019.

Igualmente, que las sumas reconocidas sean indexadas tomando como base la variación del índice de precios al consumidor; que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA y que se condene en costas a la parte accionada. Como fundamentos fácticos, expuso: El 13 de agosto de 2019 la señora Rubia Inid Cuéllar Oviedo solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho.

La cesantía se reconoció por la Secretaría de Educación Municipal de Florencia, a través de la Resolución No. 862 del 28 de agosto de 2019 y fue puesta a disposición por parte del FOMAG a través de entidad bancaria, el 21 de junio de 2020. En consecuencia, transcurrieron 234 días de mora, contados a partir del vencimiento de los 70 días hábiles que tenía la entidad para realizar dicho pago -31 de octubre de 2019- y hasta el momento en que efectivamente lo hizo.

El 25 de febrero de 2021 solicitó ante las demandadas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; no obstante, no se emitió respuesta alguna, configurándose con ello el silencio administrativo negativo el 25 de mayo de la misma anualidad, acto administrativo acusado. Como normas violadas, mencionó las siguientes: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5; y ley 1955 de 2019 artículo 57.

Como sustento del concepto de violación, expuso la demandante que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fueron promulgadas para regular la situación específica del pago de cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos. Estas leyes establecieron plazos de estricto cumplimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, fijando un período de 15 días, contados a partir de la presentación de la solicitud, para lo primero, y de 45 días para realizar el pago al servidor, tras la emisión del acto administrativo de reconocimiento.

En caso de incumplirse el plazo máximo de los 70 días -fijado jurisprudencialmente-, sin que la entidad hubiera efectuado el pago de la cesantía solicitada, se causa la sanción moratoria de que trata el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006. Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 3 Finalmente, indicó que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 se incorporó la responsabilidad de las entidades territoriales en el trámite de reconocimiento de las cesantías al personal docente.

En consecuencia, afirmó que existe total claridad del derecho que reclama la aquí accionante. 2.2. Contestación de la demanda4 La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en adelante FOMAG, se pronunció en oportunidad argumentando, básicamente, que: Se opuso a las pretensiones y condenas aduciendo que no existen los supuestos fácticos y jurídicos que logren acreditar las pretensiones invocadas en el escrito de demanda, en tanto los dineros de las cesantías fueron puestos a disposición de la actora el 21 de noviembre de 2019.

Indicó que conforme a la jurisprudencia y la normativa que regula la sanción moratoria reclamada en el presente caso, las cesantías de la docente fueron canceladas dentro de los plazos establecidos. Precisó que el Decreto 2831 de 2005 consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en tal sentido, existe una diferencia entre los trámites contenidos en este decreto y la Ley 1071 de 2006, sin embargo, en este tipo de asuntos se debe dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo.

Explicó que solicitudes de reconocimiento de prestaciones deben ser radicadas en la Secretaría de Educación de la respectiva entidad territorial, de conformidad con la Sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En este caso, el fondo es el que tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde al Ente Territorial, es decir, a las SECRETARIAS DE EDUCACIÓN y por otro lado se encarga a una sociedad fiduciaria de la administración de los recursos del fondo, y pagar las prestaciones sociales.

Con lo cual, será la entidad Fiduciaria la que deberá proceder con los pagos de las prestaciones, luego de contar con el Acto Administrativo emitido por la respectiva Secretaría, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible, según la disponibilidad de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Finalizó señalando que la indexación y la sanción mora son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación, en este caso, para la administración. 4 Anexo 16. Expediente digital. Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 4 Propuso como excepciones de mérito las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos atacados, (ii) improcedencia de la indexación de la condena, (iii) responsabilidad del ente territorial (iv) cobro de lo no debido y (vi) la genérica.

En este punto, sostuvo, que: Solicitó despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda. 2.3. Sentencia de primera instancia5 Mediante sentencia emitida el 22 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, se negaron las pretensiones de la demanda. Para ello consideró el iudex a quo, luego de realizar la transcripción normativa y jurisprudencial que da cuenta del régimen prestacional que cobija a la demandante, al igual que los fundamentos jurídicos que soportan sus pretensiones y lo probado en el proceso, que la actora solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por intermedio del ente territorial, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales, a razón de un día de salario por cada día de retardo, junto con su respectiva indexación, petición que no le fue contestada, por lo que se configuró un silencio administrativo negativo, constituyéndose un acto ficto o presunto del cual se reclama la nulidad.

Adujo que el FOMAG acreditó que el 21 de noviembre de 2019 realizó un pago parcial por concepto de sanción moratoria por valor de DIECISÉIS MILLONES DE PESOS M/CTE. ($16’000.000,oo), y al respecto, se tiene que, pese a que la apoderada de la demandante de manera inicial refiere haber recibido el pago el día 21 de junio de 2020, lo cierto es que aporta un certificado de consulta de pagos, en el cual reporta como fecha de alta del pago el día 21 de noviembre de 2019.

Señala que: En consecuencia, no se encuentra demostrada la mora alegada. 2.4. Recurso de apelación6 5 Anexo 35 en PDF. Expediente digital. 6 Archivo cargado en expediente electrónico en la plataforma Samai. Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 5 Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante solicitó una revisión exhaustiva del expediente, aduciendo que el a quo no tuvo en cuenta la fecha de radicado de cesantías parciales -13 de agosto de 2019- como se encuentra demostrado en la hoja ruta del expediente de la actora el cual da cuenta que a ella se le notifica su aprobación de cesantías el 28 de agosto de 2019 por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Florencia. Trajo a colación la sentencia unificada del Consejo de Estado en virtud de la cual se fijó como regla jurisprudencial las diferentes situaciones que se pueden presentar para establecer la sanción moratoria, para ello indicó que el cómputo de los términos de ley para su configuración inicia a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se cuentan los 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, aplicable al sector docente.

Aclaró que si bien es cierto dentro del presente proceso se vinculó a la Entidad Territorial a la que está adscrita la docente demandante, por conducto del contenido del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, también lo es que la única norma especial que trata el reconocimiento de sanción por mora a favor de los docentes del Magisterio es el Decreto 1272 de 2018, artículo 2.4.4.2.3.2.28 para concluir que el pago de sanción por mora debe hacerse con cargo a los recursos del FOMAG sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra que quien haya dado lugar a la configuración de la mora.

Descendiendo al caso concreto, adujo que la demandante solicitó el reconocimiento de su cesantía parcial el día 13 de agosto de 2019, las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución No. 862 del 28 de agosto de 2019, dicha resolución fue notificada el día 28 de agosto de 2019 y pagadas el día 21 de noviembre de 2019, por lo tanto transcurrieron días de mora a cargo de la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues omitió el cumplimiento de los términos dispuestos por la Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento y pago de la prestación, materializándose la sanción moratoria dispuesta en el parágrafo del artículo 5 de la mencionada disposición. Por lo tanto, los 15 días hábiles para expedir y notificar dicho acto fueron vulnerados por la entidad territorial.

Solicitó revocar la sentencia objeto de alzada para en su lugar, obtener una sentencia favorable a sus pretensiones. 2.5. Trámite procesal en segunda instancia Mediante acta de reparto con número de secuencia 20120 del 26 de octubre de 2023 le correspondió el conocimiento del presente asunto al Despacho Segundo de esta Corporación, siendo ingresado al Despacho el 24 de noviembre de esa misma anualidad, razón por la cual a través de auto del 22 de marzo de 2024 fue admitido el recurso de apelación incoado por el apoderado de la parte demandante ingresando para el correspondiente fallo de segundo grado, el pasado 11 de abril.

Problema jurídico En atención a los argumentos esbozados por la parte demandante en la alzada, frente a las consideraciones expuestas por el iudex a quo, corresponde a la Sala determinar si la señora RUBIA INID CUÉLLAR OVIEDO ¿Tiene derecho a que se le reconozca la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reclamadas en el año 2019? En caso positivo ¿Le compete al FOMAG el reconocimiento y pago o al ente territorial? De la resolución de los problemas jurídicos anteriores dependerá que la sentencia de primera instancia sea confirmada, revocada o modificada. 3.3.

Marco legal y jurisprudencial de la sanción moratoria al tenor de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente en vigencia de la Ley 1955 de 2019 La Ley 244 de 19957 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas -inicialmente- de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado, estableciendo una sanción por la mora en el pago de dicha prestación8.

Por su parte, el artículo 1 de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006-, dispuso que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.

Por su parte, el artículo 2 ídem, preceptuó que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación en comento. 7 “Por medio de la se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 8“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 7 No obstante, con la expedición de la Ley 1071 de 20069 se adicionó y modificó la anterior regulación, haciéndola extensiva al pago de las cesantías parciales10.

Frente a la mora en el pago, la misma normatividad señaló que: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional del Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Resaltado y subrayado fuera de texto). Luego, entonces, se tiene que la referida ley amplió la posibilidad del reconocimiento de sanción moratoria frente al trámite de solicitud de cesantías parciales, pero manteniendo la regulación concerniente a los términos para resolver la solicitud de cesantías definitiva, esto es: 10 días para ordenar correcciones o adiciones a la solicitud si a ello hubiere lugar, 15 días para resolver la solicitud, 5 días de ejecutoria y 45 días para el pago efectivo; es decir, que en regularidad de circunstancias entre la radicación de la solicitud y el pago de la prestación debe transcurrir máximo 65 DÍAS11.

De igual manera, debe señalarse que la sanción corresponde a un día de salario por cada día de retardo, para cuya acreditación basta certificar el no pago dentro de aquellos términos. En este punto se aclara que conforme la jurisprudencia, cuando la mora ocurre en la expedición del acto de reconocimiento, el cómputo de los términos se inicia a partir de la fecha de radicación de la solicitud, puesto que “no se compadece con el sentido de 9 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” 10 Artículo 1°.

Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1) Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2) Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.

Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”. 11“…existe línea jurisprudencial de la Sección Segunda en el sentido que el término para efectuar el pago efectivo de las cesantías es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud, si ésta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento.

Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 11 de julio de 2013, expediente 1496 11) Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 8 la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo12”.13 Al respecto, el Consejo de Estado en SENTENCIA DE UNIFICACIÓN del 18 de julio de 201814, manifestó: "Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional"15 E indicó: “(…) el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006".

(Negrilla fuera de texto). Respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria, el Consejo de Estado sentó la siguiente regla jurisprudencial: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 12 Nota original: “Ha sido lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

V. gr sentencia de la Subsección B, del 24 de abril de 2008, radicado interno 7008-2005, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que a su vez hace mención a la sentencia del 7 de diciembre de 2000, Subsección A, radicado interno 2020-00, CP. Dr. Alberto Arango Mantilla, y a la sentencia del 12 de diciembre de 2002, Subsección B, radicado interno 1604-01, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante.” 13Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de julio de 2013, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente nº 1496-11. 14 Exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961- 15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. De lo anterior se colige que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, los cuales se describen así: Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Ahora bien, el Decreto 2831 de 2005 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 10 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG en tal sentido ha de indicarse que si bien es cierto el Decreto 2831 de 2005 –compilado en el Decreto Único Reglamentario del sector Educación: 1075 de 2015- fijó un trámite especial para el reconocimiento y pago de las cesantías de este personal, el cual incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del Fomag, también lo es que ese precepto reglamentario fue INAPLICADO por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.

Al respecto, esa Corporación explicó: “(…) dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.

En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así: “ARTÍCULO

89. PAGO DE CESANTÍAS DEL MAGISTERIO. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada” 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el Fomag efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.

La anterior disposición, fue declarada INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: “El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.

Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 11 En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital.

Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.

En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.

Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.

Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada” (Destaca la Sala) 126.

En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.

En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 12 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.

Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.

Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.

(…) 132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.” 133. La figura de la “excepción de ilegalidad” es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.

(…) De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.

(Subrayado y resaltado fuera de texto). Posteriormente, esto es, el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 13 Decreto 1272 de 201816, y ajustó el plazo -más no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a un término máximo de quince (15) días hábiles, contados a partir de la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario17.

En cuanto a la gestión de dichas solicitudes se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara18; a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo-, debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido19.

Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15-, debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo11, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria20, el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo21.

En la misma norma reglamentaria22 se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos del Fomag, “sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas”.

Así mismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de “interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible”.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 del 25 de mayo de 201923, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. Allí también, se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o 16 “Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”. 17 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 18 Artículo 2.4.4.2.3.2.23. 19 Artículo 2.4.4.2.3.2.24. 20 Artículo 2.4.4.2.3.2.25. 21 Artículos. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27. 22 Artículo 2.4.4.2.3.2.26. 23 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 14 administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye la sanción moratoria por pago tardío de cesantías;

(ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2023 con la Ley 2294 de 202324, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.

Transcríbase el artículo 57 de la ley del PND 2022-2026, a saber: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. 24 “Por el cual se expide El Plan Nacional de Desarrollo 2022- 2026 “Colombia Potencia Mundial De La Vida”. Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 15 PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023.

El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. Nótese que además de la modificación al procedimiento para reconocer las cesantías -en el sentido de que, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, la entidad territorial sería la encargada de forma exclusiva en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación-, se estableció una responsabilidad directa del pago de la sanción moratoria que se llegare a generar por el retardo en el pago de las cesantías, asignado ahora a estas entidades.

Lo anterior quiere significar que tienen estos entes la obligación de saldar la mora que por cuenta de su incumplimiento en el trámite del reconocimiento hubieren podido generar. Así, en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se preceptuó que es a través del TES como el legislador crea la nueva fuente de recursos destinados al pago de dicha indemnización pecuniaria, siempre que le sea imputable al Fomag, y en todo caso, por las causadas a diciembre de 2022 a fin de evitar afectar los recursos de las prestaciones sociales que tiene a su cargo el Fomag.

Fue entonces a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- que se instituyó en la entidad territorial una obligación de pago por su responsabilidad en la mora en el reconocimiento de las cesantías de los docentes. Posteriormente, bajo la misma filosofía del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, consistente en no afectar los recursos del Fomag y atribuir responsabilidades a las entidades directamente involucradas en el reconocimiento y pago de las cesantías, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 942 de 202213, con el fin de “optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del mismo (…)”.

Empero, como en el sub examine lo que se debate entraña única y exclusivamente una sanción mora causada en el año 2019, la Sala no considera menester efectuar precisiones reglamentarias posteriores a dicha anualidad en tanto no se corresponden para la solución del presente asunto. Colofón de todo lo anterior, para las sanciones causadas entre la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- y el 31 de diciembre de Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 16 2022, si bien la Fiduciaria debe efectuar el pago de dicha penalidad, en su calidad de administradora del Fomag, lo cierto es que ello debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES, de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019.

Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de estas, que le sea imputable conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de las cesantías, y aunque no se hizo extensa mención por los efectos de la aplicación de la ley en el tiempo, del procedimiento que actualmente tiene regulado el Gobierno Nacional a partir del Decreto 942 de 2022, lo cierto es que existe obligación a cargo de la Fiduciaria, de responder con su propio patrimonio por el pago de la sanción moratoria, pero a partir del 1 de enero de 2023 –lo que no aplica en el sub examine-.

Al respecto, la Sala trae a colación el análisis que hizo la Sala de Consulta y Servicio y Civil del Consejo de Estado, al absolver una consulta sobre la competencia para decidir las solicitudes de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías a docentes afiliados al Fomag, en vigencia de la Ley 1955 de 201925, as saber “Como se aprecia, esta norma legal [se refiere al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019] introdujo varias modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al Fomag, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, así: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.

Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de 25 Concepto del 28 de julio de 2023 (exp. 2022-00213, C. P. Ana María Charry Gaitán).

Cabe mencionar que, sobre las sanciones por mora con cargo al Fomag, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, de la siguiente manera: “(…) Como se observa, dicha norma, volvió a autorizar al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería con el fin de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag, causadas hasta diciembre de 2022, a pesar de que tales sanciones no podían causarse en cabeza de dicho fondo, después del 25 de mayo de 2019, en atención a lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de ese año. En todo caso, y en vista de lo dispuesto por la citada ley, mediante el Decreto 942 de 2022 se precisó el trámite a seguir ante las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, para futuros casos”.

(Negrilla y subrayas fuera de texto). 3.4. Solución del asunto En la sentencia objeto de alzada el iudex a quo estableció que a la parte demandante no le asiste el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales que reclama, pues consideró que tal mora NO se presentó, teniendo en cuenta que la petición fue presentada el 13 de agosto de 2019 y los 70 días que manda la jurisprudencia para empezar a contabilizar la penalidad, vencieron el 25 de noviembre de 2019 y como se acredita que la entidad dejó a disposición los dineros -$16.000.000- el 21 de noviembre de 2019, no hay lugar a reconocer sanción alguna.

La demandante a través de su apoderada judicial incoó recurso de apelación objeto de pronunciamiento y solicitó una revisión exhaustiva del expediente, aduciendo que no le asiste razón al juez de instancia, pues no tuvo en cuenta que la demandante solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales el 13 de agosto de 2019, que le fueron reconocidas mediante la Resolución No. 862 el 28 de agosto de 2019, notificada el mismo día, pero que al ser pagadas el 21 de noviembre de 2019, es claro que sí transcurrieron días de mora a cargo de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, omitiendo el cumplimiento de los términos dispuestos por la Ley 1071 de 2006, además de existir responsabilidad del ente territorial en los precisos términos de la Ley 1955 de 2019.

Para resolver el objeto de litigio en esta instancia, la Sala halla probados los siguientes hechos: El 13 de agosto de 2019 ante el Municipio de Florencia – Secretaría de Educación Municipal, la señora RUBIA INID CUÉLLAR OVIEDO en calidad de docente ¿con vinculación NACIONAL radicó solicitud de retiro parcial de cesantías para mejora de vivienda por la suma de DIECISÉIS MILLONES DE PESOS ($16.000.000).

Dicha solicitud fue debidamente autorizada por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 18 MUNICIPAL DE FLORENCIA a través de la Resolución N° 0862 el 28 de agosto de 2019, en cumplimiento del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

La parte actora se notificó personalmente de dicho acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales el mismo 28 de agosto de 2019 y allí mismo dejó expresa constancia de renuncia a términos de notificación y ejecutoria. También quedó probado el respectivo PAGO por la suma de $16.000.000, conforme a desprendible de pago emanado del Banco BBVA Colombia, de fecha 10 de julio de 2020, documento que, además, da cuenta de haber dejado a disposición los dineros en favor de la demandante el 21 de junio de 2020, tal y como se desprende de la Observación número 2 contenida en dicho desprendible, a saber: Sin embargo, con la demanda también se acompañó el siguiente documento: Documento que trae como FECHA DE ALTA a favor de la accionante por el importe de $16.000.000, el 21 de noviembre de 2019 con fecha límite de pago 21 de diciembre de 2019, en estado: VENCIDO.

Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 19 Finalmente, se halla probado que el 25 de febrero de 2021 solicitó ante las demandadas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; pero, no se emitió respuesta expresa alguna, configurándose con ello el silencio administrativo negativo el 25 de mayo de la misma anualidad, acto administrativo que es el acusado.

Y también obra certificado de salario devengado por la señora CUÉLLAR OVIEDO para la vigencia 2019. Todo lo anterior, conforme al material probatorio documental aportado con la demanda como anexos. Luego, entonces, observa la Sala que si bien es cierto en el libelo demandatorio se reclama la sanción moratoria causada hasta el 21 de junio de 2020 –fecha en que según el desprendible de pago emanado del BBVA – fueron puestos a disposición las cesantías parciales reconocidas por el ente territorial a la docente actora-, también lo es que teniendo en cuenta la competencia dada por la ley al ad quem, solo se puede efectuar pronunciamiento frente a los argumentos del apelante y por el tema de análisis, una penalidad por el pago no oportuno de la referida prestación, es claro que será sobre los argumentos del recurso que se resolverá la presente causa procesal.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, no queda más que tener como fecha en que se dejó el dinero a disposición de la accionante el día 21 de noviembre de 2019 más no el 21 de junio de 2020, pues más allá de asistirle razón o no al a quo para tener como tal dicha fecha, aunado al valor probatorio que la Sala hubiere podido otorgar a dicho documento en comparación con el CERTIFICADO emanado directamente del BBVA, será esa fecha -21 de noviembre de 2019 la que se tendrá en cuenta para todos los efectos dentro de este asunto y sobre la cual se analizará si se incurrió o no en sanción moratoria, por ser esa la fecha que afirma la parte actora –VÍA RECURSO DE APELACIÓN- le fue puesto a disposición el dinero reconocido por concepto de cesantías parciales.

En consecuencia la Sala, a diferencia de lo expuesto por el juez de primera instancia, encuentra probado que en el sub examine, SÍ se causó sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías parciales en favor de la actora. Ello, teniendo en cuenta que una vez notificada personalmente la señora RUBIA INID CUÉLLAR OVIEDO de la Resolución N° 0861 del 28 de agosto de 2019, precisamente en esa misma fecha, dejó expresa constancia de renunciar a términos de notificación y ejecutoria, luego, entonces, como la petición de reconocimiento fue radicada ante el ente territorial el 13 de agosto de 2019, es claro que para el 28 de agosto de 2019 cuando se expidió el acto y se le notificó, sólo habían transcurrido 10 días hábiles de los 15 días que le otorga la ley al Municipio de Florencia – Secretaría de Educación Municipal.

De ahí que los 45 días para el PAGO oportuno en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, empezaría a contabilizarse a partir del día hábil siguiente, esto es, 29 de agosto de 2019, los cuales VENCIERON el 31 de octubre de 2019. En consecuencia, la sanción mora empezó a causarse a partir del 1 de noviembre y hasta el 21 de noviembre de 2019, por las razones antes anotadas.

Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 20 Ahora bien, visto lo anterior, la Sala advierte que la gestión de reconocimiento y pago de cesantías definitivas y/o parciales de los docentes tiene un procedimiento legal y reglamentario de carácter especial, dispuesto en la Ley 1071 de 2006 la cual se encuentra en armonía con la hoy vigente en la Ley 1955 de 2019 y el DUR del Sector Educación. En ese contexto, se observa que en el caso particular para cuando se radicó la solicitud de cesantías de la docente demandante -13 de agosto de 2019- ya regía lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019 –lo que ocurrió el 25 de mayo-, de modo que le correspondía a la entidad territorial, la expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, conforme al procedimiento del Decreto 1272 de 2018, acto que debía ser proferido dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud –lo que en efecto ocurrió en oportunidad, esto es, a los 10 días hábiles de radicada la solicitud-, para después proceder a su notificación, pero esta vez sin la aprobación de la Fiduprevisora.

Finalmente, debió remitirlo para su pago en el plazo legal -45 días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto de reconocimiento-, lo que NO fue respetado por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. En ese orden, al tratarse de uno de los supuestos fácticos de expedición del acto de reconocimiento por fuera del plazo de 45 días que dispone la Ley 244 de 1995 - modificada por la Ley 1071 de 2006-, para el respectivo PAGO, en aplicación de uno de los criterios de unificación fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 201826, la sanción por mora transcurrió desde el día 56 hábil siguiente a la fecha de radicación de la respectiva solicitud y hasta el día anterior en que se puso a disposición los dineros en entidad bancaria, conforme lo afirma la parte actora en el recurso de alzada, período que en el caso particular corresponde al 1 de noviembre hasta el 20 de noviembre de 2019, es decir, 20 DÍAS DE MORA, así: Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Precisado lo anterior, observa la Sala que contrario a lo considerado por el juez de instancia, las cesantías de la demandante se le pagaron por fuera del plazo fijado en la ley para ello, causándose la consecuencia jurídica de penalidad económica por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, fijada en la Ley 244 de 1995.

Así mismo, observa la Sala que la responsabilidad del pago de dicha sanción moratoria le corresponde únicamente al FOMAG pues, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el trámite en cabeza del municipio de Florencia se adelantó en los términos de ley, evidenciándose que no fue retraso alguno de su parte. En consecuencia, la Sala REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, para en su lugar conceder parcialmente las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, no sin antes advertir que si bien le compete al FOMAG el pago de la sanción mora en favor de la demandante, también lo es que en aplicación del PARÁGRAFO 26 Exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 21 TRANSITORIO del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dicho pago NO puede ser efectuado con los recursos propios destinados al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del personal docente sino como claramente lo ha indicado el legislador así: “(…)

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. Así las cosas, para la Sala queda claro que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, las entidades territoriales deben responder con su propio pecunio por la sanción moratoria que se cause por el pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al Fomag, SIEMPRE que el retardo se hubiera generado con ocasión del incumplimiento de los plazos para decidir sobre el reconocimiento de la prestación y remitir el acto ejecutoriado a la Fiduprevisora para su respectrivo pago, lo que no acontece en el sub judice. 3.5.

Condena en costas Conforme con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, el juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. A su vez, el artículo 365 del CGP dispone en esta materia lo siguiente: “CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación…”. Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 22 Conforme a la citada disposición, para la condena en costas se deberán atender los elementos objetivos, sin tener en consideración análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes.

En ese entendido y al prosperar las pretensiones de la demanda, se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandada y en favor de la demandante, quien resultó victoriosa vía recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 5° numeral 1 inciso final del Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016. Las agencias en derecho se fijan así: (i) por la primera instancia: el equivalente al cuatro (4%) de las pretensiones de la demanda y (ii) por la segunda instancia: el equivalente a un (1) s.m.l.m.v., las cuales se liquidarán por la secretaría del a quo.

D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia emitida el 22 de junio de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora RUBIA INID CUÉLLAR OVIEDO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

En su lugar, se dispone SEGUNDO: DECLARAR la existencia del acto ficto o presunto respecto de la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria configurado a partir del 25 de mayo de 2021 y su consecuente NULIDAD, en virtud del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción mora en favor de la señora RUBIA INID CUÉLLAR OVIEDO.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a favor de la señora RUBIA INID CUÉLLAR OVIEDO la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas, consistente en un día de salario por cada día de retardo, la cual se liquidará, de conformidad con la asignación básica diaria vigente, devengada en el año 2019 por la mora en que se generó de 20 DÍAS, causada entre el 1 y el 20 de noviembre de 2019.

Para ello deberá tenerse en cuenta el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por las razones expuestas en la parte considerativa.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS de ambas instancias a la parte demandada vencida y en favor de la parte demandante. Fíjense como agencias en derecho las siguientes: (i) por la primera instancia: el equivalente al cuatro (4%) de las pretensiones de la demanda y (ii) por la segunda instancia: el equivalente a un (1) s.m.l.m.v., de conformidad con lo establecido en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura; las cuales se liquidarán por la secretaría del a quo.

Expediente No. 18001333300320210049201 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rubia Inid Cuéllar Oviedo Demandado: Nación – Mineducación – FOMAG y Otro Tema: Sanción mora - Leyes 244/1995, 1071/2006 y 1955/2019 23 QUINTO: En firme esta decisión, VUELVA el proceso al juzgado de origen para lo de su competencia, previa anotación en SAMAI.

Notifíquese y cúmplase. Las magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL (E) YANNETH REYES VILLAMIZAR Salva voto parcial ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx