Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, diez (10) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA – falla médica - Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: ADÁN GARZÓN SAENZ Y OTROS Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE SAN VICENTE DEL CAGUÁN Radicación: 180013333001-2015-00531-01 Acta de discusión: NRO.24 de la fecha I. ASUNTO Agotadas las etapas del procesales correspondientes y no observado causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide recurso de apelación presentado por la parte actora, contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratará los siguientes temas: títulos de imputación aplicables en las responsabilidades médicas y la responsabilidad del Estado por falla en la prestación del servicio de salud. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 2.1.1. Pretensiones Edwin Alexander Plazas Esquivel, Maira Alejandra Plazas Esquivel, Enna Judith Plazas Esquivel, Lina Fernanda Plazas Esquivel, Ferney Plazas Torres, Janeth Garzón Narváez, Diego Fernando Plazas Garzón, Jonathan David Plazas Garzón, Héctor Ferney Plazas Esquivel, Jessica Camila Palomino Garzón, Judith Torres Uribe, Adán Garzón Sáenz y Rosa Tulia Narváez Rojas por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, demandan a la E.S.E. Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán, pretendiendo que: i. Se declare responsable a la entidad demandada por el fallecimiento del menor Marlon Styven Plazas Garzón, por falla en la prestación del servicio médico. ii.
Se condene a la entidad demandada al pago de perjuicios inmateriales, por daños morales la suma de 750 SMLMV, por daños a la vida de relación o por grave alteración de las condiciones de existencia para los papás del menor fallecido la suma de 100 SMLMV para cada uno de ellos; en iguales montos y los mismos beneficiarios por vulneración de derechos o bienes constitucionales o convencionales; y que se condene en costas y agencias en derecho, y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los 1 Archivo nro. 1, folios 96 al 114, del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 2 de 20 artículos 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 y siguientes. 2.1.2. Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: i. El 27 de marzo de 2013, siendo aproximadamente las 2:30 de la tarde, el menor Marlon Styven Plazas Garzón ingresó por el servicio de urgencias a la ESE Hospital San Rafael, por quebrantos en su salud, pues presentó deposiciones acuosas y fiebre con evolución de un día. Una vez fue atendido y al mostrar mejoría se ordenó por parte del médico la remisión a un servicio de mayor complejidad (II nivel). ii.
Pasada 6 horas de dicha orden, - y a la espera de una ambulancia -, se presentó el deceso del menor. 2.1.3. Fundamento jurídico Plantearon que el régimen de responsabilidad aplicable es el subjetivo por falla en el servicio, al no suministrarse de manera oportuna el servicio de ambulancia para el traslado del menor a un hospital de mayor complejidad en la ciudad de Florencia. 2.2.
Contestación de la demanda3 Se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se deniegue las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa propuso excepciones previas y de fondo. Frente a las primeras, manifestó la inepta demanda, por falta de requisitos formales – falta de requisito de procedibilidad. Lo anterior señaló que se presentó por 2 razones a saber: i) si bien se presentó el requisito de procedibilidad correspondiéndole a la Procuraduría 25 Judicial II, la cual citó para audiencia el 26 de mayo de 2015, no obstante, no se realizó, fijando nueva fecha la cual no se informó a la entidad convocada. ii) el requisito se agotó con posterioridad a la presentación de la demanda, es decir, que se presentó sin el requisito de procedibilidad.
Respecto a las excepciones de fondo. Inexistencia de falla en el servicio. Alegó que la atención médica prestada al menor se ajustó a la lex praxis, pues una vez se presentó el menor Marlon Styven Plazas Garzón al servicio de urgencias se procedió por parte de la ESE a la estabilización de sus signos vitales, a la realización de un diagnóstico de impresión, el cual fue, desnutrición global, deshidratación severa, gastroenteritis, neumonía y anemia; acto seguido se procedió a la definición del destino inmediato de la persona con la patología de urgencia, pues se remitió a una IPS con UCI pediátrica – MEDILASER Florencia -.
Agregó que una vez se ordenó la remisión de Marlon Styven la mamá se opuso, pues refirió que no tenía con quien dejar a otro menor hijo, por lo que fue necesario explicar la importancia del procedimiento por parte de la trabajadora social. La orden de remisión se hizo a las 15:32 siendo aceptado por la Clínica Medilaser a las 16:05; si bien la entidad contaba con 3 ambulancias para el trasporte asistencial básico, lo cierto fue que, todas estaban ocupadas, por lo que se solicitó apoyo a Puerto Rico, siendo aceptado para las 17:00; fue así que mientras se encontraban a la espera del trasporte asistido, el paciente se descompensó y presentó episodios convulsivos crónicos, por lo que se realizaron maniobras de reanimación sin ser exitosas. 2 En adelante CPACA. 3 Archivo nro. 2, folios 85 al 96 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 3 de 20 Inexistencias de nexo causal. Adujo que el hecho calamitoso no se presentó por la espera de 3 horas 10 minutos de la ambulancia; pues de haberse logrado el traslado del paciente, éste había fallecido en el camino, si se tiene en consideración que vía terrestre de San Vicente del Caguán a Florencia, existe una distancia en horas de 4 a 5.
Señaló: “En el presente caso, no existe nexo causal entre la actuación desplegada por la ESE Hospital San Rafael, y la muerte del menor MARLON STYVEN PLAZAS GARZÓN, la atención inicial de urgencias, sumada a que se encontraba ocupada toda la capacidad hospitalaria instalada para el traslado de paciente no son la causa eficiente de la muerte del menor en mención”.
Culpa exclusiva de un tercero. Agregó que en las condiciones en que ingresó el paciente al servicio de urgencias daba cuenta de un cuadro clínico crónico y su evolución no era de un día, como lo adujo la mamá, sino de muchos más, conclusión a la que se llega una vez se lee la historia clínica. “…Mucosas pálidas y secas, no respondía a estímulos, por encontrarse en esta letárgico, fontanela anterior deprimida, pupilas hiperreactivas, retracciones intercostales, campos pulmonares con roncos, extremidades frías, pulsos distales disminuidos en intensidad, llenado capilar enlentecido y no tolerancia de vía oral”. 2.3.
Sentencia de primera instancia4 Mediante sentencia proferida el 14 de septiembre de 2020, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda. Para llegar a tal conclusión estableció que se acreditó el primer elemento de la responsabilidad patrimonial, esto es, el daño antijurídico, como lo fue el bien jurídico a la vida, con el fallecimiento del menor Marlon Styven Plazas Garzón. Pese a lo anterior, tal daño no se puede endilgar a la entidad, pues se acreditó el estado crítico en el que ingresó este al servicio de urgencias, donde la ESE prestó todos los medios humanos y hospitalarios para estabilizar su estabilización y remisión a una institución nivel II, así, pese a los esfuerzos, el paciente falleció. Añadió que, si bien no se logró prestar el servicio de ambulancia para su remisión, - todas estaban ocupadas con otros pacientes -, tal motivo no fue la causa del deceso, o al menos así no se probó, fua así que concluyó: “…valoradas en su conjunto las pruebas obrantes en el dossier bajo los criterios de la sana critica no es posible inferir que el traslado del paciente mediante el servicio de ambulancia en el que consiste la imputación al hospital demandado, hubiera evitado las complicaciones que este presentó, máxime cuando es claro que las condiciones en que ingresó al paciente no eran optimas, contrario a ello, ingresó con un estado salud bastante deteriorado…” 2.4.
Impugnación5 Inconforme con la reseñada decisión, la parte actora apeló. Propuso como objeto del recurso que, previa revocatoria del fallo impugnado, se acceda a las pretensiones de la demanda, declarando la responsabilidad de la demandada. Como motivos de inconformidad expuso que se pasó por alto que se estaba ante una persona de especial protección constitucional, lo que se traducía en que el actuar de la entidad debía ser inmediato y así garantizar y concretar el interés superior del menor, por lo que la E.S.E. estaba en la obligación de materializar la orden de traslado impartida por el médico tratante; indicó que no se discutía el buen 4 Archivo nro. 8 del expediente judicial electrónico. 5 Archivo nro. 4, folio 17 al 20 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 4 de 20 actuar de los médicos, sino del incumplimiento del traslado médico-terrestre, lo que se tradujo en una falla en la prestación del servicio médico. Alegó que extrañamente se aceptó por parte de la a quo, la grave condición en la que ingresó el menor; no obstante, desconoció la importancia del traslado en ambulancia, lo que a todas luces habría evitado las complicaciones por las que pasó el menor y que llevaron a su fallecimiento, conducta – según señala – reprochable y fundante de la responsabilidad del Estado.
Por lo anterior, estimó que se desconoció por la parte demandada el derecho que tiene todo paciente a ser tratado con toda la capacidad médica y científica que permita una óptima recuperación, que para el caso de marras, era el traslado hacía una institución de mayor nivel de atención en donde se garantizara la prestación adecuada del servicio médico.
Concluyó que, de no acogerse los anteriores argumentos, se aplique el principio iura novit curia, y a su vez se analice el asunto por la pérdida de la oportunidad de la que fue víctima el menor Marlon Styven. 2.5. Trámite en segunda instancia 2.5.1. Admisión del recurso de apelación Le correspondió al despacho primero de la Corporación6, el conocimiento del presente proceso en esta instancia, quien mediante auto del 30 de julio de 20217, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.5.2.
Alegatos en segunda instancia Por auto del 1 de diciembre de 20218 se corrió traslado para alegar término dentro del cual así lo hizo: - Parte demandante9 Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. - Parte demandada10 Alegó el apoderado de la entidad, que de acuerdo a las pruebas y a lo concluido en la sentencia apelada, se probó el buen obrar por parte de los galenos, que si bien se presentó un daño antijurídico el mismo no era imputable a la entidad, pues la misma se quería achacar por el hecho de no trasladarse de manera inmediata en ambulancia médico asistida, no obstante, se desconoció que el traslado tardaría mínimamente 4 horas, por lo que el menor fallecería, situación que también fue evidenciada por la jueza de instancia. Apreció la ausencia del nexo de causalidad entre la atención prestada y el fallecimiento del menor, pues no se probó por la parte actora que la actuación de los profesionales no fuera acorde a la patología del paciente, como tampoco que los procedimientos no fuesen adecuados con los protocolos médicos prestablecidos; sin que ello fuera el objeto central de la controversia, como sí lo fue, la falta de ambulancia, frente al cual al no contar con disponibilidad en la ESE se requirió al 6 Archivo 17 del expediente judicial electrónico. 7 Archivo 20 del expediente judicial electrónico. 8 Archivo 24 del expediente judicial electrónico. 9 Archivo 28 del expediente judicial electrónico. 10 Archivo 29 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 5 de 20 municipio más cercano, y en el trascurso de su espera, falleció el menor a causa de un paro cardiorrespiratorio, por lo que reiteró la imposibilidad de endilgarle tal responsabilidad a la demandada.
Finalmente, y frente a la pérdida de la oportunidad, refirió que la parte actora tampoco probó que de haberse realizado el traslado del paciente a la UCI neonatal, la suerte del mismo hubiese sido diferente, pues el Consejo de Estado ha establecido que se debe tener certeza de su aplicación, en donde no es solo “presumir un resultado favorable sin apreciar el real contorno”.
Por lo anterior, solicitó confirmar la sentencia impugnada. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 3.2. Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, atendiendo al artículo 164, numeral 2, literal i, del CPACA el cual establece que la demanda de reparación directa debe presentarse dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente de la acción u omisión causante del respectivo daño o de cuando el actor debió tener conocimiento de este.
En este asunto se demandó por los daños causados a los demandantes con ocasión del fallecimiento del menor Marlon Styven Plazas Garzón el cual ocurrió el 27 de marzo de 2013 en la ESE San Rafael, por lo que la parte actora podía acudir ante esta jurisdicción hasta el 28 de marzo de 2015; no obstante el 27 de marzo de 2015 se presentó solicitud de conciliación extrajudicial y la constancia de no conciliación se expidió el 23 de junio de 201511, reanudándose la contabilización de la caducidad hasta el día siguiente y la demanda fue radicada el mismo 23 de junio12, es decir, oportunamente.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda la presenta los padres del menor fallecido Ferney Plazas Torres y Janeth Garzón Narváez13 actuando en nombre propio y en representación de los menores Diego Fernando Plazas Garzón14, Jonathan David Plazas Garzón15, Héctor Ferney Plazas Esquivel16 y Jessica Camila Palomino Garzón17.
También demandan sus hermanos mayores Edwin Alexander Plazas Esquivel18, Maira Alejandra Plazas 11 Folios 119 y 120 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 12 Folio 117 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 13 Folio 21 ibidem. 14 Folio 26 ibidem. 15 Folio 27 ibidem. 16 Folio 28 ibidem. 17 Folio 29 ibidem. 18 Folio 30 ibidem.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 6 de 20 Esquivel19, Enna Judith Plazas Esquivel20 y Lina Fernanda Plazas Esquivel21. Su abuela paterna Judith Torres Uribe22 y sus abuelos maternos Adán Garzón Sáenz23 y Rosa Tulia Narváez Rojas.
Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la ESE San Rafael, entidad hospitalaria que atendió al menor. 3.3. Problema jurídico En atención al objeto de la acción y de acuerdo con el disenso de la parte demandante, corresponde a la Sala determinar: ¿Es patrimonialmente responsable la E.S.E. Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán, por la muerte del menor MARLON STYVEN PLAZAS GARZÓN, al no haberle suministrado prontamente el servicio de traslado de ambulancia a la ciudad de Florencia? ¿De acuerdo con el petitum de la demanda, es posible imputarle responsabilidad a la entidad demandada por un daño autónomo consistente en la pérdida de oportunidad? 3.4.
Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pues no se encontró la acreditación los elementos de la responsabilidad para sostener la responsabilidad de la encartada a título de falla en el servicio. Se concluye que en el proceso no se acreditó, ni por indicios, que el lamentable fallecimiento del niño Plazas Garzón pudiera ser atribuida a la demora que se presentó en el servicio de ambulancia. Además, como en la demanda no se elevó pretensión alguna asociada al daño autónomo de la pérdida de oportunidad, ni leída la demanda puede interpretarse alguna solicitud al efecto, no es pertinente por el juez realizar razonamiento alguno al efecto y le está vedado a la parte actora incluir una pretensión nueva en el recurso de apelación. 3.5.
Marco normativo y jurisprudencial La responsabilidad patrimonial de la administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) el daño antijurídico y, ii) la imputación de este a una autoridad en sentido lato o genérico. La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: “(…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.
La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que 19 Folio 31 ibidem. 20 Folio 32 ibidem. 21 Folio 33 ibidem. 22 Folio 23 ibidem. 23 Folio 24 ibidem.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 7 de 20 hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.”24 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado25.
En efecto, se ha señalado que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”26.
El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades. Sobre este elemento, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 en el expediente 37497 y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: “Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.
(Resaltado fuera de texto) 3.5.1. De la responsabilidad del Estado por falla en el servicio de atención médica27 24 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 25 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 26 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar 27 Cfr. Sentencia del Consejo de Estado del 22 de noviembre de 2022, dentro del proceso 68001-2331-000-2012-00235-01, con ponencia del Dr. José Roberto Sáchica Méndez.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 8 de 20 Ahora bien, con relación a la responsabilidad por la prestación de los servicios de salud incluidos aquellos que se relacionan con actos médicos, hoy día la jurisprudencia lo resuelve con la regla general de la falla del servicio como título de imputación la cual deberá ser aprobada por parte del demandante28, a menos que resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible demostrar dicha falla y la carga se torne excesiva29.
En efecto, el Consejo de Estado se pronunció en sentencia del 5 de marzo de 201530: “La Sección Tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste.
En materia médica, para que pueda predicarse la existencia de una falla, la Sala ha precisado que es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance.” Siguiendo la misma línea, el Consejo de Estado ha determinado que el servicio médico no solo comporta la praxis en sí misma sino que además comprende una dimensión estructural, que debe ser organizada de tal manera que la prestación del servicio de salud sea eficiente, oportuna y libre de trámites innecesarios, siendo descrita así: “Para efectos del caso concreto, se ha de resaltar que una dimensión importante de la diligencia en el servicio médico tiene que ver con la prestación efectiva y pronta del mismo, esto es, con la garantía de la atención, el ingreso, la celeridad, la calidad del servicio y la evitación de trámites innecesarios.
En resumen, parte de la humanización a la que debe propender el servicio médico, consiste en la implementación de procedimientos logísticos que agilicen y optimicen la atención al usuario, de modo que éste no vea agravada su situación con innecesarias dilaciones burocráticas o deficiencias en la dotación de elementos al igual que de personal médico, paramédico o asistencial.
Por lo anterior, se debe resaltar que la negligencia alegada en los casos de responsabilidad médica no solamente se limita a la mala praxis, por parte del personal tratante, sino que puede darse también en virtud de un desorden infraestructural (ya sea de la Institución médica o del sistema de salud como un todo) por cuya causa, los médicos tratantes ven entorpecida su actuación, aunque, en el caso concreto, actúen dentro de los parámetros de la diligencia posible.
En resumen, la negligencia puede ser profesional, pero también sistemático-institucional (…)”31 En cuanto a la evolución jurisprudencial del título de imputación en estos casos a título esquemático se tiene: 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencias del 10 de marzo de 2011, exp. 19.347 y del 09 de febrero de 2011, Exp. 18793, ambas del M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Ver también en este sentido sentencia del 28 de abril de 2011, exp. 19.963 y 10 de febrero de 2011, exp. 19.040, en ambas M.P. Danilo Rojas Betancourt. También las sentencias del 27 de abril de 2011, exp. 19.122; del 07 de abril de 2011, exp. 19.759. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad. 15.725, MP: Ruth Stella Correa Palacio 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 5 de marzo de 2015.
CP: DANILO ROJAS BETANCOURTH. Radicación número: 50001-23-31-000-2002-00375-01(30102) 31 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo - Bogotá, D.C. 31 de mayo de 2016 - Radicación Número: 17001-23-31-000-2002-11611-01(33650) Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 9 de 20 Falla probada carga demandante Régimen subjetivo de fallo probada del servicio. la prueba la aportar el demandante.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 1991, exp. 6253; 14 de febrero de 1992. Exp. 6477; 26 de marzo de 1992, exp. 6255; C.P: 26 de marzo de 1992, exp 6654. Falla presunta carga demandado Régimen subjetivo, pero con presunción de falla en el servicio, la prueba de diligencia y cuidado le correspondía al demandado dado su conocimiento técnico real. 1604 del CC.
Sentencia de 24 de octubre de 1990, exp. 5902. Sentencia de 30 de junio de 1992, exp. 6897. Falla presunta, carga dinámica Se postuló la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Sentencia de 10 de febrero de 2000, exp. 11878, 7 de diciembre de 2004, exp, 14421 de 11 de mayo de 2006 exp. 14400.
Falla presunta grado de probabilidad El nexo de causalidad “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad” se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza… existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por lo médicos que laboraban en la institución, sentencia del 3 de mayo de 1999, exp. 11169.
Falla presunta: indicios Al demandante le corresponde probar la falla del servicio, salvo que resulte “excesivamente difícil o prácticamente imposible” hacerlo: además de aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podrá acreditar mediante indicio en los casos en los cuales “resulte muy difícil – al no imposible – la prueba directa de los hechos que permitan estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar” en la apreciación de los indicios tendrá especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cual fue la causa efectiva del daño, (…) la valoración de estos indicios deberá ser muy cuidadoso;
(v) el análisis de la relación causal debe proceder el de la falla del servicio, 31 de agosto de 2006 exp, 15772. 30 de noviembre de 2006 exp. 15201-25063. Falla probada: régimen amplio probatorio La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimiento técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes 31 de agosto de 2006 exp, 15772, 28 de septiembre de 2012, exp. 22424 Ahora sobre la posibilidad que el Estado responda por las actuaciones de los galenos, el Consejo de Estado ha sostenido: “7.7.
Por lo anterior, la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración es la falla probada; sin embargo, no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis o, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra32 (…)”.33 Entonces, a la luz de la jurisprudencia, para que pueda predicarse la existencia de una falla en la prestación del servicio médico, se requiere la demostración de que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado de arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso34. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 30283, M.P. Danilo Rojas Betancourth.
En esta oportunidad, la Subsección señaló que “la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar”.
Un criterio similar se utilizó en la sentencia de 28 de septiembre de 2012, rad. 22424, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en estos términos: “la menor ( ) estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna, se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”. 33 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera–Subsección B. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia de 13 de noviembre de 2014. Expediente: 31182. Radicación: 050012331000199903218- 01. Actor: Carlos Andrés Rojas Londoño y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otro. Naturaleza: Acción de reparación directa. 34 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Doctora Ruth Stella Correa Palacio, con número de radicado: 52001-23-31-000-1995-07933-01(17149), siendo Demandante: Jairo Benjamin Calvache y otros, y Demandado: Nación- Ministerio de Salud-Hospital Departamento de Nariño, proferida el 25 de febrero de 2009.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 10 de 20 De esta manera deben obrar en el expediente pruebas tendientes a evidenciar que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, es decir, no se prestó un servicio con el empleo de todos los medios humanos, científicos y técnicos que se tengan al alcance.
Así, en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, esta es de naturaleza subjetiva, pues es la falla probada en el servicio, el título de imputación bajo el cual es posible la configuración de la responsabilidad estatal. Con fundamento en dicha consideración, se determinó que es carga de la parte demandante demostrar la falla en la prestación del servicio médico, lo que significa que debe demostrar el incumplimiento de las obligaciones legales o reglamentarias por parte de la entidad demandada, es decir, que la actividad se cumplió de manera tardía o ineficiente, o que las funciones a su cargo se inobservaron de manera absoluta.35 Frente a la falla en los servicios asistenciales, actividad que comprende la valoración del servicio médico en condiciones de tiempo, oportunidad, disponibilidad y coberturas, aplican las premisas generales que sustentan la teoría de la falla del servicio36. 3.6.
Hechos probados En el plenario se encuentran los siguientes elementos probatorios que demuestran supuestos fácticos: - Registro civil de nacimiento de Marlon Styven Plazas Garzón, quien nació el 5 de junio de 2012. (folio 21 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico). - Registro civil de defunción, indicativo serial 9021626 del 27 de marzo de 2013 a nombre de Marlon Styven Plazas Garzón. - De la atención médica prestada por la ESE San Rafael del municipio de San Vicente del Caguán y conforme a la historia clínica, se tiene: Que Marlon Styven Plazas Garzón, a los 9 meses de nacido, ingresó por el servicio de urgencias de la ESE San Rafael, siendo las 14:40 (folio 75 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico), por diarrea y fiebre.
Dentro del motivo de consulta y enfermedad actual, se consignó: “paciente lactante traído por su madre quien refiere que desde ayer presentó deposiciones acusas, fétidas, sin sangre en #3; y el día de hoy tuvo #4 acuosas, además de fiebre y tos el día de hoy niega vómitos u otros síntomas, madre refiere que le ha administrado suero oral y acetaminofén. (…) Paciente letárgico, no responde a estímulos.
(…) Mucosa oral seca y pálida. (…) Paciente con aparente malas condiciones de salud a su ingreso pálido; no se relaciona con medio, fontanela anterior deprimida, pupilas hiporeactivas, conjuntiva pálida, seca mucosa oral seca, pálida no cianótica, cuello sin adenopatía cervicales; retracciones sub e intercostales, campos pulmonares con roncos, abdomen blando, 35 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, con numero de radicado 05001-23-31-000-1999-02059-01(40057), siendo Demandante: Carlos Enrique Noreña Gómez y otros, y Demandado: Municipio de Itagüí, proferida el 3 de octubre de 2016. 36 Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de octubre de 2023 dentro del proceso con radicación nro. 52001-23-31-000-2012-00076-01, con ponencia del Consejero José Roberto Sáchica Méndez (E).
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 11 de 20 depresible, no masa, no megalias; signos del pliegue positivo; extremidades frías, pulsos distales disminuidos de intensidad, lleno capilar enlentecido 13 seg; paciente letárgico, no responde a estímulos dolorosos, apertura ocular, parcialmente espontanea; no tolera vía oral al momento (del examen) de administrar fluidos.
Diagnóstico Deshidratación severa Gastroenteritis Neumonía adquirida en la comunidad? Desnutrición global Anemia. Hipocrómica, microcítica Plan: canalizar vena con lactato de ringer, pasar 100 cc la primera hora; continuar 36 CC/h. Ampicilina: 360 mg EV c/6h Oxigeno suplementario humidificado a 22/min Remitir (no legible) a II Nivel Glicemia Cuadro hemático Valoración por trabajo social Paciente de difícil abordaje venoso, se intenta en repetidas ocasiones, se extrae muestra de sangre, refiere bacterióloga que es insuficiente; una vez conseguida la vía, se decide extraer sangre nuevamente, siendo útil la muestra esta vez.
Una vez hidratado el menor, se le notifica a la madre la remisión, esta se niega aludiendo que no tiene con quien dejar su otro hijo37. Notas de evolución: 14:40 usuario menor traído en brazos de la madre, procedente del área rural San Juan del Lozada manifestando que el niño tiene diarrea y fiebre. No responde a estímulos de movimiento.
Se observa en mal estado general, deshidratado no responde. (…) Es valorado por el médico de turno Dr Mario y la médica Carol quien ordenó canalizar en lactato Ringer pasar 100 CC en una hora y continuar a 30 CC C/hora e iniciar oxigeno a2 litros x 14:45 oxigeno x cánula nasal a 2 litros. Se llama a la enfermera (…) y a la trabajadora social.
Se intenta canalizar en varias ocasiones (5) hasta lograrlo se administra 4 cm de acetaminofén, se toma cuadro hemático y glicemia, se lleva a laboratorio el cual la bacterióloga dice de la muestra es insuficiente, se solicita que ella misma tome la muestra, el cual se obtiene en la muestra para dicho examen presenta emesis abundante de color amarillo, la madre refiere que se administró jugo de “mango” en horas de la mañana.
Se colocan medios físicos 15:15 el menor (…) en sala de procedimiento en compañía de la madre (…) y trabajadora social, signos vitales T40 iSlo 100 FC210X 15+30 32. Se recibe reporta de laboratorio se informa a la médica Carol, los lee y decide remitir a II Nivel 15+32 comenta el paciente a la Clínica Medilaser Florencia el cual le responde que llame en 20¨ (…) continuamos la reptación. 15+37 revalorado por médico (…) se observa respuesta de (…) oculares. 15:40 se llama al servicio de observación continuando en igual tratamiento (…) al informar inmediatamente ante cualquier cambio que presente el niño. 15:45 t. 38.5 oxi. 99 FC 188. 16:05 la médica llama nuevamente a Medilaser el cual es aceptado.
Ordena al celador de turno llamar al conductor de turno y auxiliar de ambulancia, el celador le contesta que la ambulancia y la camioneta no se encuentra en la institución. La médica pide apoyo al Hospital de Pto Rico, le responde que la enviaran la ambulancia. 16:30 control signos vitales t. 38 c. Oxi. 99% se informa al médico revalorado.
Dice continuar igual, sigue en espera de traslado a Florencia (…) 17:30 el menor se observa en iguales condiciones generales. 18:00 se observa que el menor tiene movimientos en sus extremidades se informa a los médicos Carol, Mario ordena diazepam 0.75 (…) 18:02 ceden los movimientos, sigue vigilancia médica por el médico Dr Mario en presencia de familiar. 18:30 se observa dormido en esfuerzo respiratorio (…) 18+50 se encuentra en malas condiciones generales se avisa medico pasar al menor a sala de reanimación iniciado maniobra de reanimación de saturación 63 se (…) obteniendo abundante material espumoso por nariz y boca.
Entubación 37 Folios 79-81 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 12 de 20 endotraqueal. 18:50 adrenalina (…) 18:55 (…) maniobra de reanimación. 19:05 adrenalina 0.5 mg 19+10 adrenalina 05 mg. 19+15 adrenalina 0.5 mg sin obtener respuesta de signos vitales, los médicos suspenden maniobras el menor queda sin vida…38 Notas de atención general 27/3/13 15+30 h. Se recibe resultados de paraclínicos indicados cuadro hemático: leucocitosis de 23.1 x 10 neutrofilia de 14.8% hemoglobina (…) hematocritos 27.2 plaquetas 240X10; anemia microcítica hipocrómica. 27/3/13 15+32 h. Se llama a clínica Medilaser en Florencia y se solicita remisión informando el estado del paciente ya que es el único lugar en el departamento que cuenta con UCI Pediátrica personal referenciada y contra referencia solicita que se repita la llamada en 20 minutos para confirmar aceptación. 15+37h Paciente es revalorado s02 99 con T:38.5 C, oxigeno suplementario apertura ocular espontanea, FC 128 lpm, llanto débil. 16+05 se repite llamada a Medilaser se informa que el paciente es aceptado por Dr (…)Se solicita al celador de turno llama ambulancia, se informe que no se cuenta con ninguna en la institución, pues se encuentra de remisión con otros pacientes.
Se informa a Jefe Islena de la situación de la institución, de la necesidad transporte terrestre, se le notifica que se llamó a Puerto Rico para solicitar apoyo con ambulancia a la institución, ya que nos encontramos frente a una vigencia vital. Puerto Rico informa que enviará ambulancia 17+00h paciente continua en malas condiciones generales, T37,5 C (…) se continua a la espera de transporte para traslado del paciente se continua igual manejo. 18+00 h se, atiende llamado de un familiar, se observa en el paciente movimientos bruscos, asincrónicos de la cuatro extremidades, se interpreta como una convulsión, se decide administrar diazepam (…) se estabiliza, se continua con oxigeno suplementario. 18+50 paciente entra en paro, se activa código azul, se iniciaron maniobras de reanimación, se inició compresiones torácicas, se administra ventilaciones con ambu pediátrica con oxigeno, relación 15:2, se administra adrenalina EV por 5 dosis, se logra intubar al paciente 10 minutos después de iniciada la reanimación, con tubo endotraqueal número 3, manteniendo compresiones torácicas y monitoreado frecuente de signos vitales del paciente, el que persiste en estado de paro, paciente con tubo endotraqueal.
Se confirma posición, se confirma que se encuentra en vía área, se rectifica pulso en #6 ocasiones durante el proceso de reanimación; en ninguna ocasión se encuentra pulso, se aspiran secreciones durante el proceso de reanimación, se aspiran secreciones por boca y nariz, ya que hay abundante salida material espumoso por nariz y boca. Siendo las 19+15h se suspende maniobras de reanimación. Se le informa a la familia de su defunción pese a los esfuerzos de reanimación; se les informa a los padres que la mejor conducta es realizar una necropsia para (identificar) realizar estudios complementarios y se les interroga a los mismos si dan el consentimiento para la realización de esta a la que los padres se niegan aludiendo que desean respetar la integridad del cuerpo del su hijo motivo por el cual se procede a realizar entrega del cuerpo para realizar certificado de defunción39. Epicrisis40 38 Folios 82 al 84 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 39 Folio 88 al 91 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico 40 Folio 95 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 13 de 20 “Diagnóstico definitivo Fallo multiorgánico Ordenamiento Paciente traído al servicio de urgencias por su madre refiriendo deposiciones acuosas y fiebre desde el día de ayer; se observa al examen físico paciente en aparentes malas condiciones con signos de deshidratación severa y desnutrición global; se decide canalizar vena periférica, al cual es de difícil acceso; se inicia antibioticoterapia, paciente con alguna mejoría; se solicita remisión II nivel; en espera de vehículo para traslado; paciente empeora condiciones se inician maniobras de resucitación sin éxito.
Paciente fallece en el servicio, padres sin notificaciones”. - Certificación por parte de la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud de la Secretaría Departamental de Salud del Caquetá, frente al Registro Especial de Prestadores de Salud “REPS” en cuanto a la capacidad instalada frente a la verificación de las ambulancias habilitadas por la E.S.E. Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán, encontrándose lo siguiente: - En continuación de audiencia inicial realizada el 20 de junio de 2018, se decretó la recepción de los testimonios solicitados por la parte actora, esto es, de los señores José Antonio Penagos Flórez y Yasmin Pava Visconte41, sin embargo, en audiencia de pruebas realizada el 18 de julio de 201842 se solicitó su desistimiento, el cual fue aceptado. 3.7.
Análisis de la Sala, caso concreto En esta instancia no se debate la existencia del daño antijurídico padecido por los demandantes como quiera que la a quo encontró demostrado este elemento de la responsabilidad estatal y tal constatación no fue objeto de apelación. Ahora, con base en la anterior recapitulación probatoria, está acreditado, entonces, que el 27 de marzo de 2013, el menor Marlon Styven Plazas Garzón entró a las 2:40 de la tarde por el servicio de urgencias a la E.S.E. San Rafael por presentar desde hacía un día cuadro de diarrea y fiebre.
Los médicos diagnosticaron deshidratación severa, gastroenteritis, neumonía adquirida en la comunidad, desnutrición y anemia; y se ordenó la remisión a una institución de mayor nivel con unidad de cuidados intensivos – en adelante UCI – neonatal. De igual manera, se tiene que la atención médica brindada en la E.S.E. el 27 de marzo, fue adecuada, así como el manejo que se le dio al cuadro clínico presentado por el paciente; pues desde el momento en que ingresó al servicio de urgencias (i) hubo valoración continua de los síntomas, (ii) el personal médico disponible y conforme a su nivel de atención médica prescribió medicamentos y dio un tratamiento y, (iii) el centro médico hizo uso de ayudas diagnósticas, como lo es el cuadro hemático, para hacer seguimiento a los síntomas y continuar el tratamiento, momento en que se determinó su remisión a una institución de segundo nivel 41 Folio 25 al 27 del archivo nro. 3 del expediente judicial electrónico. 42 Folio 45 y 46 del archivo nro. 3 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 14 de 20 (pasada aproximadamente 1 hora desde su ingresó). Conclusión está a la que llegó la jueza de instancia, y que fue avalada por ambos extremos procesales.
Así, el quid del asunto se centra entonces en la omisión de la concreción de la remisión, como quiera que, pese a que se ordenó su remisión a una institución de nivel II por parte de los galenos, esta nunca se materializó, lo cual es de reproche – según el disenso de la parte actora – y generador de falla del servicio médico. De acuerdo con los registros médicos, se tiene que la orden de remisión se dio a las 3:30 de la tarde.
Luego, se comentó el caso con la Clínica Medilaser S.A, sucursal Florencia, entidad que contaba con UCI neonatal. La Medilaser solicitó que se diera una nueva comunicación a los 20 minutos. A las 04:05 de la tarde la Clínica en Florencia aceptó la remisión. En consecuencia de este procedimiento, se justificó la necesidad de los procesos de referencia y contrareferencia necesarios para garantizar adecuadamente los servicios de salud que demanden los pacientes entre los distintos niveles de complejidad.
El literal e) del artículo 3 del Decreto 4747 de 2007, define el proceso de referencia y contrareferencia así: “Conjunto de procesos, procedimientos y actividades técnicos y administrativos que permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, garantizando la calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad de los servicios, en función de la organización de la red de prestación de servicios definida por la entidad responsable del pago.
La referencia es el envío de pacientes o elementos de ayuda diagnóstica por parte de un prestador de servicios de salud, a otro prestador para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de resolución, de respuesta a las necesidades de salud. La contrarreferencia es la respuesta que el prestador de servicios de salud receptor de la referencia, da al prestador que remitió. La respuesta puede ser la contrarremisión del paciente con las debidas indicaciones a seguir o simplemente la información sobre la atención prestada al paciente en la institución receptora, o el resultado de las solicitudes de ayuda diagnóstica”.
En cuanto al proceso de referencia y contrareferencia, dispone el artículo 17 del Decreto en mención, lo siguiente: “El diseño, organización y documentación del proceso de referencia y contrarreferencia y la operación del sistema de referencia y contrarreferencia es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud, quienes deberán disponer de una red de prestadores de servicios de salud que garanticen la disponibilidad y suficiencia de los servicios en todos los niveles de complejidad a su cargo, así como la disponibilidad de la red de transporte y comunicaciones.
Con el fin de garantizar la calidad, continuidad e integralidad en la atención, es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud la consecución de institución prestadora de servicios de salud receptora que garantice los recursos humanos, físicos o tecnológicos así como los insumos y medicamentos requeridos para la atención de pacientes.
La responsabilidad del manejo y cuidado del paciente es del prestador remisor hasta que ingrese en la institución receptora. Cuando el transporte se realice en una ambulancia debidamente habilitada, que no dependa de la IPS remisora, la entidad que tiene habilitado el servicio de transporte será responsable de la atención durante el mismo, con la tecnología disponible de acuerdo con el servicio de ambulancia habilitado, hasta la Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 15 de 20 entrega del paciente en la entidad receptora definida por la entidad responsable del pago.
Parágrafo. Las entidades responsables del pago de servicios de salud podrán apoyarse para la operación del proceso de referencia y contrarreferencia a su cargo, en los centros reguladores de urgencias y emergencias, para lo cual deberán suscribir contratos o convenios según sea el caso.” Así es como la obligación del transporte del menor inicialmente era de la EPS, pues debe contratar la red de servicios hospitalarios y velar por que cuenten con los recursos humanos, físicos y tecnológicos requeridos, pero la demanda no se dirigió contra ellos.
Aunado a ello, se tiene que la E.S.E. San Rafael contaba con los medios requeridos, entre ellos el de transporte, pues se acreditó que la Secretaría de Salud Departamental habilitó cuatro ambulancias de transporte médico asistido básico, sin contar con disponibles, según la historia clínica, pues estaban remitidos a otros pacientes. En vista de esto, el personal se contactó con la IPS más cercana, esto es con el Hospital del municipio de Puerto Rico, que se comprometió a trasladar al menor a las 5 de la tarde.
Dicho sea de paso, se desconoce si este servicio salió de dicha IPS a la ESE San Rafael. Estando a la espera de dicha remisión, le correspondía al personal médico velar por el cuidado del paciente, lo que se acreditó, pues se decidió continuar con el menor en urgencias bajo observación. Siendo las 5:30 de la tarde, se consignó en la historia clínica que el niño continuaba en iguales condiciones; no obstante, pasada media hora su condición médica empeoró siendo tratado por los galenos. Pese a ello, a las 07:15 falleció. En ese sentido, no media prueba que acredite una omisión o retardo injustificado en la remisión del paciente por parte del Hospital San Rafael.
Por el contrario, de la historia clínica se desprende que al menor se le brindó atención pronta y eficiente; así no se concretara su remisión a la institución de nivel II. Aunado a lo anterior, tampoco se demostró que la no remisión a la Clínica Medilaser S.A, fue consecuencia del insuceso; pues de las pruebas del expediente no acreditan que las 3 horas y 15 minutos, aproximadamente, que trascurrieron desde el momento que se aceptó la contrareferencia y el fallecimiento, constituyera una tardanza que influyó, de forma determinante, en el daño alegado.
O incluso que, de haberse hecho la remisión se hubiera impedido la lamentable pérdida. No existen pruebas que permitan indicar que, atendiendo el estado de salud que presentaba el menor aún con el traslado oportuno y sin contratiempos, hubiere sobrevivido al padecimiento con el que arribó a la E.S.E. demandada, esto es no existe certeza del nexo causal.
A esto se agrega que, la Sala solo encuentra una historia clínica que da cuenta de la gravedad de la condición de salud del menor cuyos antecedentes impiden establecer una incidencia directa entre la demora en el traslado en la ambulancia con el desenlace fatal. Lo cierto es que, aunque es incontrovertible que no se contaba con la disposición de una ambulancia para el traslado del menor por la E.S.E. demandada y que su consecución con otra I.P.S. fue demorada, lo cierto es que no obra prueba en el Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 16 de 20 expediente que permita establecer el nexo causal entre dicha falla y el daño que se reclama.
En otras palabras, no existe prueba que haga posible concluir que el fallecimiento del menor pueda ser atribuido a la mentada falencia, pues de acuerdo con la lectura de la historia clínica, la infección que fungió como causa directa de la muerte se desarrolló previamente y, para el momento de la llegada al hospital, los síntomas daban cuenta del estado avanzado de esta.
Cabe precisar que en materia de responsabilidad médica no resulta jurídicamente posible elaborar presunciones o supuestos que son extraños y ajenos a la labor del juez, así como tampoco llegar a inferencias sin fundamento probatorio. Por ello, conforme a lo probado en el proceso, no es posible concluir que si la remisión se hubiese hecho el menor no hubiese fallecido.
Al respecto el Consejo de Estado ha venido desarrollando lo siguiente: “…Esta Sección de la Corporación ha señalado de manera reiterada y uniforme que la responsabilidad médica derivada de daños ocasionados como consencuencia de actividades médico-sanitarias debe analizarse, en principio, bajo el régimen de la falla probada del servicio, por lo que es obligación de la parte demandante acreditar probatoriamente el daño, la falla pro el acto médico y el nexo causal; lo que obliga ahora a determinar si la tardanza en la prestación del servicio médico hospitalario, tanto en la remisión de la paciente e aun centro asistencial de tercer nivel de complejidad, puede fungir a manera de causa eficiente del daño lesivo materia de la prestación de reparación43.
En efecto, si bien en la demanda se afirmó que la aludida tardanza en la prestación del servicio médico a la paciente incidió en su fallecimiento, lo cierto es que —en línea con lo expuesto por el Tribunal a quo- no obra en el expediente informe técnico de necropsia o un dictamen especializado a partir del cual se pueda indicar que la demora en atender a la occisa y remitirla a un centro hospitalario de mayor nivel de complejidad haya sido la causa adecuada del daño. Menos aún, obra elemento probatorio técnico que permita acreditar que de haberse prestado de forma oportuna el servicio habría existido la posibilidad de una recuperación de su salud o de prolongar su existencia. En otras palabras, las pruebas que reposan en el expediente no permiten demostrar que el daño consistente en el fallecimiento de la señora Jenny Zamora Sandoval sea imputable a la E.S.E. Hospital Juan Domínguez Romero de Soledad, porque se omitió acreditar que su deceso fue consecuencia de la demora en la prestación del servicio médico hospitalario por el que aquella acudió al servicio de urgencias el 27 de abril de 2007…” Bajo este contexto, como el extremo actor no observó el mandato que le impone el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), según el cual, "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", en cuanto no pudo demostrar con las pruebas arrimadas al expediente de reparación la relación de causalidad entre el hecho lesivo y la falla en la prestación del servicio médico, es decir, la imputación del daño al ente demandado, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, el 14 de septiembre de 2020, que denegó las pretensiones de la demanda. 43 "El juicio de responsabilidad supone el estudio del nexo causal entre la conducta del demandado y el efecto adverso que de ella se deriva para el demandante, de ahí que la acción o la omisión de las autoridades debe ser la causa del daño que se reclama en la demanda para imputar responsabilidad al Estado.
Este presupuesto de la responsabilidad debe estar debidamente acreditado en el proceso, porque el ordenamiento jurídico no ha establecido presunciones legales frente al nexo de causalidad. Si no se prueba la causa que desencadenó el hecho dañoso, no es posible atribuir responsabilidad al demandado. Por ello, para que la pretensión de responsabilidad prospere es necesario que el demandante acredite que la conducta que se le imputa al demandado fue la causa directa y adecuada del daño. O lo que es igual, debe demostrar la relación de causalidad entre el hecho licito y el perjuicio alegado".
Cfr. consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 7 de diciembre de 2021, exp. 50954. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 17 de 20 Por otra parte, el recurrente, pretendió estructurar una posible pérdida de oportunidad, por no haber recibido el bebé una atención especializada.
A nivel jurisprudencial se ha precisado que según el principio de congruencia de los fallos judiciales, es deber del juez dictar decisiones de acuerdo con las pretensiones y fundamentos de la demanda, razón por la cual sin sostenerse en la demanda alguna solicitud frente al daño autónomo de la pérdida de oportunidad al fallador le está vedado su examen.
El máximo tribunal de lo contencioso administrativo adujo dentro del expediente 7600123100020120015001, el 8 de agosto de 2023: “( ) es preciso recordar que el principio de congruencia de los fallos judiciales se refiere al deber que le asiste al juez de dictar decisiones de acuerdo con las pretensiones y fundamentos de la demanda. El artículo 281 del Código General del Proceso —CGP- prescribe que la sentencia "deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley'.
La Jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado la pérdida de oportunidad como un daño autónomo, ajeno al análisis de la imputación, habida cuenta de que se trata de un menoscabo con identidad propia que resulta independiente de la ocasión truncada44. Así las cosas, solo cuando los demandantes reclamen directamente la indemnización de aquella categoría autónoma de daño o cuando una lectura integral de su demanda permita inferir razonablemente que aquel es objeto de su pretensión de reparación, al juez le es permitido adelantar el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por pérdida de oportunidad45.
De lo contrario, al fallador le está vedado su examen, so pena de incurrir en incongruencia y en transgresión de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la contradicción. En este asunto, la lectura de la demanda muestra que la parte actora pretende que se declare administrativamente responsable al Hospital Departamental Centenario de Sevilla de la muerte del menor "por la falla en el servicio que se presentó el día 7 de enero del 2011 cuando el Hospital Centenario de Sevilla se disponía a realizar el traslado del menor al Hospital Departamental San Antonio de Roldanillo" y en consecuencia, se indemnice el perjuicio moral y el lucro cesante futuro ocasionado con su muerte.
Se puede observar, entonces, que los actores no protestaron, en concreto, un daño desde la perspectiva dela pérdida de oportunidad o chance que pudo haber tenido el paciente de restablecer sus condiciones de salud, si no hubiera ocurrido la demora durante el trayecto que recorrió en ambulancia. A juicio de esta Corporación, el razonamiento y la decisión contenida en la sentencia de primera instancia resultan ajenos a las pretensiones, tanto como a la causa petendi de la demanda, de tal manera que la providencia apelada no se ajustó al principio de congruencia, y fue proferida con total desconocimiento de los derechos 44 [L]la pérdida de oportunidad, como daño autónomo, demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente protegido cuya afección debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen otros tipos de daño. II En otras palabras, se ha distinguido entre el daño consistente en la imposibilidad definitiva de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio, caso en el cual el objeto de la indemnización es, precisamente, el beneficio dejado de obtener o el perjuicio que no fue evitado, y aquel que tiene que ver con la pérdida de una probabilidad que, aunque existente, no garantizaba el resultado esperado, pese a que sí abría la puerta• a su obtención en un porcentaje que constituirá el objeto de la indemnización ( )".
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2016, exp. 38267. También ver de la Subsección C, sentencia del 26 de julio de 2021, exp. 52275. 45 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 16 de diciembre de 2020, exp. 56186; Subsección A. Sentencias del 14 de marzo de 2013, exp. 23632, y del 30 de agosto de 2017, l 30 de agosto de 2017, exp. 43646; y Subsección B. Sentencia del 29 de abril de 2015, exp. 34250.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 18 de 20 de defensa y contradicción de la parte demandada, que no tuvo la posibilidad de pronunciarse sobre la pérdida de oportunidad en la etapa procesal correspondiente.
Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia del 19 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda, debido a que los demandantes no acreditaron que la muerte de ¡tan Nicolás Astaíza Valencia fue causada por la falla en la prestación del servicio médico que se presentó con la demora en el traslado en ambulancia”.
Como en la demanda no se elevó pretensión alguna asociada al daño autónomo de la pérdida de oportunidad, ni leída la demanda puede interpretarse alguna solicitud al efecto, no es pertinente por el juez realizar razonamiento alguno al efecto y le está vedado al actor incluir una pretensión nueva en el recurso de apelación. IV. Costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.
Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes Código de Procedimiento Civil o el Código General del Proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 19 de 20 ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares46: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia del 14 de septiembre de 2020, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda interpuesta por Edwin Alexander Plazas Esquivel y otros contra la E.S.E. Hospital San Rafael, conforme a lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Edwin Alexander Plazas Esquivel y Otros Demandado: ESE Hospital San Rafael Radicación: 18001-3333-001-2015-00531-01 20 de 20 EDITH ALARCÓN BERNAL47 ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 47 Magistrada Titular del Despacho Primero del Tribunal Administrativo del Caquetá y encargada del Despacho Segundo de la misma Corporación por Acuerdo No. 029 del 20 de febrero de 2024 emanado del Consejo de Estado.