Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, abril cuatro (04) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad electoral Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Daniel Humberto Góngora Rivera Expediente: 18001-23-33-000-2024-00013-00 Acta número 23 Vista la constancia secretarial que antecede, procede la Sala a decidir sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto acusado.
I.
ANTECEDENTES i) Mediante auto proferido el 14 de febrero de 2024, se resolvió inadmitir la demanda para que la parte actora cumpliera con los siguientes requerimientos:1 a) Adecuara las pretensiones de la demanda, en tanto acumuló aquellas propias del medio de control de nulidad simple para las cuales no resultaba competente esta Corporación, junto a pretensiones de carácter electoral, siendo que estos medios de control no se pueden tramitar bajo el mismo procedimiento. b) Ajustara el sustento de violación que se refería únicamente a las causales nulidad del acto general acusado. c) Aportara copia del acto acusado (Decreto 191 del 22 de noviembre de 2023) con las constancias de publicación o comunicación correspondientes. ii) A través de memorial del 19 de febrero de 2024, la parte actora dispuso subsanar la demanda, para ello desistió de la pretensión de nulidad del acto general contenido en el Decreto 191 del 22 de noviembre de 2023, con el fin de continuar el proceso únicamente en contra del acto de elección del demandado, por estar incurso en la 1 Archivo 8.
Medio de control: Nulidad electoral Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Daniel Huberto Góngora Rivera Expediente: 18001-23-33-000-2024-00013-00 causal de nulidad contenida en el numeral 5 del artículo 275 del CPACA al contrariarse el derecho de encargo que tenían los funcionarios de carrera de la Alcaldía de San Vicente del Caguán.2 iii) El 23 de febrero de 2024 se corrió traslado de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante.3 Dentro del término, la parte demandada se pronunció y el representante del Ministerio público guardó silencio.4 II.
CONSIDERACIONES 2.1. De la admisión de la demanda. Teniendo en cuenta que la demandante, dentro del término legal concedido para el efecto, allegó escrito de subsanación de la demanda mediante el cual atendió los requerimientos hechos en proveído del 14 de febrero de 2024, se admitirá de conformidad con el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011.
Al presente asunto se le impartirá el trámite en única instancia, en consideración a que el Municipio de San Vicente del Caguán (Caquetá), del cual es empleado el demandado, tiene menos de 70.000 habitantes según la última información oficial proyectada por el Departamento Estadístico Nacional de Estadística -DANE-5, ello en virtud de lo establecido en el numeral 6°, literal b), del artículo 151 ibidem, que establece:
ARTÍCULO 151. Competencia de los tribunales administrativos en única instancia. Los tribunales administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) 6. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) b) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes de los distritos y de los municipios de menos de setenta mil (70.000) habitantes, que no sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.
Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores. (Resalta la Sala) 2 Archivos 10 y 12. 3 Archivo 15. 4 Archivos 19. 5 https://dane.maps.arcgis.com/apps/MapSeries/index.html?appid=e53e1178fb1f497cac9b241dbafb1690 Medio de control: Nulidad electoral Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Daniel Huberto Góngora Rivera Expediente: 18001-23-33-000-2024-00013-00 2.2.
Del llamamiento en garantía. La parte actora en el escrito de demanda, acápite «IX. LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICIÓN», indicó que realizaría un llamamiento en garantía en escrito separado. Revisados los documentos anexos a la demanda, se evidenció que el escrito de llamamiento no fue aportado, motivo por el cual la Sala no hará pronunciamiento alguno al respecto. 2.3.
De la suspensión provisional del acto acusado. 2.3.1. Competencia. El artículo 277 del CPACA, inciso final, estableció: Artículo 277. Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. (…) Así las cosas, procede la Sala a resolver la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado contenido en la Decreto 220 del 26 de diciembre de 2023 «Por medio del cual se realiza un nombramiento en provisionalidad para proveer de manera transitoria una vacante definitiva». 1.2.2.
Del objeto y requisitos de la solicitud de suspensión de actos administrativos Las medidas cautelares constituyen el instrumento que garantiza la efectividad de la sentencia y de este modo, el derecho al acceso a la administración de justicia, pues impiden que por el transcurso del tiempo, sus efectos sean nugatorios. Medio de control: Nulidad electoral Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Daniel Huberto Góngora Rivera Expediente: 18001-23-33-000-2024-00013-00 De ahí que las medidas cautelares deben ser decretadas en providencia motivada cuando se considere necesario proteger y garantizar de manera provisional el objeto del proceso (Art. 229 CPACA).
El inciso primero del artículo 231 del CPACA consagra que su decreto, en los eventos de suspensión provisional del acto administrativo demandando, procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando esta surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
En efecto, esta clase de cautela tiene como objeto evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico surtan efectos mientras se decide de fondo su legalidad6. Frente a los demás casos, el artículo referido, dispuso que las medidas cautelares serían procedentes cuando concurrieran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios Al interpretar el inciso primero del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado dilucidó:7 Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.
Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva8. 6 Consejo de Estado. Sección Primera. C.P. Dr. Oswaldo Giraldo López. Sentencia de 27 de febrero de 2018.
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00169-00. Actor: Yheferzon Yhowan Ramírez Hernández. Demandado: Ministerio de Salud y de la Protección Social. 7 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el auto proferido el 17 de marzo de 2015, con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el proceso radicado bajo el número 11001-03-15-000-2014-03799- 00. 8 Al respecto, en providencia de la Sección Quinta, de 21 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Alberto Yepes Barreiro (e), se afirmó: “En consecuencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación intentó superar la interpretación según la cual la locución “manifiesta” del código anterior fue sustituida por “surgir” para entender que el juez, cuando se solicita la medida cautelar de suspensión provisional y esta se encuentra sustentada, debe examinar los argumentos de la demanda para determinar si la violación o ilegalidad que se arguye se presenta o no; es decir, debe hacer un juicio previo o provisional de legalidad.”.
Medio de control: Nulidad electoral Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Daniel Huberto Góngora Rivera Expediente: 18001-23-33-000-2024-00013-00 (…) Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.
(…) La contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el acto o las pruebas allegadas con la solicitud.
(Resalta la Sala) Así mismo, en el auto del 16 de mayo de 2018 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (expediente 0882-16), se indicó: Según la norma transcrita los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud. b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio.
En consecuencia, el objetivo de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437 está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son en esencia preventivas y provisionales, y descansan en lo propuesto por Chiovenda según el cual «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón» (Resalta la Sala) De lo anterior, deviene claro que cuando se trata de una solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo demandado, el director del proceso debe realizar un análisis inicial de su legalidad para determinar si se ajusta a las normas superiores invocadas en la demanda o en la medida cautelar, como violadas.
Y, si la petición fue acompañada con pruebas, también tendrá la carga de analizarlas para adoptar la decisión que en derecho corresponda. Medio de control: Nulidad electoral Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Daniel Huberto Góngora Rivera Expediente: 18001-23-33-000-2024-00013-00 Sin embargo, el examen preliminar es sumario y en modo alguno avanza a afectar la decisión de fondo, pues en esta etapa del proceso no se ha fijado el litigio ni realizado el debate probatorio.
Entonces, es posible que, surtido el trámite procesal, el problema jurídico encuentre una solución diferente a la planteada en el auto que decidió la medida cautelar, toda vez que se cuenta con presupuestos diferentes. De ahí que la decisión de medida cautelar no implica prejuzgamiento. Por otra parte, como las medidas cautelares constituyen actos tendientes a garantizar la efectiva ejecución de la sentencia, exigen la relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, según el artículo 230 del CPACA.
En estos términos, naturales y obvios de la norma9 (art. 230 CPACA), debe entenderse que la solicitud de medida cautelar de forma forzosa o inevitable está vinculada con la pretensión de la demanda; es decir, debe mirar su objeto y, en consecuencia, no puede desviarse de lo que se busca con el proceso. A más de esto, el vínculo necesario atiende a la ineludible adopción de la medida para no hacer nugatorios los efectos de la sentencia, es decir que, de no tomarse una decisión preventiva para la protección de un derecho, cuando la jurisdicción defina el asunto ya no habrá objeto de protección, por pérdida o vulneración, en otras palabras, ausencia de eficacia. 1.2.3.
De la suspensión provisional del acto acusado. Caso concreto. La entidad demandante pretende la suspensión provisional de los efectos del Decreto 220 del 26 de diciembre de 2023 «Por medio del cual se realiza un nombramiento en provisionalidad para proveer de manera transitoria una vacante definitiva», por considerar que, se encuentra incursa en la causal de anulación contenida en el numeral 5 del artículo 275 del CPACA al contrariarse el derecho de encargo que tenían los funcionarios de carrera de la Alcaldía de San Vicente del Caguán.10 Pues bien, revisada la motivación del acto acusado, encuentra la Sala que el nombramiento efectuado al demandado como abogado de Comisaría de Familia, código 219, grado 3, lo fue de forma transitoria, en tanto no se ha aportado registro de elegibles para dicho cargo y verificada la planta de personal de carrera no se evidencia algún funcionario que cumpliera con los requisitos para este, de tal suerte que se le pudiera asignar en encargo. 9 El artículo 28 del Código Civil, establece que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de esas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. 10 Ver subsanación de la demanda (archivo 10).
Medio de control: Nulidad electoral Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Daniel Huberto Góngora Rivera Expediente: 18001-23-33-000-2024-00013-00 En esos términos, como con la demanda y/o escrito de medida cautelar, no se aportó alguna prueba que acreditara lo contrario, esto es, i) que sí existe registro de elegibles vigente y que este fue remitido al nominador previamente al nombramiento, o ii) que dentro de la planta de personal existen empleados de carrera que reúnen las condiciones necesarias para ejercer el encargo, no obra mérito para concluir un actuar contrario a derecho de parte del Municipio de San Vicente del Caguán al proferir el Decreto 220 del 26 de diciembre de 2023.
Nótese que las disposiciones normativas invocadas en el acto acusado fueron las adecuadas, y de su tenor literal emana la facultad del nombramiento provisional mientras se proveen los cargos de manera definitiva a través de concurso de méritos, siempre que no exista la posibilidad de hacerlo en encargo. Al respecto, los artículos 24 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 establecen lo siguiente:
ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.
(…)
ARTÍCULO 2. 2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. (…) Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.
(…) Conforme a ello, le asistía el deber al ente territorial de proveer la vacante definitiva del cargo para garantizar el servicio, y como no existía registro de elegibles para este y entre los empleados de carrera de su planta de personal no había uno que acreditara los requisitos para desempeñar el cargo, o por lo menos en este estado del proceso ello no se ha acreditado, resultaba necesario efectuar el nombramiento en provisionalidad como en efecto se hizo.
Ahora, en la demanda se invocaron como violentados los artículos 15, 17 y 46 de la Ley 909 de 2004, y 2.2.12.2 del Decreto 1083 de 2015, pues a juicio de la parte demandante, no existió justificación legal y presupuestal para la creación del cargo de abogado de Comisaría de Familia, código 219, grado 3, sin embargo, estos son reparos propios de la legalidad del Decreto 191 del 22 de noviembre de 2023 «Por medio del cual se crean unos empleos dentro de la planta de personal de la administración central del Municipio de San Vicente del Caguán y se dictan otras disposiciones», de cuya pretensión de nulidad se desistió y que hasta el momento mantiene incólume su presunción de legalidad.
Medio de control: Nulidad electoral Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Daniel Huberto Góngora Rivera Expediente: 18001-23-33-000-2024-00013-00 Así, no puede accederse a la declaratoria de suspensión provisional del acto de nombramiento de Daniel Humberto Góngora Rivera en el cargo de abogado de Comisaría de Familia, código 219, grado 3, bajo un concepto de violación que ataca la legalidad de la creación propia del cargo, en tanto, dentro del medio de control que nos convoca, objetivamente solo incumbe analizar las circunstancias particulares del acto de elección, de cuyo examen -se insiste-, para esta primigenia etapa no se aprecia ilegalidad.
Con todo, a juicio de la Sala, a partir de la confrontación del acto acusado y la exposición de motivos de la demanda, no se desprende una violación directa y evidente de las normas; en el mismo sentido, una vez analizadas las pruebas aportadas con el escrito de la demanda, tampoco se acredita tal situación. En consecuencia, la Sala no dispondrá la suspensión provisional solicitada la entidad demandante, y diferirá el análisis sustancial de la controversia a la sentencia, en la cual habrá de establecerse, de manera definitiva, si el acto enjuiciado infringe o no los preceptos que el extremo activo de la litis estima vulnerados.
Por los motivos expuestos, la Sala RESUELVE Primero. Admitir en única instancia la demanda de nulidad electoral presentada por el Municipio de San Vicente del Caguán, que pretende la nulidad del Decreto 220 del 26 de diciembre de 2023, a través el cual se nombró en provisionalidad a Daniel Humberto Góngora Rivera en el cargo de abogado de Comisaría de Familia, código 219, grado 3, de la planta de personal de dicho ente territorial.
Segundo. Notificar personalmente al señor Daniel Humberto Góngora Rivera, identificado con cédula de ciudadanía 1.110.544.155 de Ibagué, en la forma prevista en el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022, en consideración a que se aportó la dirección electrónica del demandado para que, si a bien lo tiene, conteste la demanda en el término de traslado.
Tercero. Notificar personalmente al Ministerio Público, a través de mensaje dirigido al buzón electrónico dispuesto para notificaciones judiciales. Cuarto. Notificar por estado a la parte actora, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011. Medio de control: Nulidad electoral Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Daniel Huberto Góngora Rivera Expediente: 18001-23-33-000-2024-00013-00 Quinto. Correr traslado de la demanda por el término de quince (15) días, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el numeral 2° del artículo 205 ibidem.
Sexto. Notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por medio del buzón electrónico. Séptimo. Informar a la comunidad la existencia del presente proceso a través del sitio web de la jurisdicción. Octavo. Denegar la solicitud de medida cautelar formulada por el Municipio de San Vicente del Caguán, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la magistrada en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx