Tribunal Administrativo del Caquetá Despacho Primero Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, nueve (9) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Resuelve medida cautelar Medio de control: Nulidad Demandante: Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. Demandado: Contraloría Departamental del Caquetá Radicación: 180012333000-2023-00140-00 I. ASUNTO Procede el Despacho a resolver sobre la suspensión provisional1 solicitada por la Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P (en adelante SERVAF) respecto del artículo 3 de la Resolución 249 del 18 de octubre de 2022 expedida por la Contraloría Departamental del Caquetá. II.
ANTECEDENTES 2.1. Sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión El apoderado de SERVAF solicitó la suspensión del artículo 3 de la Resolución 249 de 2022, expedida por la demandada, la cual dispone los sujetos de control fiscal, sin establecerse que solo se efectuará control fiscal respecto de las sociedades allí determinadas de los bienes, aportes, actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal.
Lo anterior – señala – va en contravía de lo establecido en el numeral 27.4 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, como también de la interpretación dada por la misma Corte Constitucional en la sentencia C-290 de 2002, la cual dispuso: “…debe concluirse que tratándose de las empresas de servicios públicos dicho control recae sobre ellas pero en relación con los aportes, actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal”. 2.2.
Traslado de la solicitud de medida cautelar Mediante auto del 29 de noviembre de 20232, el Despacho dio traslado de la solicitud de medida cautelar, por el término que señala el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. 2.3. Oposición a la solicitud Dentro del término previsto, la parte demandada se pronunció3. Se opuso a la prosperidad de la suspensión provisional del artículo en mención; indicó que tal disposición simplemente establece los sujetos de control por parte de la Contraloría Departamental del Caquetá, en donde se encuentra la empresa demandante y otros 33 sujetos de control más; sin que el objeto de la Resolución sea determinar el porcentaje, ni los bienes que son objetos de control fiscal. 1 Folios 14 al 17.
Índice 3 del aplicativo SAMAI. 2 Índice 6 del aplicativo SAMAI. 3 Índice 15 del aplicativo SAMAI. Referencia: Resuelve medida cautelar Medio de control: Nulidad simple Radicación: 180012333000-2023-00140-00 2 Agregó que es la Ley 330 de 1996 y el Decreto 403 de 2020, los que determinan las obligaciones de los contralores, y este último en su artículo 2 define que se entiende por sujeto de vigilancia y control, y en el artículo 4, el ámbito de competencia; por lo que son estos los artículos que demarcan los límites del Control.
En razón a lo anterior, para exigir la rendición de cuentas y fijar las cuotas de fiscalización se hará de acuerdo con lo dispuesto en las disposiciones normativas. Que, para el caso de la demandante, se partirá por tener en consideración que se trata de una empresa de economía mixta conforme a los artículos 97 y 98 de la Ley 489 de 1998.
Adujo que lo anterior fue objeto de análisis por parte de la Auditoría General, quien reiteró conceptos expedidos por la Contraloría General de la República, en donde se ha manifestado: “…estas sociedades son objeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República o de las Contralorías territoriales, según el nivel al cual pertenezca, por el aporte público en su constitución; control fiscal que abarca la evaluación integral de la Gestión empresarial al fin de establecer cumplimiento de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal…”.
En suma, señaló que el artículo 3 no tiene relación con sus pretensiones frente a los bienes y aportes de control fiscal, así como también, que no se puede pretender la nulidad de un artículo el cual establece, - como ya lo advirtió – más entidades y empresas que son sujetos de control, siendo excesivo lo perseguido. III. CONSIDERACIONES Corresponde a este Despacho resolver sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión del artículo 3 del acto administrativo que estableció los sujetos de control por parte de la Contraloría Departamental del Caquetá. 3.1.
Procedencia de la suspensión provisional De conformidad con el artículo 230 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), para que proceda la suspensión provisional de un acto administrativo cuando se ejerce el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se requiere que simultáneamente se den los siguientes requisitos: 1) Que exista violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud si se presenta en escrito separado; y, 2) Que la violación surja de la confrontación entre el acto administrativo y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; 3) Cuando se pretende además el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá probarse al menos sumariamente, la existencia de estos.
De acuerdo con el artículo 232 de la misma normativa, para el decreto de esta medida cautelar no se requerirá caución. Como puede advertirse, la Ley 1437 de 2011 trae un cambio importante frente al Decreto 01 de 1984 sobre la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, toda vez que ya no se precisa de la existencia de una manifiesta infracción, sino que corresponde al juez administrativo efectuar una análisis normativo e incluso probatorio para establecer si hay lugar o no a la suspensión de los actos administrativos, en todo caso sin que ello implique prejuzgamiento.
Referencia: Resuelve medida cautelar Medio de control: Nulidad simple Radicación: 180012333000-2023-00140-00 3 Al respecto, ha señalado el Consejo de Estado que: “En este sentido se observa que la medida deberá ser decretada siempre que del análisis realizado por el Juez se concluya que existe violación de las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.
El Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), establecía que esta medida estaba sujeta a que la contradicción con las disposiciones invocadas como fundamento de la solicitud de suspensión fuera manifiesta y apreciada por confrontación directa con el acto demandado, de esa manera, se impedía que el Juez pudiera realizar un estudio profundo del caso, pues la trasgresión debía ser ostensible y como tal, no podía implicar esfuerzo analítico alguno. Al respecto cabe resaltar que la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo para realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.
Finalmente, el Despacho considera importante destacar que pese a que la nueva regulación le permite al Juez realizar un análisis de la sustentación de la medida y estudiar las pruebas pertinentes, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, lo que obliga al Juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional.”4 3.2.
Análisis del caso concreto A fin de resolver la cuestión planteada, corresponde al Despacho determinar si, del análisis del acto administrativo acusado, o de las pruebas allegadas; y su 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil doce (2012).
Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00290-00. Actor: Milton Fernando Chávez García. Demandado: Superintendencia Nacional De Salud. Criterio reiterado en CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Auto de veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013).
Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00491-00(1973-12). Actor: Asociación Sindical De Trabajadores De La Contraloría General De La República – ASCONTROL. Demandado: LA NACIÓN - Ministerio De Hacienda Y Crédito Público - Departamento Administrativo De La Función Pública. En el cual sostuvo: “Esta es una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que ello habilita al juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto.
Todo esto, lógicamente, sin incurrir en una valoración de fondo más propia de la fase de juzgamiento que de este primer momento del proceso; ya que, conforme lo estatuido por el artículo 229 CPACA en su inciso 2º, “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.” Más recientemente sostuvo el Consejo de Estado:- “Quizá el cambio más significativo que introdujo el nuevo Estatuto respecto de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos dice relación con la eliminación del requisito consistente en que para la prosperidad de la medida se exigía que la vulneración de la norma superior fuese directa y palmaria.
(…) la nueva normativa suprimió aquel presupuesto esencial, en cuya virtud la procedencia de la suspensión provisional pendía del hecho consistente en que la vulneración directa de la norma superior apareciera de bulto, por cuanto el transcrito artículo 231 de la Ley 1437 dispone que tal medida cautelar estará llamada a proceder cuando la violación deprecada “… surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.
(…) se ha sostenido que la “… exigencia de una infracción calificada, de una infracción manifiesta que el juez la pueda advertir con facilidad del simple cotejo entre el acto demandado y las normas superiores, no aparece ya en la Ley 1437 de 2011 y fue deliberadamente eliminada de la nueva codificación para evitar que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos quede absolutamente restringida a casos excepcionales”.
(…) con fundamento en la nueva normativa resulta dable concluir que si el juez de la causa, a petición de parte – salvo aquellos asuntos en los cuales las medidas cautelares puedan decretarse de oficio –, encuentra la alegada violación de la ley, podrá hacer efectiva entonces la tutela judicial mediante la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, sin necesidad de esperar hasta la finalización del proceso.” En: CONSEJO DE ESTADO.
Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014). Radicación número: 11001-03-26- 000-2014-00035-00(50222). Actor: Martin Bermúdez Muñoz. Demandado: Nación Presidencia De La Republica Y Otro. Referencia: auto - medida cautelar de suspensión provisional Cfr. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejera ponente (E): OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación numero: 11001-03-26-000-2014-00143-00(52149)B Actor: CENTRO DE ESTUDIOS PARA LA JUSTICIA SOCIAL TIERRA DIGNA Demandado: NACION - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y AGENCIA NACIONAL DE MINERIA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD.
CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda Subsección B. MP. César Palomino Cortés. Auto de septiembre 7 de 2018. Expediente: 11001-03-25-000-2018-00188-00 (0690-18) Referencia: Resuelve medida cautelar Medio de control: Nulidad simple Radicación: 180012333000-2023-00140-00 4 confrontación con las normas superiores señaladas por la entidad solicitante como infringidas, se evidencia su violación. En primer lugar, es preciso referir que el artículo del acto administrativo demandado cuya suspensión de efectos se pretende es: Resolución nro. 249 (18 de octubre de 2022) “por medio del cual se deroga la Resolución nro. 243 del 29 de diciembre de 2020 y se determinan los Sujetos de Puntos de Control de la Contraloría Departamental del Caquetá” ( ) Artículo tercero. Sujetos de Control.
Los sujetos de control tanto del Orden Departamental como Municipal que vigilará la Contraloría Departamental del Caquetá son los siguientes: N°. Sujeto de Control Nit. 1. Asociación de Municipios del Caquetá 900029195-9 (…) 8. Empresa de Servicios Públicos de Florencia Servaf S.A. E.S.P. 800169470-7 (…) 44. Unidad para la Promoción del Empleo y la Productividad – UPEP 828002527-2 Dicho acto administrativo debe ser confrontado, a los presentes efectos, con las disposiciones superiores señaladas por la entidad peticionaria, para ello es preciso señalar que el artículo 27 de la Ley 142 de 19945, señala:
ARTÍCULO
27. REGLAS ESPECIALES SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE ENTIDADES PUBLICAS. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales: (…) 27.4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles.
A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales, El control podrá ser realizado por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo competente, según se trate de acciones o aportes nacionales o de las entidades territoriales.
(Lo subrayado y en negrillas del Despacho). La sentencia C-290 del 23 de abril de 2002, sobre el particular señaló: “…Ahora bien, considera la Corte oportuno en este momento pronunciarse respecto del segmento normativo contenido en el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 689 de 2001 que dispone “Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que 5 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
Referencia: Resuelve medida cautelar Medio de control: Nulidad simple Radicación: 180012333000-2023-00140-00 5 soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios”, que no formaba parte del artículo 37 del Decreto-Ley 266 de 2000, pero que ha sido también demandado en este caso, ya que guarda íntima relación con el tema tratado anteriormente.
Al respecto conviene recordar que la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 27.4 dispuso que “en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles.
A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales”. Para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control sólo en relación con la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el organismo de control fiscal correspondiente requiere para ejercer sus funciones en la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos.
Por lo tanto, la Corte considera necesario hacer una modulación del fallo en relación con el ejercicio del control fiscal en las empresas de servicios públicos que no tienen el 100% de los aportes del Estado, para lo cual declarará exequible el aparte acusado bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en estas empresas la Contraloría tiene amplias facultades para examinar la documentación referente a los bienes de propiedad del Estado y los referentes a los aportes, actos y contratos celebrados por éste.
(…)”. Como se reseñó antes, el solicitante argumentó que tal como se encuentra redactada la disposición, la Contraloría Departamental del Caquetá desconoce que el control fiscal por ella aplicado no puede hacerse por el 100% de los recursos de la Empresa, sino sobre los aportes, actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal.
Pues bien, para el Despacho, sin entrar a dilucidar en profundidad su alcance, el artículo 3 de la Resolución bajo análisis no desconoce los preceptos del artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994; pues tal como lo estableció la Contraloría Departamental del Caquetá: se trata simplemente de establecer las entidades y empresas que serán sujetos de control fiscal.
Si bien es cierto, la Resolución 249 de 2022, no hace alusión o claridad que tal control se limita al monto del aporte realizado por el Estado, también lo es, que la disposición (artículo 3) no puede ser analizar en forma aislada del ordenamiento jurídico. Véase que el inciso 2 del artículo 4 del Decreto 403 de 20206, indicó: “…En todo caso, corresponde a la Contraloría General de la República, de manera prevalente, la vigilancia y control fiscal de los recursos de la Nación transferidos a cualquier título a entidades territoriales, así como las rentas cedidas a estas por la Nación, competencia que ejercerá de conformidad con lo dispuesto en normas especiales, en el presente decreto ley en lo que corresponda, bajo los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad…”. 6 “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”.
Referencia: Resuelve medida cautelar Medio de control: Nulidad simple Radicación: 180012333000-2023-00140-00 6 Así, de la sola confrontación de la disposición de la Resolución con las normas presuntamente quebrantadas no se encuentra que la Contraloría Departamental exceda las facultades propias, para arrogarse un control mayor al autorizado por la misma legislación. En ese orden de ideas, es dable concluir (en esta temprana etapa del proceso) que no concurren las condiciones legalmente establecidas como habilitantes de la suspensión provisional.
Por lo en precedencia expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional del artículo 3 de la Resolución nro. 249 del 18 de octubre de 2022 por medio de la cual se define los sujetos de control tanto del Orden Departamental como Municipal que vigilará la Contraloría Departamental del Caquetá, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: RECONOCER personería para actuar a la profesional del Derecho Mayra Alejandra Aranda Ortiz, identificada con cédula de ciudadanía nro. 1.117.497.869 expedida en Florencia y portadora de la tarjeta profesional nro. 192.793 del CS de la J, para que acuda como apoderada de la Contraloría Departamental del Caquetá, en los términos del poder allegado.
(archivo 14 Samai).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Despacho primero del Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx