Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA – reintegro provisionalidad - Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ANDREA CAROLINA SUTHA MEJÍA Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Litisconsorte Necesario: NAUDY MARCELA CAICEDO GUZMÁN Radicación: 180013333001-2016-01016-01 Acta de discusión 25 de la fecha Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observado causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide el recurso de apelación presentado por la Rama Judicial, parte demandada, contra la sentencia proferida el 19 de febrero de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.
En esta providencia se analizará las clases de vinculación laboral al interior de la Rama Judicial, la licencia no remunerada como situación administrativa, y la clase de motivación de los actos administrativos cuando se da por terminado la vinculación laboral de un servidor público nombrado en provisionalidad. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones Andrea Carolina Sutha Mejía, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda a la Nación – Rama Judicial, pretendiendo que: i. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución nro. 03 del 19 de julio de 2016 “por medio de la cual se concede una licencia no remunerada al secretario en propiedad y se hace un nombramiento en provisionalidad en el mismo cargo”; así como también del acta de posesión del 21 de julio de 2016 suscrito por la señora Naudy Marcela Caicedo Guzmán. ii.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada al reintegro de la señora Sutha Mejía al cargo de secretario grado 10 en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de la ciudad de Florencia o a uno de igual o mejores condiciones, así como también al pago de todos los emolumentos dejados de percibir. 1 Folios 47 al 81 del archivo 1.
C1. del expediente judicial electrónico. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 iii. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 y se condene en costas. 1.1.2.
Hechos Fundamentó las pretensiones en los siguientes supuestos fácticos: i. Andrea Carolina Sutha Mejía ingresó a la Rama Judicial el 9 de agosto de 2010, nombrada en provisionalidad en el cargo de secretaria del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia, con ocasión de una licencia no remunerada que le concedieran al titular del cargo. ii.
Se extendió en el tiempo su nombramiento, salvo en dos (2) oportunidades cuando se nombró como jueza, a saber: Del 1 de octubre de 2014 (sic) al 31 de enero de 2014 y del 15 de agosto de 2014 al 15 de noviembre del mismo año. iii. El último nombramiento que se le realizó fue a través de la Resolución nro. 12 del 14 de noviembre de 2014, el cual fue sometido a la condición de duración hasta tanto terminara la licencia no remunerada del titular del cargo, o hasta que éste renunciara a esta. iv.
Luis Enrique Cabrera Rojas, titular del cargo, solicitó nueva licencia el 19 de julio de 2016, la cual fue concedida el mismo día mediante la Resolución nro. 03 de la fecha, en la que se decidió: “Primero: Conceder licencia no remunerada al señor LUIS ENRIQUE CABRERA ROJAS (…) a partir del 21 de julio de 2016 por el término de dos años.
Segundo. Nombrar en provisionalidad a NAUDY MARCELA CAICEDO GUZMÁN (…) como Secretaria Grado 10 de este Juzgado por el término que dure la licencia del titular del cargo o renuncie a ella”. Con ese nombramiento se le terminó su nombramiento de manera tácita. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró que el acto administrativo que se demanda vulneró los artículos 2, 4, 6, 29, 40 y 209 de la Constitución Política; 130, 132, 142 y 149 de la Ley 270 de 1996; y 67, 68, 69, 74, 75 y 76 del CPACA.
Como concepto de vulneración, determinó que el acto administrativo se encuentra viciado por infringir las normas en que debería fundarse, vulneración al derecho de audiencia y de defensa, falta de motivación y falsa motivación, así como también abuso de poder. Se sustentaron así: - Infracción de las normas en que debería fundarse: partió por aclarar que el nombramiento se había realizado en provisionalidad, atendiendo la situación administrativa presentada por el titular del cargo – secretario, grado 10 -, del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia.
Señaló que la Corte Constitucional sobre ese tipo de nombramiento ha considerado que cuentan con estabilidad relativa, en tanto que no se puede terminar tácitamente como ocurrió en el caso de la actora. Pues para poder desvincularla – agregó – se debía presentar los siguientes supuestos: 2 En adelante CPACA. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 Que el titular retornara al empleo. Expedirse acto administrativo de terminación del nombramiento en provisionalidad, debidamente motivado.
Añadió que “En el caso concreto, desde 2009 el titular del empleo está en licencia no remunerada, que ha sido objeto de prórrogas sucesivas. Independientemente de la legalidad de esa situación, de la que podría pensarse que realmente el empleo ha estado vacante desde 2013, cuando venció la primera prórroga, lo cierto es que el Dr. Cabrera estaba separado del empleo de secretario y en licencia no remunerada, por lo que no era posible que pidiera una nueva licencia, sino que hubiera retornado definitivamente a su empleo (pero no lo hizo) o que hubiera pedido una nueva prórroga.
Realmente lo que se le concedió fue otra prórroga, pero para justificar de alguna manera la exótica desvinculación tácita de Andrea Carolina, se le concedió una nueva licencia. En todo caso, el empleo nunca estuvo vacante, y a la fecha del nombramiento de la Dra. Naudy Caicedo y de su posesión, Andrea Carolina ocupa en provisionalidad el cargo, de tal suerte que esa forma de desplazarla de su empleo es a todas luces irregular”.
Por lo anterior, consideró que la Jueza de Familia que expidió el acto administrativo demandado vulneró la posición jurisprudencial frente a la terminación de nombramientos en provisionalidad y los artículos 6, 29, 209 de la Constitución Política, entre otros. - Vulneración del derecho de audiencias y de defensa. Como quiera que el cargo que desempeñó la actora y del que se le terminó su nombramiento, nunca estuvo vacante, pues la persona que lo ocupada en propiedad nunca retornó al mismo, por lo que no se cumplió la condición para que aquella fuera retirada.
Aunado a que nunca se le notificó el acto por medio del cual fue retirada de su cargo, vulnerando su derecho de contradicción. - Falta de motivación y falsa motivación: que el acto administrativo no cuenta con una motivación de la terminación del nombramiento de la funcionaria, y se adujo como motivación la concesión de una licencia, cuando en realidad se trató de una prórroga. - Abuso de poder: que la Jueza que expidió el acto administrativo abusó de su facultad de nominación y usó una potestad discrecional que no tenía. 1.2.
Contestación de la demanda3 Tanto la Rama Judicial como la litisconsorte necesaria, guardaron silencio. 1.3. Sentencia de primera instancia4 El 19 de febrero de 2021, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, profirió sentencia en la que se dispuso:
PRIMERO. - DECLARAR la nulidad de la Resolución 03 del 19 de julio del 2016, suscrita por la Juez Segundo Promiscuo de Familia de Florencia, Caquetá, mediante la cual, concedió una licencia no remunerada al señor LUIS ENRIQUE CABRERA 3 Folio 108 del archivo nro. 1 del C1, expediente judicial electrónico. 4 Archivo 9 C.1. del expediente judicial electrónico.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 ROJAS y nombró en provisionalidad a la señora NAUDY MARCELA CAICEDO GUZMÁN en el cargo de Secretaria Grado 10, declarando insubsistente de manera tácita a la señora ANDREA CAROLINA SUTHA MEJÍA.
SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL a reintegrar a la señora ANDREA CAROLINA SUTHA MEJÍA, al cargo de Secretaria Grado 10 del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia o a uno de iguales o mejores condiciones, siempre y cuando no hayan sido provistos por concurso, no haya sido suprimido o la accionante haya llegado a la edad de retiro forzoso.
Así mismo, se CONDENA a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL, al pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el 19 de julio del 2016 hasta el 19 de julio del 2018, descontando las retribuciones que la señora Andrea Carolina Sutha Mejía haya percibido por trabajo en el sector privado o público, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la fórmula consignada en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. La a quo revisó el marco normativo y jurisprudencial del régimen de provisionalidad en la Rama Judicial, situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en la licencia no remunerada y el deber de motivación para la desvinculación de cargos en provisionalidad.
Después de hacer un análisis del material probatorio, encontró la primera instancia que la señora Sutha Mejía se vinculó en provisionalidad a la Rama Judicial como secretaria del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de la ciudad de Florencia, en donde dicho nombramiento se limitó en el tiempo hasta el término de la licencia del titular del cargo o su renuncia. Por esto, para poder dar por terminado el nombramiento de la actora, debía ocurrir, bien la finalización de la licencia concedida al titular del empleo, o a través de acto administrativo debidamente motivado.
Además, encontró que el señor Luis Enrique Cabrera Rojas, como titular del puesto, en el año 2016 solicitó nuevamente licencia no remunerada por el término de 2 años; por lo que se trataba de una nueva prórroga a la anteriormente solicitada, atendiendo que no regresó a su cargo. Adujo que conforme a la Ley 270 de 1996 las licencias no remuneradas que se otorgan al interior de la Rama Judicial no pueden ser prorrogadas, siendo necesario para poder solicitar nuevamente la concesión de dicha licencia, que por parte del titular regresara a su cargo y desde allí elevara tal solicitud.
Colofón de lo anterior, determinó que la Resolución nro. 3 de 2016 infringió las normas en que debería fundarse, pues se prorrogó una situación administrativa que se encuentra vedada por el ordenamiento jurídico. Expuso que “la señora ANDREA CAROLINA SUTHA MEJÍA fue declarada insubsistente de manera tácita, por cuanto, con la expedición de la Resolución 03 del 19 de julio del 2.016 se nombró a la señora NAUDY MARCELA CAICEDO GUZMÁN en el cargo de Secretaria Grado 10, sin que se cumpliera alguno de los presupuestos para el retiro del servicio de la señora Sutha Mejía, esto es, la finalización de la licencia concedida al titular Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 del cargo y su posterior regreso al ejercicio de las funciones como Secretario o a través de acto administrativo debidamente motivado”. 1.4.
Recurso de apelación5 La parte demandada apeló. Como objeto del recurso, solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Como argumento de disenso, manifestó que la declaratoria de insubsistencia es una medida legal, por medio de la cual se declara sin efectos el nombramiento que se haya realizado a un empleado.
Expuso que no se vulneraron las disposiciones expresadas por la actora, por cuanto se fundamentó en una facultad discrecional contemplada en el numeral 4 del artículo 20 del Decreto 2699 de 1991, y otras normas, en especial el numeral 4 del artículo 99 de la Ley 270 de 1996, atendiendo que el “…convocante accedió mediante un nombramiento en provisionalidad, mecanismo por el cual accede una persona a un cargo de carrera sin haber participado en el proceso de selección de personal previsto en la ley; circunstancia por la cual, el nominador podía ejercer válidamente la facultad discrecional al momento del retiro del servicio”.
En razón a lo anterior, reiteró - en diversas oportunidades - que el cargo que desempeñó la actora no le otorgó un fuero de estabilidad, lo que hacía viable desde todo punto de vista, la utilización por parte del nominador de la figura del retiro discrecional. Agregó que de las pruebas aportadas tampoco se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo de retiro.
Añadió que era deber de la parte actora acreditar que los motivos fueron distintos a los de la buena marcha de la administración, situación que no ocurrió. Manifestó que no se podía pasar por alto que el acto demandado buscó fue proveer la licencia del titular. 1.5. Trámite de segunda instancia 1.5.1. Admisión del recurso de apelación El 31 de agosto de 20216 le correspondió al despacho el conocimiento del presente proceso en esta instancia, el cual mediante auto del 29 de octubre de siguiente7, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 1.5.2.
Alegatos en segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, no fue procedente el traslado para alegatos, ingresando el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes, ni la rendición del concepto por el Ministerio Público. II. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo consagrado en los artículos 153 (competencia de los Tribunales 5 Archivo 12, C.1. del expediente judicial electrónico 6 Archivo 16, C.1. del expediente judicial electrónico. 7 Archivo 19, C.1. del expediente judicial electrónico.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la situación administrativa - licencia no remunerada – otorgada al señor Luis Enrique Cabrera Rojas, estuvo bien concedida, y por ello, se cumplió con el requisito de terminación del nombramiento de Andrea Carolina Sutha Mejía, por lo que hay lugar a revocar la sentencia del 19 de febrero de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo que accedió a las pretensiones. 2.3.
Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, en tanto la demanda se presentó dentro del término establecido por el numeral 2, literal d) del artículo 164 del CPACA, esto si tenemos en consideración que el acto administrativo acusado se expidió el 19 de julio de 20168.
El 19 de septiembre de 20169 se presentó requisito de procedibilidad10 ante la Procuraduría 25 Judicial II para Asuntos Administrativos, el cual se declaró fallido ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes, al no existir ánimo conciliatorio, esto el 1 de diciembre de la misma anualidad11. La demanda se presentó el 2 de diciembre de 201612, es decir, en término. Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa formal, se tiene que la demanda se circunscribe a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución nro. 3 del 2016, mediante el cual afectó a la persona que demanda, pues llevó a que no continuara con la vinculación como Secretaria del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación – Rama Judicial, entidad que expidió el acto administrativo que se demanda. 2.4.
Tesis La Sala confirmará la sentencia, en la medida en que el recurrente incumplió la carga mínima de sustentación del recurso que le impone el artículo 322 del CGP y por tanto no realizó reparos a partir de los cuales pudiera realizarse la eventual revocación o modificación de la providencia impugnada. 2.5. De los empleados públicos, su forma de provisión y sistema de carrera administrativa de la Rama Judicial – situaciones administrativas - El artículo 123 de la Constitución Política dispone que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así mismo determina que están al servicio del Estado y de la comunidad; y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. 8 Folios 5 y 7 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 9 Folio 3 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 10 Folios 19 al 21 ibídem. 11 Folios 3 y 4 ibídem. 12 Folio 82 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 Posteriormente el artículo 125 ibidem constitucionalizó el sistema de carrera administrativa e identificó otras categorías para el ejercicio de la función pública.
La norma señala en su tenor literal: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)” El Congreso de la República, en ejercicio de la facultad determinada en el artículo 15013 de la Constitución Política, expidió la Ley 270 de 199614, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que regula y desarrolla el sistema de empleo público al interior de la Rama Judicial, por tratarse de un sistema de carrera autónomo y especial.
En efecto, el artículo 130 de la ley en comento se refiere a la clasificación de los empleos en los siguientes términos: “Artículo 130. Clasificación de los empleos. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial.
Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso. Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo.
Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales;
Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito 13 Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes (…). 14 Estatutaria de la administración de justicia Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial”.
Ahora, en lo que respecta a la forma provisión de los cargos, el artículo 132 ibidem, establece lo siguiente: Artículo 132. FORMAS DE PROVISIÓN DE CARGOS DE LA RAMA JUDICIAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: 1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. 2.
En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. (…) 3. En encargo.
El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas.
Ahora bien, el artículo 135 de La ley Estatutaria de Administración de Justicia consagra las situaciones administrativas en las que se pueden hallar los empleados y funcionarios de la Rama Judicial, así: i) En servicio activo, que comprende el desempeño de sus funciones, la comisión de servicios y la comisión especial; y ii) Separados temporalmente del servicio de sus funciones, esto es: en licencia remunerada que comprende las que se derivan de la incapacidad por enfermedad o accidente de trabajo o por el hecho de la maternidad, y las no remuneradas; en uso de permiso; en vacaciones; suspendidos por medida penal o disciplinaria o prestando servicio militar.
Por otro lado, el artículo 142 de la Ley 270 de 1996, consagra la licencia no remunerada, en los siguientes términos: Artículo 142. LICENCIA NO REMUNERADA. Los funcionarios y empleados tienen derecho a licencia no remunerada hasta por tres meses por cada año calendario, en forma continua o discontinua según lo solicite el interesado.
Esta licencia no es revocable ni prorrogable por quien la concede, pero es renunciable por el beneficiario. El superior la concederá teniendo en cuenta las necesidades del servicio. Así mismo, se concederá licencia no remunerada a los funcionarios de Carrera para proseguir cursos de especialización hasta por dos años o actividades de docencia, investigación o asesoría científica al Estado hasta por un año, previo concepto favorable de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
PARÁGRAFO. Los funcionarios y empleados en Carrera también tienen derecho a licencia, cuando hallándose en propiedad pasen a ejercer hasta por el término de dos años, un cargo vacante transitoriamente en la Rama Judicial. (Resalta la Sala) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 En cuanto al otorgamiento de la licencia a que alude la norma en cita, el artículo 143 de la Ley 270 de 1996 establece que la decisión al respecto está encomendada en “la Sala de Gobierno de la Corporación nominadora, o por la entidad o funcionario que haya hecho el nombramiento”.
Figura que fue ampliamente analizada por el Consejo de Estado en sentencia del 20 de septiembre de 202015, Sección Segunda, con ponencia del consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, que, para el caso bajo análisis, vale la pena extraer lo siguiente: “…Bajo esa línea argumentativa, la Sala estima que cuando el legislador empleó la expresión «transitoriamente» en el parágrafo del artículo 142, no tenía la intención de calificar el tipo de vacante que se pretendía proveer, sino que el desempeño en ese empleo, por parte del servidor judicial de carrera, iba a ser transitorio, por el término allí indicado.
De manera que la desafortunada redacción del artículo no puede ir en desmedro de los derechos de los servidores de carrera a quienes tal medida les brinda la oportunidad de acceder a un mejor empleo, así sea, en forma transitoria. Ahora bien, la Sala no desconoce que ante una simple verificación de la definición de las expresiones temporal16 y transitorio17 podría llegarse a la conclusión de que se pueden usar como sinónimo y que el empleo de una palabra u otra es indistinto; sin embargo, esta es una conclusión apresurada, con miras a verificar el alcance de la norma que se analiza.
En efecto, el término temporal, como se señaló líneas atrás, tiende a calificar la vacante y atañe al tiempo o temporalidad que de esta se predica, mientras que lo transitorio busca calificar el ejercicio del empleo en la vacante, que es, por decirlo de algún modo, pasajero o por la periodicidad allí indicada…” (lo subrayado de la Sala) En lo que concerniente a la prórroga de dicha licencia, de antaño la misma Corporación estableció: “Es claro que la redacción que se consignó en el art. 142 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la licencia no remunerada no comporta prórroga del termino previsto para desempeñar otro cargo en la Rama una vez finiquitado el término de dos años, término que se advierte prudencial para efectos de que se convoque a concurso el cargo así provisto en provisionalidad, si es de aquellos que pertenece a carrera, o en su defecto para que, si es de aquellos sometidos al régimen de libre nombramiento y remoción, el titular decida su permanencia en el mismo o su reintegro al cargo en propiedad, renunciando a cualquiera de los dos destinos, el de propiedad en cuya licencia desempeña otro empleo, o al otro para reintegrarse al empleo en propiedad”18. 2.6.
De la motivación de los actos administrativos de retiro Sobre la motivación de los actos administrativos de insubsistencia o desvinculación de los empleados en provisionalidad, en cargos de carrera administrativa, la Corte Constitucional de manera reiterada ha expresado19: 15 Dentro del proceso radicado nro. 17001-23-33-000-2013-00518-01 (4441-14). 16 Según la página web de la Real Academia de la Lengua las definiciones de la palabra temporal son las siguientes: 1. adj.
Perteneciente o relativo al tiempo. 2. adj. Que dura por algún tiempo. 3. adj. Secular, profano. 4. adj. Que pasa con el tiempo, que no es eterno. 5. adj. Gram. Que expresa tiempo. 17 Según la página web de la Real Academia de la Lengua las definiciones de la palabra transitorio son las siguientes: 1. adj. Pasajero, temporal. 2. adj. Caduco, perecedero, fugaz. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2013, dentro del proceso de radicación nro. 05001- 23-31-000-2003-02119-01(1574-12), y con ponencia del Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 19 Corte Constitucional-Referencia: expediente T-2.534.270, Demandante: Gustavo Andrés Becerra Mejía, Demandado: Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diez (2010) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 “3.1.4.
De igual manera, el ordenamiento jurídico ha previsto que, en el evento de presentarse una vacancia temporal o definitiva, en un cargo de carrera administrativa, este pueda ser provisto de manera provisional con una persona que reúna los requisitos del cargo y en lo que respecta a su estabilidad laboral, se puede afirmar que, dichos cargos, gozan de una estabilidad intermedia en razón a que, ante la vacancia de manera temporal o definitiva del cargo, la entidad nominadora, debe iniciar las actuaciones administrativas tendientes a realizar una convocatoria para proveerlo mediante el concurso de méritos y mientras ello ocurre el funcionario que se encuentre en provisionalidad debe permanecer en el cargo al cual fue nombrado, hasta que sea provisto mediante concurso y el funcionario designado tome posesión del mismo.
La jurisprudencia de esta Corporación, ha sido enfática en señalar que el retiro de los servidores públicos vinculados a la administración pública en provisionalidad en cargos de carrera administrativa debe hacerse mediante acto motivado, así sea de manera concisa. Ello, teniendo en cuenta que si bien es cierto que los actos administrativos gozan del principio de legalidad, los mismos pueden ser controvertidos ante las jueces competentes.
Es por ello que, en la medida en que la entidad no informa las razones que sustentaron la decisión de desvinculación, se están vulnerando los derechos fundamentales del afectado, como son el debido proceso y la defensa. De conformidad con lo expuesto se puede afirmar que un servidor público que ha sido nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, disfruta de estabilidad laboral intermedia y en la medida que declaren la insubsistencia del nombramiento de su cargo, el acto administrativo por medio del cual el nominador toma la decisión debe ser motivado, manifestando las razones o las causales previstas en la ley.” Sobre el tema de la motivación de los actos de insubsistencia de empleados nombrados en provisionalidad, el Consejo de Estado20 en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, fue claro en establecer: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO21, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
(…) La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos17 de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su 20 Consejo de Estado. 23 de septiembre de 2010.
C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Rad No. 0883 – 2008. 21 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.” Esta posición se encuentra plenamente consolidada desde el punto de vista jurisprudencial, de manera que frente al retiro de los empleados vinculados en provisionalidad a la Rama Judicial, es clara la necesidad de justificación de las razones que dan sustento a la aplicación de esta modalidad culminación del vínculo de orden legal y reglamentario, en la medida en que configura como una expresión del principio democrático, del derecho al debido proceso y de publicidad en el ejercicio de la función pública.
La Corte Constitucional igualmente ha determinado que “no existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general (…) sobre la motivación de los actos administrativos.”22.
De lo expuesto, se concluye que es diáfana la exigencia en torno a la necesidad de motivación de los actos administrativos que disponen el retiro del servicio mediante la declaración de insubsistencia del nombramiento provisional en un cargo de carrera administrativa. 2.7. Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes elementos probatorios que demuestran supuestos fácticos: Acto administrativo que se demanda. - Resolución nro. 03 del 19 de julio de 201623 “por medio de la cual se concede una licencia no remunerada al secretario en propiedad y se hace un nombramiento en provisionalidad en el mismo cargo”, expedido por la Jueza Segundo Promiscuo de Familia de Florencia, en donde se consideró: “…Que al Secretario en propiedad de este Juzgado, mediante resolución 062 del 7 de julio de 2014, se nombró como Juez Segundo Promiscuo Municipal de Puerto López Meta por parte del Tribunal Superior de Villavicencio Meta y aun continua en el cargo, en tal virtud se hace necesario atender la petición elevada por él, en el sentido de concederle licencia no remunerada por el término de dos (2) tal como establece el inciso 2 artículo 142 de la ley 270 de 1996 Estatutaria de la Justicia Que debido a esta novedad se hace necesario nombrar a una persona con el lleno de los requisitos para que ocupe el cargo en provisionalidad durante el término que dure la licencia o se renuncie a ella por parte del Secretario Nominado en propiedad, por lo que se, RESUELVE:
PRIMERO: CONCEDER licencia no remunerada al señor LUIS ENRIQUE CABRERA ROJAS CC 17.640.684 de Florencia, Secretario grado 10 del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia a partir del 21 julio de 2016, por el término de dos (2) años. 22 Corte Constitucional. Sentencia SU.917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 23 Folio 6 y 7 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 SEGUNDO: NOMBRAR en provisionalidad a NAUDY MARCELA CAICEDO GUZMAN con CC 1.006.523.267 de Florencia Caquetá como Secretaria Grado 10 de este Juzgado por el término que dure la licencia del titular del cargo o renuncie a ella…” Actos administrativos de vinculación: - Resolución nro. 015 del 9 de agosto de 201024 el Nominador del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia, resolvió: “PRIMERO: Nombrar en provisionalidad a la Dra. Andrea Carolina Sutha Mejía, identificada con la cédula de ciudadanía 33369812 de Tunja, por el término de licencia concedido al empleado en propiedad, como Secretaria de este Despacho, con efectos fiscales a partir del 11 de agosto de 2011, inclusive…” - Resolución nro. 12 del 14 de noviembre de 201425, la Nominadora del mismo Juzgado, decidió: “PRIMERO: NOMBRAR en provisionalidad a ANDREA CAROLINA SUTHA MEJÍA con cédula de ciudadanía 33369812 de Tunja – Boyacá como secretaria grado 10 de este juzgado, por el término que dure la licencia del titular del cargo o renuncie a ella…” Tiempo laborado: La actora, conforme la certificación expedida por el Director Administrativo, Oficina de Coordinación Administrativa de Florencia, laboró para la Rama Judicial26, en los siguientes tiempos: - Del 11 de Agosto de 2010 hasta el 06 de Enero de 2014, en Provisionalidad como Secretaria Circuito del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Florencia - Caquetá. - Del 07 de Enero de 2014 hasta el 31 de Enero de 2014, en provisionalidad como Juez Circuito del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Florencia – Caquetá. - Del 01 de Febrero de 2014 hasta el 14 de Agosto de 2014, en provisionalidad como Secretaria Circuito del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Florencia - Caquetá. - Del 15 de Agosto de 2014 hasta el 15 de Noviembre de 2014 en Provisionalidad como Juez Municipal del Juzgado Municipal de Pequeñas Causas Laborales en Descongestión de Florencia – Caquetá. - Del 16 de Noviembre de 2014 hasta el 20 de Julio de 2016 en Provisionalidad como Secretaria Circuito del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Circuito de Florencia - Caquetá. Solicitud de licencia no remunerada: 24 Folios 40 y 41 ibídem. 25 Folios 42 y 43 ibídem. 26 Folio 9 ibídem.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 El 19 de julio de 201627, el señor Luis Enrique Cabrera Rojas, quien adujo que continuaba siendo Juez Segundo Promiscuo Municipal de Puerto López, Meta, solicitó se le concediera licencia no remunerada por el término de 2 años para ausentarse del cargo de secretario nominado que ocupaba en propiedad al servicio de ese Despacho Judicial.
El 27 de diciembre de 2019 mediante oficio DESAJVICER19-122028, la Coordinadora de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración de Justicia de Villavicencio, certificó: “Que de acuerdo a la información que reposa en la base de datos de nuestro sistema se constató: Que el Doctor el doctor LUIS ENRIQUE CABRERA ROJAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.640.684, labora en la Rama Judicial en este Distrito como JUEZ SEGUNDO PROMISCUO MUNICIPAL DE PUERTO LOPEZ- META en provisionalidad, desde el 21 de julio de 2014 HASTA LA FECHA”.
Pronunciamiento de la nominadora del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia, en sede de tutela: Mediante oficio nro. 5073 del 25 de julio de 201629 dirigido al Tribunal Superior del Distrito de Florencia, la Jueza que expidió el acto administrativo que se demanda, indicó: “…Desde ya, manifiesto que conforme lo señala el parágrafo del artículo 142 de la Ley 270 de 1.996- Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, los funcionarios y empleados en carrera, tienen derecho a licencia, cuando hallándose en propiedad pasen a ejercer hasta por el término de dos años, un cargo vacante transitoriamente en la Rama Judicial.
En virtud de este derecho, LUIS ENRIQUE CABRERA ROJAS, Secretario en propiedad, del juzgado donde laboro, con escrito enviado por correo electrónico, el 19 de julio de 2016, después de las 10 de la mañana, solicito (sic) el otorgamiento de licencia no remunerada por el término de 2 años. Y considerando la facultad que me otorga, el artículo 131 de la Ley 270 de 1.996, cuando precisa que la autoridad nominadora de la Rama Judicial, para los cargos de los juzgados, es el respectivo juez, atendí lo pedido, por LUIS ENRIQUE CABRERA ROJAS, y el mismo 19 de julio de 2016, en horas de la tarde expedí la Resolución Número 03, porque el día siguiente era festivo, y era imperioso que el servicio de Administrar Justicia, no sufriera desmedro alguno. pues somos juzgados de familia, que diariamente autorizamos el pago de cuotas alimentarias, tramitamos acciones de tutela, existen audiencias pendientes de celebrar y que han sido programadas con antelación. Expedida la citada Resolución, directamente le hice conocer esta decisión a ANDREA CAROLINA SUTHA MEJIA, persona que conforme lo señala la Resolución Número 04 del 21 de julio de 2014, fue nombrada durante el término que dure la licencia del titular del cargo o renuncie a ella, decisión de la cuál anexo copia.
Así mismo es importante señalar, que la licencia solicitada por LUIS ENRIQUE CABRERA ROJAS, es una licencia de carácter especial y no renumerada (sic), que la ley otorga a los funcionarios y empleados en propiedad, como un derecho y/o incentivo considerando la carrera judicial en que se encuentran y el buen desempeño que tienen al prestar el servicio de Administrar Justicia. 27 Folio 44 ibídem. 28 Folio 136 ibídem. 29 Folios 45 y 46 ibídem.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 Por las anteriores razones, el funcionario y / o empleado a quién se le concede la licencia, en cualquier momento puede renunciar a ella, y reintegrarse a su cargo en propiedad, situación que es viable se dé, porque nos encontramos en un proceso de provisión de cargos en la Rama Judicial, y el cargo que ocupa LUIS ENRIQUE CABRERA ROJAS, puede perder la calidad de calidad (sic) de vacancia transitoria, al pasar a ser objeto de decisión, por parte del nominador correspondiente.
Por lo tanto, la persona que es nombrada para atender esta clase de licencia, desde el momento de la expedición del acto administrativo de otorgamiento de la licencia, sabe el término máximo de duración de la misma, y esto lo conoció perfectamente, ANDREA CAROLINA SUTHA MEJIA. También, es necesario precisar que no solamente ANDREA CAROLINA SUTHA MEJIA, ha sido la que ha ocupado el cargo por la licencia no remunerada solicitada por LUIS ENRIQUE CABRERA ROJAS, han sido numerosas las personas designadas, actuación que ha cumplido el juez de turno, teniendo en cuenta la facultad que le otorga la Ley 270 de 1996, y especialmente reconociendo un derecho que le asiste a un funcionario y / o empleado en propiedad.
La misma, ANDREA CAROLINA SUTHA MEJIA, fue inicialmente nombrada por un Juez encargado del JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE FLORENCIA CAQUETA…” Prueba sobreviniente valorada en Primera instancia Se aportó sentencia del 18 de octubre de 201830, expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, expedida dentro del proceso con radicación nro. 18001-11-02-002-2016-00782-00, en donde se resolvió: “…PRIMERO: DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE responsable a la doctora GLORIA MARLY GÓMEZ GALINDEZ, identificada con cédula de ciudadanía nro. 34.543.128 de Popayán – Cauca, en su condición de Juez Segunda de Familia de Florencia – Caquetá, por haber incurrido en la falta prevista en el artículo 153 numeral 1 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con lo previsto en el artículo 142 ibídem y conforme se expuso en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: En virtud de lo anterior IMPONER SANCIÓN a la doctora GLORIA MARLY GÓMEZ GALINDEZ, en su condición de Juez Segunda de Familia de Florencia – Caquetá, DOS (2) MESES DE SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo; que deberá cumplirse a partir de la ejecutoria del presente fallo, debiendo proceder en la forma prevista en los artículos 220 y 221 de la ley 734 de 2002…” Como sustento de lo anterior, se indicó: “En consecuencia, encuentra la Sala que desde el punto de vista objetivo, está plenamente demostrada la falta imputada a la servidora judicial, en la medida que desconoció los presupuestos exigidos en el artículo 142 de la Ley 270 de 1996-, toda vez que como se ha indicado, sin fundamento constitucional o legal, decidió proferir una resolución que concedía licencia no remunerada al señor LUIS ENRIQUE CABRERA ROJAS Secretario en propiedad del Juzgado Segundo de Familia de Florencia, quien ya venía gozando de licencia no remunerada por el término de dos años, con el agravante que nunca retornó a su cargo sino que se concedió una prórroga” 30 Folios 166 al 167 ibídem.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 2.8. Análisis de la Sala. Caso concreto. La a quo en la sentencia desató una controversia inicial delimitada por las pretensiones y cargos de la demanda, así como también de la fijación del litigio, plasmada en la audiencia inicial, a saber: “…se contrae en establecer si los actos administrativos contenidos en la Resolución 03 del 19 de julio de 2016 y el acta de posesión del 21 de julio de 2016, proferidas por la Juez Segunda Promiscua de Familia del Circuito de Florencia, están viciados de nulidad por falsa motivación, violación al derecho de defensa, abuso de poder e infracción de las normas en que debería fundarse, y, en consecuencia, determinar si le asiste derecho a la demandante al reintegro y al pago de los emolumentos reclamados”.
Es decir, establecer si la desvinculación de la actora se ajustó a derecho, analizando las causales de terminación del nombramiento provisional, expuestos en la Resolución nro. 12 del 14 de noviembre de 2014, en donde se señaló: “NOMBRAR en provisionalidad a ANDREA CAROLINA SUTHA MEJÍA (…), por el término que dure la licencia del titular del cargo o renuncie a ella…”.
Dicha controversia la zanjó a partir de los hechos planteados en el escrito introductorio y concluyó en una indebida aplicación del parágrafo del artículo 142 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, pues éste no comporta la prórroga de las licencias no remuneradas, previamente otorgadas; situación que avaló la Resolución nro. 03 del 19 de julio de 2016, como quiera que el titular del cargo de secretario del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia nunca retornó a éste, como se debió hacer.
Ahora, cuando la entidad demandada se alzó en apelación, indicó que el acto administrativo demandado se había expedido bajo la discrecionalidad que tiene todo nominador de remover a sus empleados; máxime cuando se trataba de un nombramiento en provisionalidad, “…mecanismo por el cual accede una persona a un cargo de carrera sin haber participado en el proceso de selección de personal previsto en la ley; circunstancia por la cual, el nominador podía ejercer válidamente la facultad discrecional al momento del retiro del servicio”.
De manera sorprendente en la apelación se hizo mención a la facultad que tiene el nominador y la ejerce sobre empleados de libre nombramiento y remoción. Para agregar que la resolución acusada no violó las disposiciones expresadas por la parte actora, toda vez que se fundó en el ejercicio de la facultad discrecional contemplada en el “numeral 4 del artículo 20 del Decreto 2699 de 1991”, el “numeral 8 del artículo 1 de la Ley 116 de 1991(sic)”, y en el numeral 4 del artículo 99 de la Ley 270 de 1996.
Pues bien, la competencia del Tribunal para resolver en segunda instancia está determinada por los reparos concretos formulados por el apelante, conforme el artículo 320 del Código General del Proceso31 (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA), en donde éste debe cumplir una carga mínima, que señala el artículo 322 de la misma normatividad, esto es: “Para la sustentación del recuso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada” A su turno el artículo 328 ibidem, determinó: 31 En adelante CGP.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
(…)” En ese orden de ideas, corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia esbozó para tomar su decisión, a efectos de solicitarle al superior que decida sobre aquello con lo que se encuentra inconforme, otorgándole así la competencia, en este caso al Tribunal, para emitir su pronunciamiento. Revisado el expediente y en especial el fallo emitido por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, se tiene que el caso no versa sobre un empleado de libre nombramiento y remoción ni sobre la facultad del señor Fiscal para remover a los empleados de la Fiscalía y que está regulada por el artículo 20 del Decreto 2699 de 1991, ni de ninguno de los asuntos establecidos en la ley 116 de 1994, que modificó el 2699, ni tampoco versa sobre la faculta del Director Ejecutivo frente a la remoción de empleados del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del artículo 99 de la Ley 270 de 1996, razón por la cual esos argumentos no se analizarán por esta instancia. Queda entonces solo lo pertinente a la facultad discrecional que dice el apelante sustentó la desvinculación de la hoy actora, como provisional.
Al efecto, la falladora de primer grado mencionó que, aunque la Rama Judicial había excepcionado que la insubsistencia se fundaba en el ejercicio de la facultad discrecional contemplada en “el numeral 4 del artículo 131 de la Ley 270 de 1996”, la terminación del nombramiento de la hoy actora se dio de manera tácita, con la expedición de la Resolución 03 del 19 de julio de 2016, en la que se nombró a la señora Naudy Marcela Caicedo Guzmán en el cargo de secretaria grado 10, sin que se cumpliera alguno de los presupuestos para el retiro de la señora Sutha, esto es, la finalización de licencia concedida a Luis Enrique Cabrera y posterior regreso al ejercicio de las funciones como secretario o a través de acto administrativo debidamente motivado.
Esta instancia al revisar el plenario, encuentra que, tal como lo dijo la Jueza Primera Administrativa de Florencia, la discrecionalidad como potestad no se utilizó por parte de la Jueza Segunda Promiscua de Familia, pues revisado todo el acervo probatorio quedó claro que el acto de desvinculación propiamente dicho no existió sino que se trató de una consecuencia del nombramiento de otra persona en el cargo que ocupaba Andrea Carolina Sutha fruto de la “nueva solicitud de licencia no remunerada” presentada por el titular del cargo.
La discrecionalidad, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, no implica el retiro sin motivación, so pena de transgredir los derechos a la defensa y al debido proceso del vinculado provisionalmente32. Es así, que no encuentra la Sala33 otra alternativa que confirmar la sentencia revisada, debido a que el impugnante no realizó reparos a partir de los cuales pudiera realizarse la eventual revocación o modificación de la providencia impugnada. 32 Corte Constitucional Sentencia T 800 de 1998 y SU-556 de 2014.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de marzo de 2018, exp. nº 3660-2014, C.P. César Palomino Corté 33 Decisiones en igual sentido se han proferido por parte del Tribunal, ver sentencia de 22 de febrero de 2023, dentro del proceso con radicación nro. 18001-3333-002-2019-00549-01 con ponencia de la Dra. Yanneth Reyes Villamizar.
Sentencia de 26 de septiembre de 2022 dentro del proceso de radicación nro. 18001333300220190004801, magistrado ponente, Dr. Néstor Arturo Méndez Pérez. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 Se reitera, entonces, que la Sala confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.9.
Condena en costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes Código de Procedimiento Civil o el Código General del Proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares34: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia del 19 de febrero de 2021, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por Andrea Carolina Sutha Mejía contra la Nación – Rama Judicial, conforme a lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL35 ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. 35 Magistrada Titular del Despacho Primero del Tribunal Administrativo del Caquetá y encargada del Despacho Segundo de la misma Corporación por Acuerdo No. 029 del 20 de febrero de 2024 emanado del Consejo de Estado.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrea Carolina Sutha Mejía Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 180013333001-2016-01016-01 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx