Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, diez (10) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Asociación de Mujeres Productoras de Cárnicos del Caquetá – ASOMUPCAR - Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333001-2013-01109-01 Acta de Discusión: No. 24 de la fecha I. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observado causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide recurso de apelación presentado por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

En este fallo se tratarán los siguientes temas: I) El convenio de colaboración No. 042 de 2010 y su régimen jurídico, II) declaratoria de nulidad absoluta del convenio y III) otras medidas derivadas de la nulidad absoluta. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda y reforma1 2.1.1. Pretensiones La Asociación de Mujeres Productoras de Cárnicos del Caquetá (en adelante ASOMUPCAR), por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de controversia contractual, demanda al Departamento del Caquetá y a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía (en adelante Corpoamazonia), pretendiendo que: i. Se declare el incumplimiento del convenio de colaboración No. 042 del 30 de diciembre de 2010, por la no cancelación del 35% del pago, pese a haberse ejecutado el 60% de lo convenido. ii.

Se ordene la liquidación del convenio, teniendo en cuenta el 75,6% de la ejecución de este, correspondiente a la suma de doscientos sesenta y siete millones ochenta y dos mil ciento noventa y tres pesos ($267.082.193). iii. Liquidar los respectivos intereses corrientes y moratorios causados por negligencia y demora en el pago del convenio. 1 Folio 54 al 59 archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico.

Mediante auto del 9 de abril de 2015 se admitió la reforma de la demanda, la cual obra a folios 86 al 89 archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 2 de 24 iv. Así como también el reconocimiento de perjuicio material, a título de daño emergente, la suma de ciento sesenta y dos millones de pesos ($162.000.000). v. Solicitó el reconocimiento de perjuicios morales como consecuencia de las “reclamaciones de parte de los profesionales y acreedores que participaron en la ejecución del proyecto, se ha visto afectada en su buen nombre al punto de perder credibilidad ante las personas con las que suscribió contratos”. vi.

Pidió el ajuste del valor, de las sumas reconocidas conforme el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 y el pago de los intereses moratorios, de acuerdo con el artículo 192, numeral 4 y 195 de la misma codificación. 2.1.2. Fundamentos de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: i. Se celebró convenio entre el Departamento del Caquetá y ASOMUPCAR, cuyo objeto era: Aunar esfuerzos económicos, humanos y técnicos, para ejecutar 4 componentes del proyecto denominado “IMPLEMENTACIÓN DE PROCESOS INTEGRALES DE USO Y MANEJO SOSTENIBLE DE CUENCAS Y MICROCUENCAS EN 15 MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ” denominado: a) aislar 39 km de márgenes hídricas. b) desarrollar un proceso continuo de capacitación a familias acentuadas en cuencas y micro-cuencas del departamento del Caquetá en el uso y manejo de los recursos naturales. c) levantamiento de líneas base de biodiversidad, recursos hídricos y construcción de la batería de indicadores. e) realizar la identificación participativa de las áreas de amenaza en los 15 municipios del departamento.

Añadió que contaba con los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal así: Nro. de CDP 1.660 F/Expedición 02/09/2010 Vigencia 31/10/2010 Nro. de CDP 2.477 F/Expedición 20/12/2010 Vigencia 28/12/2010 ii. Que el anterior convenio se suscribió con ocasión del convenio interadministrativo nro. 0345 del 21 de septiembre de 2010, celebrado entre Corpoamazonia y el Departamento del Caquetá, el cual inició el 21 de septiembre de 2010, siendo suspendido el 20 de octubre siguiente, reanudándose el 28 de diciembre del mismo año. iii.

Se recibió un primer desembolso del 40% cuando se acreditó el cumplimiento de los requisitos pactados en el convenio; una vez se ejecutó el 60%, se realizaron los informes que se requerían y de los cuales dependía el desembolso de los otros anticipos. Avance que fue certificado por el interventor del convenio. iv. En razón a lo anterior, solicitó en varias oportunidades el desembolso de los otros anticipos, sin que estos se hicieran; pese a ello se continuó con la ejecución del convenio, llegando hasta un 76.5% de avance. v. Agregó que ante tal incumplimiento se realizó el Comité Técnico Operativo, según Acta 002 del 28 de diciembre de 2011, en donde se 2 En adelante CPACA.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 3 de 24 avaló y certificó un avance del 76,5% de las actividades ejecutadas por la Corporación “Asomupcar” y se concedieron cuarenta y cuatro (44) días hábiles adicionales para la culminación. Pese a ello no fue posible terminar la ejecución ante la falta de desembolso del dinero pactado. vi.

Manifestó que ante la continua solicitud de pago, se convino el 11 de enero de 2012 la liquidación del convenio, por lo que se expidió el acta F- CBS-083 por valor de doscientos sesenta y siete millones ochenta y dos mil ciento noventa y tres pesos ($267.082.193), como valor a pagar a la Asociación. 2.1.3. Fundamento jurídico La parte demandante invocó los artículos 135 al 139 y 172 del CCA (sic), y el artículo 77 de la Ley 80 de 1993.

Estableció que la Corporación Ozono cumplió con el objeto del convenio, sin embargo, el Departamento incumplió con el segundo y tercer desembolso pactado para el pago del respectivo convenio. 2.2. Contestación de la Demanda 2.2.1. Departamento del Caquetá3 A través de apoderado judicial, el Departamento del Caquetá contestó la demanda, oponiéndose a la pretensión de que se declare el incumplimiento del convenio y la liquidación judicial del convenio.

Como argumentos de defensa, propuso como excepción de fondo la que denominó hecho exclusivo y determinante de un tercero. Sostuvo que el Departamento del Caquetá suscribió con Corpoamazonia convenio interadministrativo nro. 0345 el 20 de septiembre de 2010, con el fin de aunar esfuerzos para sacar adelante un proyecto denominado “implementación de procesos integrales para el uso y manejo sostenible de cuencas y microcuencas”; el cual se suscribió por valor de $3.520.901.527 y cuyos aportes fueron los siguientes: el Departamento del Caquetá se obligó a poner $1.198.644.400 en efectivo y en especie la suma de $293.000.000.

La Corporación la suma de $2.029.257.127 en efectivo, de los cuales se transfería al Departamento la suma $1.874.846.127; para lo cual realizó un primer desembolso del 40%, con lo que se logró pagar a la demandante una suma de $292.693.814. Manifestó que por parte de Corpoamazonia no se giraron los recursos al departamento y liquidó unilateralmente el convenio a través de la Resolución No. 0350 del 23 de abril de 2012.

A raíz de todo lo anterior, atendiendo a que no se hicieron el segundo y tercer desembolso por parte de la CAR, imposibilitó financieramente a la entidad a que realizara los otros desembolsos a la Corporación Ozono en los términos previstos en el Convenio No. 042 de 2010. En razón a lo anterior agregó: “…en este caso el hecho de un tercero se endilga a la Corporación Ambiental para el Sur de la Amazonia CORPOAMAZONIA, quien desconoció el informe presentado por el interventor contratado ECOAFA, quien avaló en su momento un avance del 60.48% a cargo del Departamento del Caquetá, y que en efecto conforme a este avance, debió girar el 35% restante equivalente al 60% de ejecución. Al desconocer este informe, procedió a liquidar unilateralmente el convenio interadministrativo Nro. 0345 del 2010 por considerar que se había dado cumplimiento al 10.05%, en tanto esta liquidación que está contenida en la resolución Nro. 0350 del 2012, y que materializa la terminación de la relación contractual entre Corpoamazonia y el Departamento del 3 Folio 15 al 20 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 4 de 24 Caquetá, generando la imposibilidad para esta entidad de pagar el saldo restante a favor de ASOMUPCAR…” Finalmente, expuso que hasta que no se decida la controversia existente con la Corporación, no se puede cancelar suma alguna a la demandante, teniendo en consideración que la fuente de financiación era el convenio inicial. 2.2.2.

Corpoamazonia4 De igual manera se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Para ello alegó que cumplió a cabalidad con las obligaciones que adquirió cuando celebró con el Departamento del Caquetá el convenio nro. 345 de 2010. Como argumentos de defensa expresó que entre Corpoamazonia y Asomupcar no existe relación contractual alguna, razón suficiente para despachar desfavorablemente las pretensiones, pues no se puede predicar un incumplimiento contractual, como su liquidación judicial, cuando es inexistente; argumento éste que sirvió para sustentar las excepciones de falta de legitimación en causa por activa y por pasiva.

Añadió además que también se presentó una indebida escogencia de la acción, pues para impetrar una demanda de controversias contractuales es sine qua non, la existencia de un contrato o convenio interadministrativo, el cual reiteró, no existió. Expuso que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que un contrato estatal se perfeccione debe estar por escrito, pues así lo establece el artículo 39 de la Ley 80 de 1993; situación que en el caso de marras no se aportó. Como excepciones previas, citó la caducidad de la acción, si se tiene en consideración que la vinculación entre el Departamento del Caquetá y Corpoamazonia feneció el 10 de mayo de 2012, por lo que contaba con 2 años para presentar la demanda, esto es, el 9 de mayo de 2014 (sic), haciéndolo en marzo de 2015 (fecha en la que presentó la reforma de la demanda y vinculó como extremo demandado a la Corporación), por lo que operó la extinción del derecho presuntamente alegado.

También, manifestó que la demanda se presentó sin el requisito de procedibilidad, pues observada la constancia de no conciliación nro. 0386 de 2012 expedida por la Procuraduría General de la Nación no fue convocada Corpoamazonia, lo que lleva a la conclusión de que no se agotó el requisito para con esta. Finalmente, realizó un análisis frente al convenio interadministrativo suscrito con el Departamento del Caquetá, para señalar que, por parte del ente territorial, se presentó incumplimiento en sus obligaciones, al no ejecutar la totalidad del valor entregado como anticipo, conllevando a la liquidación unilateral de dicho convenio. 2.3.

Sentencia de primera instancia5 El 6 de noviembre de 2018, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, Caquetá, profirió sentencia en la que dispuso: “PRIMERO: DECLARAR que el DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ incumplió con el Convenio de colaboración con una entidad sin ánimo de Lucro N° 042 del 30 de diciembre de 2010, suscrito con la ASOCIACIÓN DE MUJERES PRODUCTORAS DE CARNICOS DEL CAQUETÁ – ASOMUPCAR, en consecuencia, se DECRETA la 4 Folios 33 al 50, archivo nro. 2 del expediente judicial electrónico. 5 Folio 58 al 71 del archivo nro. 3 del expediente judicial electrónico.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 5 de 24 terminación del citado convenio 042 y dispóngase la liquidación del mismo en los términos contenidos en esta sentencia”.

SEGUNDO: DECLARAR que la ASOCIACIÓN DE MUJERES PRODUCTORAS DE CARNICOS DEL CAQUETÁ – ASOMUPCAR el DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ cumplió con la ejecución del 60,48% de convenio 042 de 2010.

TERCERO: DECLARAR que el DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ debe reconocer y pagar a la ASOCIACIÓN DE MUJERES PRODUCTORAS DE CARNICOS DEL CAQUETÁ – ASOMUPCAR, la suma de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTIÚN PESOS ($149.858.721,40) MONEDA CORRIENTE. La cantidad se le aplicará los intereses y se indexará, conforme lo dispone el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, a la fecha del pago efectivo.

CUARTO: Condenar en costas a la parte demandada, las que se tasan en un 4%, del valor que se tasan en un 4%, del valor que se liquide de la condena. A tal conclusión llegó después de hacer un análisis del material probatorio, encontrando que en principio sí existió la relación contractual entre la Asomupcar y el Departamento del Caquetá, el cual derivó del Convenio Interadministrativo primigenio, celebrado entre la Corporación Autónoma para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonia – Corpoamazonia6 – y el Departamento del Caquetá nro. 0345 de 2010.

Frente al incumplimiento del contrato, estimó que de la lectura del convenio celebrado entre las partes, en ningún momento el pago de los aportes del Departamento para con la Corporación Ozono, dependía de manera directa de los desembolsos que realizaría Corpoamazonia, contando con CDP para obligarse directamente en el pago del valor del convenio No 042 de 2010, es decir, obligándose plenamente al cumplimiento de lo convenido con el demandante.

De igual manera, encontró que se logró acreditar el incumplimiento derivado del segundo desembolso correspondiente al 35%, por parte del Departamento del Caquetá y a favor de Asomupcar. Frente al particular, señaló que el ente departamental, pese a que el convenio inicial firmado con Corpoamazonia ya había fenecido, autorizó en el Comité Técnico Operativo, Acta No. 002 del 28 de diciembre de 2011 una prórroga al convenio No. 042 de 2010, corroborando el compromiso pecuniario asumido con la parte demandante.

Concluyó: “Así las cosas no queda duda sobre el hecho de que los recursos que tenía el accionado para la ejecución de los subconvenios tenían soporte presupuestal; igualmente se itera que en ninguna parte del convenio 042 se pactó que los pagos estaban supeditados a que la Corporación realizara los aportes del Convenio 345/2010 y que entre Corpoamazonia y la asociación no existió ningún vínculo contractual, por lo que de existir responsabilidad alguna le cabe es al Departamento del Caquetá, que debe dar cumplimiento a las obligaciones pactadas entre ellos los aportes y pagos.

De los cuales según copia anexa a folio 95 y 114 del C. 1, se establece la consignación a favor de ASOMUPCAR por $292.692.814 en el Banco Agrario realizada el 29 de abril de 2011, dando cumplimiento únicamente al primer pago pactado”. 2.4. Recurso de apelación7 6 Es importante señalar que Corpoamazonia fue vinculada en la reforma de la demanda, sin embargo, en la etapa de la decisión de las excepciones previas, de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA (folio 68 al 72) se declaró probada la excepción de caducidad frente a esta entidad sin que se interpusiera recurso de apelación por las partes intervinientes. 7 Folios 79 al 84 del archivo nro. 3 del expediente judicial electrónico Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 6 de 24 Inconforme con la decisión, la apoderada del Departamento del Caquetá sustentó el recurso de apelación. Reiteró la posición asumida en la defensa de la entidad, esto es en la causal de exoneración de responsabilidad, como lo es el hecho de un tercero, debido al incumplimiento de parte de Corpoamazonia, lo que conllevó a que el Departamento del Caquetá, también iniciara un proceso judicial de controversia contractual.

Es así, que señaló que no era posible predicar incumplimiento de las obligaciones a cargo del Departamento, como quiera que estas obedecen a las acciones u omisiones de Corpoamazonia en el marco del convenio nro. 0345 de 2010. Añadió que, bajo el principio de la seguridad jurídica se debía al momento de desatar el recurso, tener en consideración la sentencia emitida por la Corporación el 30 de agosto de 2018 dentro del proceso 18001333300120130059401. 2.5.

Trámite en segunda instancia 2.5.1. Admisión del recurso de apelación El 9 de abril de 2019 le correspondió al despacho segundo de la Corporación8, el conocimiento del presente proceso en esta instancia, el cual mediante auto del 3 de mayo siguiente9, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.5.2. Alegatos en segunda instancia Por auto del 13 de mayo de 201910 se corrió traslado para alegar término dentro del cual así lo hizo: - Parte demandada11 El Departamento del Caquetá allegó escrito de alegaciones reiterando los argumentos esbozados en el recurso de apelación. Insistió en que la fuente de financiación para poder realizar el pago del convenio nro. 042 del 2010 eran los recursos provenientes de Corpoamazonia, entidad que se comprometió a entregarlos en el momento en que suscribió el convenio nro. 0345 de 2010.

Agregó que, con motivo del convenio, el Departamento celebró 4 convenios interadministrativos con entidades sin ánimo de lucro, seleccionadas en las mismas circunstancias; por eso solicitó aplicar la sentencia del 21 de febrero de 2019, proferida por la Sala Tercera de decisión del Tribunal Administrativo, la cual declaró la nulidad absoluta del convenio 039 de 2010. - Parte demandante12 La parte actora dijo que teniendo en consideración los argumentos esbozados en el recurso de apelación, no puede pretender el Departamento del Caquetá sustraerse del pago, bajo el argumento de que este se encontraba supeditado al Convenio primigenio, pues en la cláusula novena del contrato se estipuló que existía disponibilidad presupuestal.

Además, que sumado lo que el departamento se obligó a garantizar $1.200.000.000, más lo adicionado con el Decreto 00022262 del 30 de septiembre del 2010 para su 8 Folio 106 ibídem. 9 Folio 108 ibídem. 10 Folio 114 ibídem. 11 Folios 118 al 123 ibídem. 12 Folio 124 al 130 ibídem. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 7 de 24 ejecución, da un total de $3.074.846.127, de los cuales solo entregó $1.668.308.256, por lo que es dable concluir que contaba con excedente para cancelar la obligación adquirida con Asomupcar.

Manifestó de igual manera, que el incumplimiento se presentó a raíz de que el ente territorial no solicitó el segundo desembolso ante Corpoamazonia, lo que denota una clara omisión que afectó a la Asociación. - Concepto del Ministerio Público13 El Ministerio Público delegado para esta instancia no emitió concepto. 2.5.3. Redistribución de procesos Por auto del 21 de febrero de 2022, el Despacho Primero asumió el conocimiento de las diligencias por la redistribución de procesos del Despacho Segundo, lo anterior conforme al Acuerdo CSJCCAQA21-85 del 30 de noviembre de 2021, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, Seccional Caquetá. III.

CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos procesales Se advierte que en el presente proceso no hay inconveniente de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia del Tribunal en segunda instancia de acuerdo con el artículo 153 del CPACA, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto la parte demandante como de la demandada, los cuales se encuentra representados por apoderados debidamente constituidos.

En cuanto a que el medio de control no se haya extinguido por caducidad, encuentra el Tribunal que la demanda se presentó dentro de los términos fijados en el subnumeral III) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, teniendo en consideración que el 11 de enero de 201214 convinieron en la liquidación, por lo que en principio debió acontecer el 12 de enero de 2014, sin embargo, fue incoada la demanda el 16 de diciembre de 201315, se concluye que fue dentro del término establecido por la ley.

La demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial del CPACA, y se observa que el proceso se tramitó tanto en primera como en segunda instancia en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado. En aplicación del artículo 320 del Código General del Proceso16, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente en cuanto a los repararos concretos formulados por el apelante único. 3.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar en primer lugar si se está ante un convenio de asociación con entidad privada sin ánimo de lucro con objeto lícito, para después, si hay lugar, analizar según los cargos propuestos en la apelación si se configura o 13 Folio 1569 ibidem. 14 Folios 30 al 32, archivo nro. 11 del expediente judicial electrónico 15 Folio 60 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico 16 “Aplicable a partir de su entrada en vigor a partir del 1 de enero de 2014.

“ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 8 de 24 no el eximente de responsabilidad denominado hecho de un tercero. Y de no configurarse, establecer si se debe o no reconocer a Asompcar, lo adeudado. 3.3. Tesis La Corporación sostendrá que hay lugar a declarar de oficio la nulidad absoluta del convenio de asociación con entidad privada sin ánimo de lucro, por las causales de objeto ilícito y desviación de poder al haberse inobservado los principios de publicidad y transparencia, así como también el de selección objetiva consagrados en el Estatuto de Contratación, como quiera que el Departamento del Caquetá debió contratar el suministro de los bienes y actividades necesarias para reforestar 152 hectáreas de áreas degradadas en los 15 municipios del departamento del Caquetá conforme a las reglas de contratación estatal y no haber celebrado un convenio de asociación con entidad privada sin ánimo de lucro para ello.

Reiteración de línea Sentencia del Tribunal Administrativo del Caquetá expediente Nº. 18001-33-33-753-2014-00170-01 del 21 de febrero de 2019, promovido contra el departamento del Caquetá y la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía – Corpoamazonía y la sentencia 1001-03-15-000-2019-04103-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, del 14 de mayo de 2020. 3.4.

El convenio de colaboración nro. 042 de 2010 y su régimen jurídico 3.4.1. Generalidades sobre los convenios de interés público El Estatuto General de Contratación, contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, establece en los artículos 23 y 29 de aquella la imperatividad de los principios de transparencia, economía y responsabilidad en los procesos de contratación estatal, y el deber de selección objetiva de los contratistas, cuyo desconocimiento – ha dicho el Consejo de Estado “comporta una vulneración a las normas legales que gobiernan los procesos de selección y con ello de los principios que gobiernan la contratación estatal.” 17.

En desarrollo del principio de transparencia, la Ley 1150 de 2007 dispuso en su artículo segundo: “La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: “1. Licitación pública.

La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo. “(…). “2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

“El Gobierno Nacional reglamentará la materia. “Serán causales de selección abreviada las siguientes: 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo, 23 de noviembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2001-01101-02(38310). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 9 de 24 “(…).

“b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales. “(…).”. De otro lado, en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia18 se prevé la prohibición para las entidades públicas realizar donaciones a personas de derechos privado, y la facultad excepcional al Gobierno Nacional y las entidades territoriales de celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y con la cualificación de tener reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

Se asigna la competencia en el Gobierno Nacional, que no en el legislador, de expedir de manera directa decreto reglamentario de este precepto constitucional. La cual se desarrolla a través de los Decretos 777 y 1403 de 1992 y 2459 de 1993, aplicables al presente caso, los cuales serán posteriormente derogados por el Decreto 092 de 2017.

La finalidad de los contratos denominados doctrinal y jurisprudencialmente como de interés público tienen por objeto que la Nación y las entidades territoriales financien proyectos y programas de interés público, común, social, cultural, artístico, étnico, ambiental, deportivo, etc., de organizaciones no gubernamentales, que impactan y en consecuencia colaboran a la satisfacción de los cometidos estatales definidos en el presupuesto de rentas y de apropiaciones de la Nación y en los planes de desarrollo territoriales19.

De manera similar cabe referir que en el artículo 96 de la Ley 489 de 199820 se prevén los convenios de asociación o creación de personas jurídicas, a través de los cuales las “entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la 18 ARTICULO 355.

Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia. 19 Artículo 1 del Decreto 2459 de 1993 20 ARTICULO

96. CONSTITUCIÓN DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PUBLICAS CON PARTICIPACIÓN DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos: a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes; b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas; c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad; d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares; e) La duración de la asociación y las causales de disolución. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 10 de 24 celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.” Tanto los convenios de interés público o colaboración como los convenios de asociación que se celebran con particulares sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, constituyen excepciones a la aplicación de la Ley 80 de 1993 y sus reformas de las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011.

Pero en todo caso, por vía jurisprudencial y luego en virtud del Decreto 092 de 2017, se ha entendido que estos convenios están sometidos a los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, así mismo les es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflictos de interés21. Debe destacarse que el objeto de los convenios de interés público o colaboración es limitado conforme el artículo 355 de la Constitución, así la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha explicado que no pueden en modo alguno generar una contraprestación directa a favor de la entidad pública contratante: “(…) el objeto de los contratos que autoriza el inciso segundo del artículo 355 Superior, se limita a la realización de actividades o programas de interés público que, conforme a los planes de desarrollo, adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro.

Aquellos que generan una contraprestación directa a favor de la entidad contratante y los que tienen por objeto desarrollar proyectos específicos, corresponden al giro normal de las funciones propias de la entidad estatal, y por lo tanto, se tipifican dentro de cualquiera de las modalidades de contratación de la ley 80 de 1.993, debiendo sujetarse a los procedimientos allí previstos, en especial los de escogencia del contratista”22 En ese sentido dos son los presupuestos de procedencia de los convenios de interés público o colaboración: i) Que se celebre con entidad privada sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad. ii) Que el objeto sea impulsar los programas de interés público y social que hacen parte del objeto social de dicha entidad privada y que se encuentran acordes con los planes de desarrollo de la entidad pública contratante.

Estos elementos encuentran desarrollo en los decretos reglamentarios previamente referidos y de los cuales cabe destacar las exclusiones al empleo de esta modalidad excepcional de contratación, reguladas en su momento en el artículo 2 del Decreto 777 de 1992 modificado por el artículo 3 del Decreto 1403 de 199223 en los numerales 1 y 5: 21 Gómez Velásquez, Alejandro y Díaz Díez, Cristian Andrés. Los convenios de interés público y de asociación en el régimen de contratación pública colombiana. in Revista Derecho del Estado Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2019.

Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/6151/8606 22 Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 24 de febrero de 2005 dentro del radicado 1.626 con ponencia de la Consejera Gloria Duque Hernández. 23 ARTICULO 2o. <EXCLUSIONES>. <Decreto derogado por el artículo 11 del Decreto 92 de 2017> <Esta norma no incluye análisis de vigencia completo> Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto: 1.

Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes. 2.

Las transferencias que se realizan con los recursos de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan. 3. <Numeral subrogado por el artículo 2o. del Decreto 1403 de 1992.

El nuevo texto es el siguiente:> Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y fundaciones de participación mixta en cuyos órganos directivos estén representadas entidades públicas en forma proporcional a sus aportes de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación. 4.

Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 11 de 24 “1.

Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.

(…) 5. <Numeral adicionado por el artículo 3o. del Decreto 1403 de 1992. El texto es el siguiente:> Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta.” Sobre la primera exclusión significa que en esos eventos no se impulsa el objeto social de la fundación u ONG y sus programas sino que se ejecutan proyectos y programas a cargo o propios del ente estatal, prohibición que se ve materializada en obligaciones contractuales como el suministro de bienes y servicios, prestación de servicios y arrendamientos, elaboración de estudios y diseños, para los cuales la contratación ha debido adelantarse bajo las modalidades de selección del Estatuto general de contratación estatal, so pena de vulnerar los principio de transparencia y selección objetiva24.

Sobre la segunda exclusión (numeral quinto) está referida a que la entidad contratante no puede tener injerencia directa en el desarrollo del programa o proyecto, es decir, no deben mediar instrucciones como si estuviera en realidad ejecutando el proyecto de la entidad estatal por interpuesta persona, “desconociendo que la esencia del convenio de asociación es la actividad de fomento estatal, esto es, el impulso de los programas de interés social de la entidad privada sin ánimo de lucro, quien gozará de plena autonomía e independencia en la forma de ejecutarlo.”25 Como puede advertirse, estas exclusiones están referidas a que los convenios de interés público no pueden significar una contraprestación directa en favor de la entidad pública contratante y tampoco pueden desarrollar un proyecto específico por cuenta de la entidad pública y bajo sus instrucciones, so pena de desnaturalizar su objeto que es promover la iniciativa privada en programas de interés público, común y social. 3.4.2.

Desnaturalización del convenio de interés público en el caso concreto Se encuentra acreditado en el proceso que para la suscripción del Convenio 042 de 2010 no se llevó a cabo ningún proceso de selección de contratista. A folio 75 en adelante del archivo nro. 11 del expediente judicial electrónico, se aportó “Invitación a celebrar Convenio de Coloración con una Entidad sin ánimo de lucro”, dirigida del secretario de Agricultura del departamento del Caquetá a la señora Beatriz Rodríguez Rengifo, representante legal de Asomupcar, en el cual se lee: 5. <Numeral adicionado por el artículo 3o. del Decreto 1403 de 1992.

El texto es el siguiente:> Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 3o. del Decreto 1403 de 1992. El texto es el siguiente:> Para efectos del presente Decreto se consideran entidades públicas, además de las otras previstas por la Constitución y la ley, a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas. 24 Acosta Suárez, Nevis & Guarnizo Rojas, Martha Ligia.

Los convenios de asociación con entidades sin ánimo de lucro, y su inclusión como modalidad en el estatuto general de la contratación estatal. Trabajo de Maestría. Bogotá: Universidad Libre. 2017. Disponible en: https://repository.unilibre.edu.co/bitstream/handle/10901/15535/TESIS%20MAESTR%C3%8DA%20DERECHO%20ADMINI STRATIVO%20UNILIBRE-OCTUBRE%202018.pdf?sequence=1&isAllowed=y 25 Ibid. p. 79 Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 12 de 24 “…EL DEPARTAMENTO, según estudio previo, está interesado en celebrar un convenio de Cooperación para la ejecución del proyecto denominado “IMPLEMENTACIÓN DE PROCESOS INTEGRALES PARA EL USO Y MANEJO DE SOSTENIBLE EN CUENCAS Y MICROCUENCAS DE 15 MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ” el cual fue suscrito mediante convenido interadministrativo 0345 suscrito entre la Gobernación del Caquetá y Corporamazonia, y fue viabilizado técnica, financiera y jurídicamente por EL DEPARTAMENTO.

Con el fin de llevar a feliz término la ejecución del citado proyecto uniendo esfuerzos institucionales de manera respetuosa le extiendo la presente invitación en la cual se detallan las condiciones que regirá el convenio en caso que su empresa ratifique la intención en la cofinanciación. La decisión deberá ser comunicada al SECRETARIO DE AGRICULTURA DEPARTAMENTAL…” La anterior invitación, fue aceptada el 24 de diciembre de 201026.

El 30 de diciembre siguiente, se suscribió el convenio de colaboración 042 de 201027, de las consideraciones se desprende que se efectuó teniendo como fundamento jurídico el Decreto 777 de 1992, en la modalidad de convenio administrativo con entidades privadas sin ánimo de lucro; asimismo, se comprobó que la celebración del Convenio 042 de 2010, obedeció a la necesidad de cumplir unas obligaciones a cargo del Departamento del Caquetá dentro del Convenio No. 0345 de 2010 suscrito con Corpoamazonia.

Si bien de su revisión se advierte en el numeral 1 de las consideraciones que presuntamente existe voluntad tanto de la Gobernación del Caquetá como de la Asociación Asomupcar en aunar esfuerzos para adelantar proyectos que se enmarcan tanto en el objeto social de la Asociación como en el redireccionamiento del plan departamental de desarrollo denominado “GOBIERNO DE GRANDES DECISIONES por un Caquetá solidario y productivo 2010-2011” en el eje número 3 relacionado con la recuperación de áreas degradadas y repoblamiento forestal, también es cierto que en realidad el convenio se celebró para dar cumplimiento a las obligaciones contraídas por el Departamento del Caquetá con Corpoamazonia, es decir, el objeto del convenio 042 no fue aunar esfuerzos para que la Asociación Asomupcar desarrollara sus propios proyectos y programas sino para cumplir con el proyecto del Departamento del Caquetá de implementación de procesos integrales de uso y manejo sostenible de cuencas y microcuencas en 15 municipios del departamento, que incluía la actividad de reforestación de 152 hectáreas de áreas degradadas (justificaciones primera y segunda del convenio).

En efecto, el objeto del Convenio 042 de 2010 fue determinado –por referencia al Convenio 0345 de 2010- en la cláusula primera así28: “Las partes se comprometen a unir esfuerzos económicos humanos y técnicos para Ejecutar cuatro (4) componentes del proyecto denominado “IMPLEMENTACIÓN DE PROCESOS INTEGRALES DE USO Y MANEJO SOSTENIBLE DE CUENCAS Y MICROCUENCAS EN 15 MUNICIPIOS DEL DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ”.

Las cuales son: Aislar 39 km de márgenes hídricas, desarrollar un proceso continuo de capacitación a familias asentadas en cuencas y microcuencas del departamento del Caquetá en el uso y manejo de los recursos naturales. Levantamiento de la línea de base de biodiversidad, recurso hídrico y construcción de la batería de indicadores, Realizar la identificación participativa de las áreas amenazadas en los quince (15) municipios del departamento del Caquetá” Igualmente se advierte que el proyecto no era propio de la ONG demandante sino que esta fue contratada para prestar sus servicios y satisfacer una necesidad directa y propia del Departamento del Caquetá, una obligación asumida en otro convenio, 26 Folios 84 y 85 del archivo nro. 11 del expediente judicial electrónico 27 Folios 13 al 20 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 28 Cláusula primera.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 13 de 24 a cambio de una contraprestación económica, y que dichos bienes y servicios suministrados lo fueron bajo la dirección y control del departamento. Precisamente, en la cláusula tercera no se establecieron obligaciones conjuntas sino obligaciones que implicaban una contraprestación directa y, concretamente, correspondía al cumplimiento de los 4 componentes.

Obligación que sería “avalada por el Comité técnico operativo (…)” Además de que el convenio conforme las cláusulas cuarta y octava se encontraba bajo la supervisión de la Secretaría de Agricultura del Departamento del Caquetá, también se previó en la cláusula sexta la creación de un Comité Técnico Operativo integrado por la representante legal de la Corporación, pero también por el secretario de Agricultura del Departamento del Caquetá, el representante de la firma interventora y el representante de Corpoamazonia, previéndose como principal objeto de dicho comité “velar por la ejecución del convenio”, aunado a que la secretaría técnica de dicho Comité correspondería a la Secretaría de Agricultura.

Así mismo, la ejecución del convenio iniciaría con la suscripción del acta de inicio que estaría suscrita además por interventoría contratada por Corpoamazonia. Se hace palmaria la desnaturalización del convenio de interés público develándose un verdadero y real contrato estatal que debía regirse en su integridad por la Ley 80 de 1993 y normas posteriores, el hecho de que hizo parte de las cláusulas pactadas el establecer cláusulas exorbitantes como la terminación unilateral (cláusula decimosegunda) y la caducidad contractual (cláusula decimocuarta).

Aun cuando el objeto social de la ASOMUPCAR según el certificado de existencia y representación legal aportado con la demanda se contempla dentro de su objeto social la de “apoyar proyectos formativos”29, esto no desvirtúa que el proyecto de desarrollar un proceso continuo de capacitación a familias asentadas en cuencas y microcuencas del departamento del Caquetá en el uso y manejo de los recursos naturales no era propio de la Asociación sino que era un componente del proyecto de implementación de procesos integrales de uso y manejo sostenible de cuencas y microcuencas en 15 municipios del Departamento del Caquetá establecido en las cláusulas primera y segunda numeral de las obligaciones del Departamento del Caquetá del Convenio 345 de 2010 celebrado entre el Departamento del Caquetá y Corpoamazonia.

Veamos: “3) Obligaciones del Departamento: a) Dar el crédito correspondiente a Corpoamazonia como entidad participe en el desarrollo del objeto del convenio, y divulgar, a través de medios idóneos del área de influencia del proyecto, el interés de esta entidad en el desarrollo de la región, y especialmente, en el bienestar de la comunidad. b) Abrir una cuenta en un banco o corporación con el nombre del convenio para consignar ahí los aportes de Corpoamazonia y del Departamento.

La original de la certificación donde conste la apertura de la cuenta deberá ser enviada a Corpoamazonia. Los aportes que reciba de Corpoamazonia se ejecutarán bajo responsabilidad del Departamento del Caquetá y estarán destinados única y exclusivamente al cumplimiento del objeto del presente convenio. c) Establecer 150 ha de sistemas silvopastoriles Intensivos pilotos en áreas ganaderas ubicadas en microcuencas de influencia de 15 municipios de Caquetá. d) Reforestar 152 has de áreas degradadas 29 Folio 86 y 87 del archivo nro. 11 del expediente judicial electrónico Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 14 de 24 e) Establecer 200 ha de sistemas agroforestales sostenibles. g) Aislar 39 km de márgenes hídricos. h) Presentar la línea de base de biodiversidad, recurso hídrico con la correspondiente batería de indicadores. i) Capacitar 409 familias asentadas en cuencas y microcuencas, en el uso y manejo de los recursos naturales. j) Identificar participativamente las áreas de amenazas en los 15 municipios de departamento de Caquetá. k) Las demás que se concreten por mutuo acuerdo entre las partes durante la ejecución del convenio”30.

Es así como el negocio jurídico que se suscribió no corresponde al tipo de los que pueden celebrarse al amparo del artículo 355 constitucional. Ello debido a que (i) implicaba una contraprestación directa a favor de la entidad pública y (ii) tenía por objeto el desarrollo de un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, bajo sus instrucciones precisas, desconociendo con ello las exclusiones expresas de los numerales 1 y 5 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992 modificado por el artículo 3 del Decreto 1403 de 1992.

Ciertamente, al concurrir esas dos condiciones, se configuraron las causales en mención que, al tenor del Decreto 777 de 1992, excluían la posibilidad de celebrar el convenio de interés público. Al analizar un caso similar al aquí estudiado, precisó el Consejo de Estado lo siguiente: “Valga aclarar que al caso concreto no es aplicable la forma especial de contratación contenida en el artículo 355 de la Constitución y desarrollada por el decreto 777 de 1992, modificado por los decretos 1403 de 1992 y 2459 de 1993, destinada al apoyo de actividades y programas de interés general afines con los planes nacional y seccionales de desarrollo, realizadas por particulares a través de entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad.

Régimen que se rige, en lo no dispuesto en los decretos, por el derecho privado, lo que implica la selección directa del contratista. “Lo anterior, comoquiera que el mismo decreto 777 de 1992 señala en el numeral 1º del artículo 2º que estarán excluidos de su aplicación ‘los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes’.

Además, el artículo 3º del decreto 1403 de 1.992, adicionó a la norma transcrita el numeral 5º, según el cual están excluidos del régimen especial ‘[l]os contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparte’.

“Así las cosas, el objeto de los contratos que autoriza el inciso segundo del artículo 355 superior se limita a la realización de actividades o programas de interés público que, conforme a los planes de desarrollo, adelanten instituciones privadas sin ánimo de lucro, o en otras palabras, gestiones de fomento o benéficas, tal como lo ha entendido esta Corporación y lo dejó en claro la Corte Constitucional en sentencia C- 712 de 2002 (…).”31. 30 Folios 106 al 113 del archivo nro. 05 del expediente judicial electrónico 31 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo, 23 de noviembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2001-01101-02(38310). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 15 de 24 En suma, lo que pretendía el Departamento era satisfacer su necesidad en orden a cumplir lo que se había comprometido a hacer bajo el Convenio 0345 del 21 de septiembre de 201032.

No buscaba, entonces, fomentar actividades benéficas propias del objeto de la Entidad Sin Ánimo de Lucro, sino adquirir bienes y servicios que requería para cumplir su compromiso para con Corpoamazonia. Entonces, dada la prohibición de su numeral 1 del artículo 2, no podía celebrarse bajo el régimen del Decreto 777 de 1992 en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política.

Al respecto, es importante recalcar las particularidades propias de este tipo de convenio. A propósito, por parte del Consejo de Estado33, ha señalado: “… i) La naturaleza jurídica de las partes que se constituyen en sujetos calificados para que se puedan celebrar este tipo de contratos, toda vez que en el mismo deben participar una o varias entidades públicas de las autorizadas en el Decreto 777 de 1992 (la Nación, los Departamentos, Distritos o Municipios, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas) y uno o varias “entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”; ii) la finalidad o propósito del contrato, el cual consiste en impulsar programas y actividades de interés público acordes con la ley del Plan Nacional de Desarrollo y los planes seccionales de desarrollo y iii) la asignación de recursos de los respectivos presupuestos públicos para la ejecución de los mencionados planes de desarrollo34.

Con fundamento en estos requisitos se agrega que el contrato regulado por el Decreto 777 de 1992 tenía una nota característica esencial, en el sentido de que las prestaciones acordadas debían ser concurrentes hacia un fin común, En efecto, el Decreto 777 exigió que las obligaciones estuvieran orientadas a la ejecución en favor de la comunidad y para el propósito del interés público, acorde con la respectiva Ley del Plan de Desarrollo, aunado a la participación de entidades sin ánimo de lucro, con las condiciones de que sean reconocida idoneidad y trayectoria para la respectiva ejecución. Por ello, el contrato previsto en el Decreto 777 se entendió básicamente como un contrato de tipo colaborativo entre las entidades públicas y las entidades sin ánimo de lucro, estas últimas de carácter benéfico y apartadas del régimen de reparto de utilidades.

En ese sentido, conceptuó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: “Así, no podría darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio o venta de bienes y servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite al coincidir el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro con la actividad que el Estado quiere impulsar”35…” (Subrayado del Tribunal) El negocio jurídico denominado “Convenio de Colaboración” No. 042 de 2010 establece una relación de carácter oneroso y conmutativo, en los términos de los artículos 1497 y 1498 del Código Civil, debido a que existe claramente, una contraprestación directa a favor del Departamento: la ejecución del proyecto que 32 Cuyo objeto social era el de “Aunar esfuerzos técnicos, humanos, administrativos, económicos y financieros para ejecutar el proyecto ‘IMPLEMENTACIÓN DE PROCESOS INTEGRALES PARA EL USO Y MANEJO SOSTENIBLE EN CUENCAS Y MICROCUENCAS DE 15 MUNICIPIOS DEL CAQUETÁ’” 33 Consejo De Estado, Sección Tercera, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, sentencia del dos (02) de agosto de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso con radicación número: 25000-23-26-000-2012-00490-01(57122) 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 15 de febrero de 2018, radicación número: 760012331000200404640 02 (55.147), actor: Ruiz Arévalo Constructora S.A., demandado: INVIYUMBO. 35 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de septiembre de 2009, Interno 1957, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 16 de 24 debía cumplir a Corpoamazonia, y un precio por su ejecución en favor de la Asomupcar, lo cual no está permitido para este tipo de convenios. Igualmente, como quedó argumentado en líneas anteriores, el objeto del Convenio 042 de 2010 se debía cumplir bajo la dirección del departamento e incluso de Corpoamazonia y la interventoría contratada por esta última, quienes a través de la figura del Comité técnico operativo que integraban como mayoría versus la intervención de la representante legal de Asomupcar, se encargaban más allá de una simple supervisión, de la orientación, seguimiento y control a la ejecución de la actividad contratada, lo que denota la configuración de la exclusión del numeral 5 del artículo 2 del Decreto 777 de 1992 y que determina la ilegalidad del convenio de interés público celebrado.

De lo hasta ahora expuesto queda en evidencia que lo que requería el Departamento era contratar el suministro de los bienes y actividades necesarias para “reforestar 152 hectáreas de áreas degradadas en los 15 municipios del departamento del Caquetá”. Actividades que, al menos parcialmente, eran propias del contrato de obra pública tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 1993: “en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, a través de la modalidad de la licitación pública, conforme el numeral 1, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

Y, entonces, debió recurrir a los procedimientos ordinarios de contratación y seleccionar a su contratista de conformidad con los procedimientos establecidos en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, lo que implicaba una convocatoria pública, una evaluación de ofertas, y una decisión reglada entre ellas. En cambio, suscribió un “Convenio de Colaboración” que se revela simplemente como una estrategia dirigida a soslayar el debido acatamiento de las normas que regulan la contratación estatal, y que –recuérdese- son de orden público.

No se remite a dudas, entonces, el desconocimiento de los principios de publicidad y transparencia, y de selección objetiva consagrados en el Estatuto de Contratación. 3.4.3. Declaratoria de nulidad absoluta del Convenio Conforme el artículo 1519 del Código Civil, hay “objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la República a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”.

También conforme el artículo 1523 del Código Civil hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Por su parte el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 estipula que los contratos son nulos por las razones dispuestas en el derecho civil y también cuando se celebran i) con personas incursas en inhabilidad o incompatibilidad, ii) contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) con abuso o desviación de poder.

Al igual que cuando iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten y v) con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esa ley. Es así, que frente a las irregularidades advertidas por la Sala, en donde se desconocieron los principios de transparencia y selección objetiva, el desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80 de 1993, y se incurre en Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 17 de 24 prohibición constitucional y legal al emplear la figura del convenio de interés público con objeto no autorizado, se configura la nulidad absoluta del contrato por las causales de abuso o desviación de poder, al apartarse de los fines que persigue la contratación36, conforme el artículo 44 numeral iii) de la Ley 80 de 1993; y de objeto ilícito conforme los artículos 1519 y 1523 del Código Civil en tanto se desconocieron los procedimientos de selección de contratistas.

Lo anterior conlleva a declarar la nulidad absoluta del convenio a la luz de los artículos 1741 y 1742 del Código Civil37 y del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 cuyo tenor es el siguiente:

ARTÍCULO

45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

En este caso, conforme las normas referidas en consonancia con el inciso final del artículo 141 del CPACA, es plausible declarar de oficio la nulidad absoluta pues se encuentra plenamente demostrada, por evidenciarse de forma manifiesta que el convenio de interés público en realidad se celebró bajo el principio de conmutatividad, implicando un acuerdo de voluntades con intereses opuestos, es decir, con contraprestaciones, la prestación de un servicio y el pago de un precio por dicha prestación, la cual además era una actividad o proyecto contraído como obligación específica por el Departamento del Caquetá y Corpoamazonia en otro convenio, y en consecuencia no se trató de un verdadero convenio de interés público que generara una promoción a la iniciativa privada sin ánimo de lucro, por un programa o proyecto propio de la Corporación Ozono, como tampoco fue ejecutado autónomamente sino que se encontraba bajo la orientación, seguimiento y control del Departamento.

Cabe advertir que la nulidad absoluta no se ha saneado toda vez que para el momento de presentación de la demanda (2013) y notificación personal de la demanda al demandado (16 de septiembre de 2014)38 no ha transcurrido el período de prescripción extraordinaria de 10 años de que trata el artículo 6 de la Ley 791 de 2002 que modificó el artículo 2532 del Código Civil.

Sobre la configuración de la nulidad absoluta por objeto ilícito y por desviación de poder, en sentencia de 5 de julio de 2018, expresó el Consejo de Estado: “Esta Corporación ha señalado que, ante el imperativo legal de observar los principios de transparencia, economía, imparcialidad, publicidad, libre concurrencia y selección objetiva en la actividad contractual, en especial, dentro del proceso de selección de contratistas, desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80 configura causal de nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, al apartarse de los fines que persigue la contratación. Así se indicó: 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del dos de mayo de 2016, exp. 37066, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B, sentencia de 29 de junio de 2017, exp. 35.676, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 37 ARTICULO 1741.

La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

ARTICULO 1742. <OBLIGACIÓN DE DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA>. <Artículo subrogado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936. El nuevo texto es el siguiente:> La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria. 38 Folio 70 del archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 18 de 24 “’El artículo 44 de la Ley 80 de 1993 dispone que el contrato estatal es absolutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial entre otros eventos, cuando se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional o con abuso o desviación de poder.

“’Para que se configure la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es (sic) que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una prohibición conduce a estructurar esta precisa causal (sic) aunque por supuesto habrá de configurar otra.

“’En este orden de ideas, si se desacata una prohibición genérica o una prohibición implícita del estatuto contractual, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal (sic) pero la causal no será la enlistada en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 (sic) sino una diferente según el caso. “’En consecuencia, cuando la ley de contratación estatal dispone que en el proceso de selección del contratista debe (sic) tenerse en cuenta el principio de transparencia y el deber de selección objetiva, la elusión de estos mandatos comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato.

“’Si lo primero, es decir no se observa el principio de transparencia, se genera una nulidad absoluta por objeto ilícito (sic) porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público; si lo segundo, esto es (sic) se incumple el deber de selección objetiva, se produce una nulidad absoluta por celebrarse el contrato con abuso o desviación de poder …’39 (se subraya).”.

“(…). “Ahora, en aquellos casos en los cuales se demuestre la ocurrencia de alguna de las causales de nulidad absoluta del contrato, el juez está en la obligación de declararla, al margen de que la misma haya sido invocada o no por las partes del proceso; en efecto, el artículo 87 del C.C.A. (modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998) dispone que ‘… El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso’ [siempre y cuando en éste ‘… se encuentren las partes contratantes o sus causahabientes …’], obligación que se encuentra reiterada en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, así: ‘La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público … o declarada de oficio …’.”40.

(Lo subrayado de la Sala). Más recientemente indicó: “A la par, la jurisprudencia ha concluido que, ante el imperativo legal de observar los principios de transparencia, selección objetiva, economía, imparcialidad, publicidad y libre concurrencia en la actividad contractual, en especial, dentro del proceso de selección de contratistas, desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80, configura causal de nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, al apartarse de los fines que persigue la contratación41.

También se ha entendido por la Corporación42 que este supuesto se subsume en el artículo 1519 del Código Civil en tanto se configura objeto ilícito en la contratación que desconoce los procedimientos de selección de contratistas. En más reciente 39 Sentencia del 6 de julio de 2015, expediente 39122. 40 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación: 85001-23-31-000-2000-00282-01(37834). 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del dos de mayo de 2016, exp. 37066, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B, sentencia de 29 de junio de 2017, exp. 35.676, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 6 de febrero de 2019, exp. 61720, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 19 de 24 pronunciamiento, esta Subsección43 consideró, criterio que ahora reitera, que pretermitir la licitación pública en los casos en que esta se impone, corresponde a una omisión de los requisitos que la ley prescribe para el valor de los contratos estatales y, en tal virtud, ello acarrea la nulidad absoluta del contrato a la luz del artículo 1741 del Código Civil44.

El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente para la celebración del contrato, previó la licitación pública como regla general para la selección de contratistas y la contratación directa como excepción45. Sin embargo, la entidad contratante omitió el proceso de licitación pública y en su lugar, contrató directamente bajo la falsa premisa de que se trataba de un convenio de fomento.”46 A la luz de lo transcrito se impone la declaratoria de nulidad absoluta del Convenio 042 de 2010, a raíz de la configuración de las causales de objeto ilícito y desviación de poder por haberse desconocidos los principios de contratación estatal de transparencia y deber de selección objetiva. 3.4.4.

Otras medidas derivadas de la nulidad absoluta La anunciada declaratoria de oficio de nulidad absoluta, hace inviable cualquier pronunciamiento sobre las pretensiones de declaratoria de incumplimiento47 y liquidatoria por sustracción de materia, e impone, por tanto, la revocatoria de la 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de mayo de 2020, exp. 48961, M.P. Alberto Montaña Plata. 44 Código Civil, ARTICULO 1741.

La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. –Se resalta-. 45 El numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, con la modificación introducida por el Decreto 62 de 1996 dispuso: “1o.

La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: Menor cuantía para la contratación. Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales: Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1'200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales;

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1'000.000 e inferior a 1'200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 800 salarios mínimos legales mensuales; Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 500.000 e inferior a 1'000.000 de salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 600 salarios mínimos legales mensuales;

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales; Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 e inferior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 300 salarios mínimos legales mensuales;

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 250 salarios mínimos legales mensuales; Las que tengan un presupuesto anual inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 125 salarios mínimos legales mensuales.

Empréstitos. Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro. Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. Arrendamiento o adquisición de inmuebles.

Urgencia manifiesta. Declaratoria de desierta de la licitación o concurso. Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación. Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional. Cuando no exista pluralidad de oferentes.

Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas. Los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios.

Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley.” 46 CONSEJO DE ESTADO Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera – Subsección “B” Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Expediente: 45397 Radicación: 50001233100019991024901 Actores: Humus de Colombia - Humucol Demandado: Municipio de Cumaral Acción: Controversias contractuales 47 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 25 de noviembre del 2004, expediente 25.560.

Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar: “La declaratoria de nulidad releva al fallador, como es apenas natural, de entrar a evaluar si se presenta o no cumplimiento del contrato, ya que el estudio del cumplimiento supone la validez misma del negocio jurídico”. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 20 de 24 decisión apelada.

Ahora, es objeto de cuestionamiento si también ha de generar consecuencias restitutivas. Al respecto los efectos de la nulidad se surten desde el pasado, siendo necesario tomar en consideración el texto de los artículos 1746 del Código Civil y 48 de la Ley 80 de 1993, como se sigue a continuación: “CÓDIGO CIVIL.

ARTÍCULO 1746. <EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD>. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.” “LEY 80 DE 1993.

ARTÍCULO

48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.

Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.” De la comparación de los dos preceptos normativos citados se advierte que el artículo 48 inciso segundo de la Ley 80 de 1993 aparentemente establece una regla distinta al Código Civil, pues aun tratándose de nulidad por objeto ilícito es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en el contrato siempre que la entidad estatal se haya beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido.

No obstante, y tratándose de esta causal de nulidad dicho reconocimiento únicamente resulta plausible, además, cuando las partes no hubiesen celebrado el contrato a sabiendas o con conocimiento de violar el ordenamiento jurídico48. Es decir, en palabras del Consejo de Estado: “La declaratoria de nulidad de los contratos, implica, la interrupción de la eficacia futura, pero también retroactiva en cuanto sea posible y, por ende, conduce a la extinción de las obligaciones entre las partes, sin restituciones mutuas, a menos que las partes no tuvieran conocimiento de la ilicitud de la convención. (…).

“Norma que debe ser interpretada en el marco del artículo 1525 del C.C.: “ARTÍCULO 1525. ACCIÓN DE REPETICIÓN POR OBJETO O CAUSA ILÍCITA. “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas” – se destaca-.’”49 (Negrita y subrayado del Tribunal) El anterior apartado jurisprudencial deja en claro que no procede disponer restituciones mutuas cuando las partes han obrado a sabiendas de que contratan sobre objeto ilícito. 48 Consejo de Estado Sección Tercera, Radicación No. 25560 de 24 de noviembre de 2004, C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar. 49Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 23 de noviembre de 2016.

MP. Dra. Stella Conto Diaz del Castillo. radicación No. 15001-2331-000-2001-01101-02 Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 21 de 24 Descendiendo al caso concreto, determina el Tribunal que quedó fehacientemente demostrado que con la suscripción del Convenio de colaboración No. 042 del 30 de septiembre de 2010, se desconocieron flagrantemente el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, y las normas vertidas en los Decretos 777 y 1403 de 1992 y 2459 de 1993, particularmente el artículo 2 numerales 1 y 5 del Decreto 777 de 1992, según los cuales, los convenios de interés público no resisten la ejecución de proyectos y programas a cargo o propios del ente estatal, ni tampoco admite que la entidad contratante no puede tener injerencia directa en el desarrollo del programa o proyecto, condiciones que fueron inobservadas por el Departamento de Caquetá y la Asociación de Mujeres Productoras de Cárnicos del Caquetá – ASOMUPCAR -, y con ello desconoció los principios de la administración pública (artículo 209 de la CP) y de la contratación estatal (Ley 80 de 1993) de publicidad, transparencia y selección objetiva del contratista, normas que son derecho y orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento para las partes en este asunto, de ahí que les era exigible su conocimiento y deber de cumplimiento.

Con mayor razón cuando la violación fue de bulto, puesto que claramente las 4 actividades desarrolladas por la Asociación eran parte de la obligación contraída por el Departamento con Corpoamazonia en el convenio interadministrativo No. 0345 del 21 de septiembre de 2010, y no era un proyecto propio de la Corporación Ozono. Esta situación permite colegir que tanto el Departamento demandado como la Asomupcar actuaron con conocimiento de la violación del ordenamiento jurídico al usar indebidamente el convenio de interés público y no haber sometido la contratación a los principios y reglas de contratación estatal.

Tal como en similar sentido lo ha analizado el Consejo de Estado en pronunciamiento de unificación sobre la acción in rem verso y el cumplimiento de las normas de contratación estatal, argumento que resulta extrapolable por vía analógica al asunto aquí analizado: “Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia50 a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83151 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

“(…). “No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. “En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia.”.52 50 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955.

G.J. LXXX, 322. 51 Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro. 52 Consejo de Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sala Plena Sección Tercera, Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 19 de noviembre de 2012. Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 22 de 24 Refiriéndose, en concreto, al tema de las restituciones mutuas como consecuencia de la anulación de un contrato estatal, cabe referir pronunciamiento del homólogo Tribunal Administrativo de Boyacá: “En este punto, resulta importante reiterar que, parte de la jurisprudencia, se limita a interpretar de manera literal el contenido del artículo 48 del Estatuto de la Contratación Estatal, ordenando en varias providencias las restituciones mutuas a que hubiere lugar por el solo hecho de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, sin advertir que dichas restituciones derivadas de la declaración judicial de nulidad tiene un límite importante según lo establece el artículo 1746 del Código Civil, al disponer que ellas se realizan ‘sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o la causa ilícita’.

En este sentido, el artículo 1525 ibidem establece ‘no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.’. “Lo anterior implica que la regla general que establece el artículo 48 de la ley 80 de 1993, puede ser rechazada en eventos en los cuales exista una intención de fraude hacia el ordenamiento jurídico, y en particular, hacia los procedimientos de la contratación estatal por parte de los involucrados en el respectivo contrato.

En otras palabras, se debe analizar la intención deliberada de las partes contratantes de soslayar el ordenamiento jurídico” (negrillas fuera del original).53 Por lo anterior, y al evidenciarse que con la celebración el convenio de interés público las partes lo que hicieron fue desconocer los principios de transparencia y de selección objetiva de la contratación estatal, es que se ha de concluir que no procede en este caso la orden de restituciones mutuas ni el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas, ni tampoco se ordenará la devolución de lo pagado durante el tiempo que el contrato se ejecutó, por cuanto las partes obraron en este caso a sabiendas de la ilicitud del objeto del contrato y la desviación de poder.

Este Tribunal en el expediente Nº. 18001-33-33-753-2014-00170-01 del 21 de febrero de 2019, promovido contra el departamento del Caquetá y la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía – Corpoamazonía concluyó que cuando el contrato estatal se declara nulo por objeto o causa ilícita, se extinguen las obligaciones entre las partes, sin restituciones mutuas, salvo que las partes no tuvieran conocimiento de la ilicitud de la convención (artículos 1525 y 1746 del Código Civil)54.

Por lo demás –también lo ha establecido el Consejo de Estado - las restituciones mutuas no proceden en todos los casos. Aparte de lo que ya se expuso sobre su improcedencia por razones jurídicas, también concurren en el presente caso circunstancias que las imposibilitan desde un punto de vista material. Recuérdese que el negocio mal llamado “Convenio de Colaboración No. 042” es de tracto sucesivo, y considérese lo que expuso esa Corporación a este respecto: “La nulidad absoluta del contrato, además de hacerlo desaparecer del mundo jurídico, genera como consecuencia que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato declarado nulo y, por lo mismo, cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal como lo dispone el artículo 1746 del C.C.; sin embargo, no siempre la declaración de nulidad del contrato trae como consecuencia la obligación de la restitución mutua de lo recibido por aquéllas, porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir, como cuando se convierte en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio, como sucede en el sub lite. 53 Tribunal Administrativo de Boyacá, MP.

Fabio Iván Afanador García, Sentencia de 12 de febrero de 2019, radicación 2005- 0974-01. 54 En la sentencia 1001-03-15-000-2019-04103-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, del 14 de mayo de 2020 no se encontró ni defecto fáctico ni jurídico en esta providencia. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 23 de 24 “En efecto, a pesar de que el contrato 042 de 1997 y las órdenes 076, 077, 078 y 079 del mismo año adolecen de nulidad absoluta, resulta imposible retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, pues ello implicaría deshacer lo ejecutado por el demandante para que, a su turno, éste -como contratista- devuelva los valores que le fueron pagados por la ejecución del objeto contractual, lo cual deviene materialmente irrealizable; por consiguiente, las restituciones mutuas no proceden en este evento.” 55 Y remite a pronunciamiento anterior, en el que esa Corporación explicó: “… en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse”. 56 Finalmente, se ordenará el envío de copias de este fallo a la Fiscalía General de la Nación, a la Contraloría Departamental del Caquetá y a la Procuraduría General de la Nación, a fin de que investiguen la conducta de quienes suscribieron el Convenio 042 de 2010 en las irregulares condiciones que se dejan expuestas.

Conforme a lo considerado en esta providencia, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá revocará la sentencia de primera instancia porque no había lugar a declarar el incumplimiento del convenio por parte del Departamento del Caquetá, sino que se debe declarar la nulidad absoluta del convenio de manera oficiosa, sin que ello conlleve a la orden de restituciones mutuas ni el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas, ni tampoco se ordenará la devolución de lo efectivamente pagado durante el tiempo que el contrato se ejecutó, por cuanto las partes, con conocimiento, obraron por fuera de los lineamientos constitucionales y legales. 4.

Condena en costa y agencias en derecho Conforme los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, corresponde al Tribunal resolver sobre la condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia, determinando que, en el caso particular, no hay lugar a imponer dicha condena toda vez que se declarará la nulidad absoluta del convenio de manera oficiosa lo cual afecta a ambas partes en el proceso (artículo 365 numeral 1 del CGP).

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA 55 Consejo de Estado, Sección Tercera. Consejero ponente: Dr. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 855001-23-31-000-1998-00118-01(19705) 56 Sentencia del 16 de febrero de 2006, expediente 13.414, posición reiterada en sentencia del 28 de mayo de 2015, expediente 8254.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversia contractual Radicación: 18001-3333-001-2013-01109-01 24 de 24 PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone: “PRIMERO: DECLARAR de oficio la nulidad absoluta del Convenio de Colaboración con una Entidad sin Ánimo de Lucro No. 042 suscrito el 30 de diciembre de 2010 entre el Departamento de Caquetá y la Asociación de Mujeres Productoras de Cárnicos del Caquetá – ASOMUPCAR -, por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda y no ordenar restituciones entre las partes, ni el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas, y tampoco ordenar la devolución de lo efectivamente pagado durante el tiempo que el contrato se ejecutó, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

SEGUNDO: Por Secretaría, OFICIAR a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría Departamental del Caquetá, para que investiguen la conducta de quienes suscribieron el Convenio 042 de 2010. Adjuntar copia del presente fallo y del expediente.

TERCERO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas.

CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL57 ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 57 Magistrada Titular del Despacho Primero del Tribunal Administrativo del Caquetá y encargada del Despacho Segundo de la misma Corporación por Acuerdo No. 029 del 20 de febrero de 2024 emanado del Consejo de Estado.