Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA – aspersión con glifosato - Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: EBERTH CANO ANTURY Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Radicación: 180013333001-2013-00313-01 Acta de discusión: NRO.17 de la fecha I. ASUNTO Agotadas las etapas del procesales correspondientes y no observado causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide recurso de apelación presentado por Eberth Cano Antury, parte actora, contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2017 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
En esta providencia se analizará sobre el medio de control procedente, así como también sobre la posición jurisprudencial en casos de aspersión aérea con glifosato. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 2.1.1. Pretensiones Eberth Cano Antury, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, demanda a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, pretendiendo que: i. Se declare responsable a la entidad demandada por la aspersión con glifosato, en hechos ocurridos el 26 de abril de 2011, en el predio “Las Brisas”, ubicado en la vereda Mirador del municipio de San José del Fragua. ii.
Consecuentemente solicitó se condene a la entidad demandada al pago de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, consistente en el valor de las plantaciones lícitas de pasto, plátanos, árboles frutales y maderables, los cuáles se tasaron en la suma de $60.598.000; por perjuicios inmateriales, por daños morales la suma de 80 SMLMV; y que se condene en costas y agencias en derecho, y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del CPACA y siguientes. 2.1.2.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: 1 Archivo nro. 1, folio 62 al 73, del expediente judicial electrónico. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 2 de 21 i. El actor es propietario del predio rural denominado “Las Brisas”, ubicado en la vereda El Mirador de la jurisdicción del Municipio de San José del Fragua, cuya actividad principalmente es para la ceba de ganado bovino, la producción de plantaciones lícitas de pastos mejorados, árboles maderables como cedro y nogal, y en segunda medida para la siembra de cultivos para pancoger como plátano, yuca, árboles frutales. ii.
Indicó que en la mañana del 26 de abril de 2011 aeronaves de propiedad de la Policía Nacional, realizaron fumigaciones aéreas con glifosato en la zona en donde se encuentra el predio del actor, situación que afectó varios de sus cultivos. iii. Fue así, que se presentó la respectiva queja ante la Alcaldía Municipal, quien el 3 de mayo del mismo año, realizó visita técnica al predio, con el Coordinador de COPROA, quienes constataron que el mismo se encontraba libre de cultivos ilícitos, como también de la fumigación con herbicida el día 26 de abril; agregó que a pesar de que el señor Cano Antury presentó queja formal ante la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional –en adelante “DIRAN”-, se resolvió la no procedencia de la compensación económica solicitada. 2.1.3.
Fundamento jurídico Plantearon que el régimen de responsabilidad aplicable es el de riesgo excepcional, en consideración a que la demandada ejercía el poder, mando, dirección y control de la actividad desplegada. 2.2. Contestación de la demanda2 La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, porque, aunque el 26 de abril de 2011 se realizaron aspersiones en el municipio de San José del Fragua, no se aportó ningún elemento probatorio para demostrar que las aeronaves de la entidad asperjaron con glifosato el predio Las Brisas.
Indicó el no agotamiento en debida forma de los recursos establecidos en la Resolución nro. 0008 de 2007 que reguló el procedimiento para la atención de quejas derivadas de los presuntos daños causados por la aspersión aérea con el herbicida glifosato, pues en el mismo acto administrativo que se decidió no acceder a la compensación administrativa se indicó que contra ese acto administrativo procedía el recurso de reposición, el cual no se agotó. Agregó que, lo procedente era utilizar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo referenciado.
Indicó que, el informe pericial obrante en el plenario no reúne los requisitos establecidos en la normatividad procesal y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, por cuanto la Ingeniera Ambiental en las conclusiones de este, se limitó a repetir lo afirmado por el propietario sobre los supuestos daños, sin realizar estudios científicos.
Finalmente, sostuvo que el actor pretendía comprobar la responsabilidad de la entidad por los daños a sus pastizales con simples afirmaciones precarias, insulsas, hipotéticas e imprecisas y conjeturas desprovistas de contenido demostrativo de la falla del servicio y el nexo causal entre el presunto actuar y el daño. Alegando, que no es posible llegar a declarar la responsabilidad de la entidad, más aún cuando las 2 Archivo nro. 2, folios 5 al 19 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 3 de 21 actividades de fumigación se realizaron mediante operaciones coordinadas, controladas y vigiladas que obedecieron a una planificación previa, fijando fecha y lugar, previa verificación de la presencia de cultivos ilícitos, área a fumigar y cantidad de glifosato para asperjar.
Añadió: “…Con lo anterior quiero significar que la fumigación no es proceso caprichoso, sino por el contrario es un proceso controlado y vigilado, lo cual implica que queriéndose demostrar que existió falla en el desarrollo de una de las etapas del proceso de erradicación aérea, no pues demostrarse con una afirmación que no da cuenta de nada y no prueba nada.
Debe existir pruebas con la idoneidad suficiente para demostrar: que existió fumigación aérea de cultivos ilícitos, que la misma se realizó sobre predio que no posee cultivos ilícitos de propiedad del demandante, que se causó un daño y que el causante de los daños fue el único químico utilizado, el glifosato. De lo contrario quedaría en el limbo cual cualquier acusación de responsabilidad patrimonial en contra del ESTADO…” 2.3.
Sentencia de primera instancia3 Por sentencia del 27 de septiembre de 2017, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia declaró de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción y, por ello, se inhibió de dictar fallo de fondo. Consideró que, si bien la fuente del daño en el presente caso es la aspersión, lo que hacía viable la presentación del medio de control de reparación directa, lo cierto era que existía un acto administrativo en firme sobre el asunto, porque el actor acudió al procedimiento reglado que estableció la demandada, razón por la cual lo procedente era atacarlo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, situación que no ocurrió. 2.4.
Impugnación4 Inconforme con la reseñada decisión, la parte actora apeló. Propuso como objeto del recurso que, previa revocatoria del fallo impugnado, se accediera a las pretensiones de la demanda, declarando la responsabilidad de la demandada. Como motivos de inconformidad expuso: i. La decisión adoptada por la DIRAN sobre la no compensación económica por la aspersión aérea ocurrida el 26 de abril de 2011, no tiene soporte legal, por cuanto el Consejo de Estado declaró la nulidad de la Resolución 0017 de 2001.
En dicha oportunidad, el órgano de cierre estableció que dicha Dirección no contaba con la atribución para regular ningún procedimiento administrativo, pues tal potestad recaía única y exclusivamente en el legislador. ii. Dijo que el actor no interpuso el presente medio de control por capricho, sino que obedecía a que el hecho originador del daño es una actuación del estado que, mediante una fumigación con glifosato, afectó unos cultivos lícitos cuya indemnización se persigue.
En situaciones como ésta, el Consejo de Estado ha determinado que el medio de control a impetrar es el de reparación directa, así: “…si se debe dejar claro que independientemente de la validez de este trámite, el hecho de que la víctima del daño antijurídico solicite la reparación administrativa para la indemnización de perjuicios, no se le cercena la posibilidad para que acuda ante la jurisdicción contenciosa administrativa para solicitar la 3 Archivo nro. 4, folio 2 al 12 del expediente judicial electrónico. 4 Archivo nro. 4, folio 17 al 20 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 4 de 21 indemnización mediante el medio de control de reparación directa, como tampoco se puede tener como requisito de procedibilidad que el actor solicite ante la administración la reparación del daño, pues puede acudir directamente a la vía judicial dentro del término de caducidad…”5 2.5.
Trámite en segunda instancia 2.5.1. Admisión del recurso de apelación El 3 de octubre de 2017 le correspondió al despacho segundo de la Corporación6, el conocimiento del presente proceso en esta instancia, quien mediante auto del 16 de noviembre siguiente7, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.5.2.
Alegatos en segunda instancia Por auto del 27 de noviembre de 20178 se corrió traslado para alegar término dentro del cual así lo hizo: - Parte demandada9 Alegó el apoderado de la entidad, que de acuerdo con la decisión de la DIRAN se encontró que en el predio del actor - una vez se realizó visita de verificación - se constató que existía cultivos ilícitos, lo que llevó a la conclusión de: “Declarar la no procedencia de la compensación económica…”.
Indicó discrepar de la conclusión allegada por el peritaje rendido por el perito Angelino Gualtero Gómez que se practicó al interior del proceso, por cuanto está desfasado frente a la información rendida en la queja presentada por los hechos y la conclusión del informe de la Coordinación de Proyectos Agropecuarios (COPRA). Finalmente, estableció que para que se fumigue una zona, o en específico un predio, se debe adelantar de manera rigurosa un trámite interno que así lo concluya, situación ésta que acá se cumplió. Fue así como solicitó la denegación de las pretensiones por cuanto no se demostró la falla del servicio, al no estructurarse los elementos de la responsabilidad estatal. - Parte demandante10 Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.5.3.
Redistribución de procesos Por auto del 21 de febrero de 2022, el Despacho Primero, asumió el conocimiento de las diligencias por la redistribución de procesos del Despacho Segundo, lo anterior conforme al Acuerdo CSJCCAQA21-85 del 30 de noviembre de 2021, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, Seccional Caquetá. III. CONSIDERACIONES 3.1.
Competencia 5 Tribunal Administrativo del Caquetá, sentencia del 2 de octubre de 2014, radicado 18001333100120120019901. M.P María Teresa Leyes Bonilla 6 Folio 26 del archivo nro. 4 del expediente judicial electrónico. 7 Folio 28 ibídem. 8 Folio 35 ibídem. 9 Folios 39 al 49 ibídem. 10 Folios 50 al 52 ibídem. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 5 de 21 Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo consagrado en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 3.2.
Problema jurídico En principio, la Sala debe establecer el medio de control a impetrar cuando el daño patrimonial deriva de una fumigación aérea. En caso de establecerse que es el de reparación directa, corresponderá verificar si la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional debe responder patrimonialmente por los daños reclamados por el demandante con ocasión de la fumigación por vía aérea con herbicida que presuntamente habría producido la pérdida de los cultivos de su propiedad en el municipio de San José del Fragua. 3.3.
De la excepción de oficio de indebida escogencia de la acción El primer motivo de inconformidad de la parte actora en este caso radica en que el a quo se inhibió para pronunciarse de fondo en este asunto por considerar que se configuró una indebida escogencia de la acción, ya que, si bien la fuente del daño es la aspersión, el actor acudió a un procedimiento reglado que finalizó con un acto administrativo.
Para efectos de la decisión, la Sala en primer lugar, analizará el contenido de los artículos 138 y 140 de la Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” “ARTÍCULO 140.
REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.” De las normas previamente citadas se observa que, en principio, dichos medios de control están concebidos para que las personas según sea la fuente que causa el perjuicio adelante ante esta jurisdicción el trámite con el fin de repararlos, así las cosas, se tiene que con el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho se busca cobijar los derechos amparados en una norma jurídica que hayan sido vulnerados por un acto administrativo, en tanto que el medio de control de Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 6 de 21 reparación directa, pretende reparar los daños provenientes de un hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de un inmueble.
Al respecto el Consejo de Estado11, ha señalado: “debe recordarse que en materia de lo contencioso administrativo, la fuente del daño que se afirma irrogado es la que determina la acción idónea o procedente a efectos de lograr la consideración del asunto por parte del juez, y ello, a su vez, fija la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer.” Empero, también quiere precisar esta Sala que existen situaciones en las que es totalmente procedente accionar el medio de reparación directa como consecuencia de un acto administrativo o en daños producidos por hechos, aún cuando existan indemnizaciones administrativas en firme.
En el presente caso la pretensión de la parte actora es que se reparen los daños producidos por la entidad demandada con la aspersión con glifosato de los cultivos agrícolas y pastos para engorde de semovientes en el predio “Las Brisas”, ubicado en la vereda Mirador del municipio de San José del Fragua, el 26 de abril de 2011. Además, se señaló que el demandante adelantó una reclamación ante la entidad para obtener una compensación económica, que le fue negada.
El Juzgado consideró que dicha decisión debía ser objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la existencia de un acto administrativo que puso fin a dicho procedimiento regulado por el Consejo Nacional de Estupefacientes en la Resolución No. 008 de 2007, mediante Auto No. nro. 045393/ARECI-GRUAQ-44 del 20 de septiembre de 2012, en el que se resuelve no declarar la compensación económica y en consecuencia ordena el archivo definitivo.
Encuentra la Corporación, que evidentemente en el sub lite no se adelantaron las actividades de saneamiento para impedir el fallo inhibitorio, pues en estos eventos el artículo 171 del CPACA advierte que el juez admitirá la demanda “y le dará el trámite que corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”. Esta situación también pudo haberse observado en la audiencia inicial (art. 180, núm. 5 CPACA), fase en la que, de oficio o a petición de parte, el funcionario judicial podía advertir y decidir sobre los vicios advertidos y adoptar las medidas de saneamiento del proceso.
Además, no es de recibo para esta Corporación exigir a los demandantes incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la reparación de los perjuicios que le fueron irrogados como consecuencia de la aspersión de sus cultivos, si se tiene en cuenta la línea jurisprudencial sentada por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo al analizar los eventos en los que se demanda la fumigación de cultivos lícitos y se posibilita el acceso a la administración de justicia con el medio de control de Reparación Directa12, considerando que el daño proviene de un hecho de la administración, ello es la aspersión de los cultivos con el químico glifosato. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección “A”, C.P. Hernán Andrade Rincón, sentencia del 29 de octubre de 2014.
Rad. No. 25000-23-26-000-1999-01838-01(28584). Ver también, sentencia del 23 de abril de 2008. Exp. 15.906 y sentencia del 13 de mayo de 2009. Exp. 15.652. 12 Ver entre otras: Sección Tercera, Subsección “B”, CP. Dr. Alberto Montaña Plata, sentencia del 30 de noviembre de 2023, con radicación nro. 13001-23-33-000-2013-00687-01; Sección Tercera, Subsección A, CP.
José Roberto Sáchica Méndez sentencia del 14 de julio de 2023 dentro del proceso 68001-23-31-000-2012-644-01; Sección Tercera, Subsección “B”, C. P.: Stella Conto Díaz Del Castillo, sentencia del treinta (30) de enero de dos mil trece (2013). Rad. No.: 18001-23-31-000-1999- 00278-01(22060), Consejo de Estado, Sección Tercera, C. P.: Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 10 de junio de 2009, Rad.
No.: 73001-23-31-000-1998-01406-01(18108); Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, C.P.: Olga Melida Valle de la Hoz, sentencia del siete (07) de junio de dos mil doce (2012), Rad. No.:18001-23-31-000-1999-00062-01(23387). Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 7 de 21 En sentencia del 19 de noviembre de 2021, el Consejo de Estado13, con ponencia del doctor Guillermo Sánchez Luque, sobre esta misma controversia, estableció: “La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo14, en este caso por daños causados por aspersiones aéreas con glifosato (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss.
CC)”. La misma Corporación15 en un supuesto fáctico similar al que se analiza, en el que el demandante incoa la acción de reparación directa para solicitar la indemnización por los daños causados por la aspersión con glifosato de sus cultivos y además adelantó el procedimiento para el reconocimiento de la compensación económica, la cual le fue negada, en relación con la acción procedente para demandar dichos daños ante esta jurisdicción, manifestó: “4.2.
Considera la Sala que la acción de reparación directa (art. 86, C.C.A.) es la procedente, toda vez que por esta vía procesal se pretende el resarcimiento patrimonial del daño inferido a la parte actora consistente en la destrucción del cultivo de lulo de su propiedad, ocurrida el día 15 de enero de 1999 en su finca ubicada en la Vereda “Toscana”, jurisdicción del municipio de San Vicente-Inspección de Policía de Balsillas Departamento de Caquetá,por la aspersión aérea del herbicida glifosato realizada por la Policía Nacional de Antinarcóticos.” (Subrayas por fuera de texto) Para la Sala, el hecho de que se adelante el trámite administrativo en búsqueda de una compensación económica no es óbice para acceder a la administración de justicia por medio de una reparación directa cuyo daño sea producido por la aspersión aérea, posición que tiene respaldo jurisprudencial, al respecto, el Consejo de Estado con ponencia del Dr. Alberto Montaña Plata, dentro del expediente nro. 43590, sentencia del 9 de julio de 2021, expresó: “…en este proceso no se demandaron los actos administrativos, ni hacía falta que se hiciera para acceder a la administración de justicia. El procedimiento para reclamar ante la policía por los daños ocasionados con una aspersión de glifosato fue creado mediante una resolución del Ministerio de Defensa.
Dado que las restricciones al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tienen reserva de ley16, la clave es que, el agotamiento de ese procedimiento no ha sido consagrado legalmente como un requisito para acceder a la justicia en estos casos. Tampoco el legislador ha determinado al acudir al procedimiento administrativo, el acto que resuelva la queja se convierta en la única fuente posible del daño por el que pueda demandarse.
A diferencia de las materias en que sí se ha determinado una condición de ese estilo, como en el régimen tributario, en estos casos la fuente del daño siempre puede ser la fumigación misma y no sólo lo que suceda durante el trámite de reclamación que ella motive. Otra cosa distinta es que, haya o no agotado el procedimiento administrativo de reclamación, el ciudadano pueda probar en el proceso judicial que existió un daño antijurídico, que fue causado por el estado y que le es imputable…”17 13 Radicación 52001-23-21-000-2010-00514-01 con radicación interna nro. 51279. 14 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos.
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744-746, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección “B”, C. P.: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, sentencia del veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014), Rad, No.: 41001-23-31-000-2000-02956-01(29028). 16 En ese sentido, puede verse una completa explicación en la Sentencia de la Corte Constitucional C-507 de 2014, y sobre la imposibilidad de “deslegalizar” las materias reservadas al legislador, puede ver la Sentencia C-1262 de 2005 17 En igual sentido véase: Sentencia de 4 de junio de 2021, Exp. 48352, que al respecto indicó: Así pues, como se expuso en reciente pronunciamiento la parte actora no se encontraba en la obligación de ejercer el medio de control de nulidad y Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 8 de 21 En virtud de lo anterior, resulta necesario revocar el numeral primero y segundo de la sentencia apelada que declaró la excepción oficiosa y se inhibió para fallar; y en su lugar, se procederá a analizar de fondo el presente asunto.
Observado lo anterior se procederá a examinar si la demanda se presentó en término. 3.4. Oportunidad de la acción y legitimación en la causa El término de dos años que contempla el ordenamiento legal para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 164 No 2 literal i) del CPACA), debe contabilizarse a partir de la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, desde el 26 de abril de 2011, fecha en la que se realizó la aspersión con glifosato presuntamente en el predio “Las Brisas” del demandante.
Por lo anterior, el término para presentar la demanda era hasta el 27 de abril de 201318, haciéndolo el día 23 del mismo mes y año, por lo que sin mayores elucubraciones se tiene que se radicó en tiempo. Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa formal, se tiene que el señor Cano Antury se encuentra legitimado en la causa, de acuerdo con la anotación nro. 7 del certificado de matrícula inmobiliaria nro. 420-11795 en donde se tiene que se le adjudicó por parte de la señora Ramos Urquijo Elcy por adjudicación de liquidación de sociedad conyugal19y porque es la persona que se considera víctima de la presunta aspersión en el predio.
La Nación –Ministerio de Defensa- Policía Nacional está legitimada en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que es la entidad a la que el demandante le atribuye el daño antijurídico causado con ocasión de la aspersión de glifosato del terreno ubicado en el Municipio de San José de Fragua. Definido lo anterior, es procedente entrar a dictar sentencia, como en efecto se hará. 3.5.
Tesis de la Sala La Sala revocará la sentencia, en el entendido en que se declaró la ineptitud de la demanda, pero negará pretensiones. En principio se determinará que el medio de control impetrado por el actor es el adecuado, contrario a lo establecido por el a quo; acto seguido se analizará el fondo del asunto para encontrar que, no se acreditó el daño. 3.6.
Marco normativo y jurisprudencial La responsabilidad patrimonial de la administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) el daño antijurídico y, ii) la imputación de este a una autoridad en sentido lato o genérico. La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: restablecimiento del derecho frente a las decisiones proferidas por la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional que negó la compensación, porque dicha figura “i) no es propiamente una reparación ni entraña un juicio de responsabilidad, ii) no comporta un trámite obligatorio para los afectados, iii) la fuente del daño tiene origen en un hecho endilgado a la administración y no en una decisión que puso fin a una actuación administrativa y, iv) la compensación no puede constituirse en un medio que excluya la reparación, lo que significa que resultaba procedente la acción impetrada.
(pie de página de la Sala). 18 Folio 62 del archivo nro. 1, C1 del expediente judicial electrónico. 19 Folio 9 al 11 del archivo nro. 1, C1 del expediente judicial electrónico. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 9 de 21 “(…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.
La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.”20 Por consiguiente, en los procesos de reparación directa se debe estudiar lo relativo a la existencia del daño, como elemento fundante de la responsabilidad, por cuanto si no se logra establecer la ocurrencia de éste se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado21.
En efecto, se ha señalado que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”22.
El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades. Sobre este elemento, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 en el expediente 37497 y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: “Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de 20 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 21 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 22 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 10 de 21 la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.
(Resaltado fuera de texto). 3.7. Hechos probados En el plenario se encuentran los siguientes elementos probatorios que demuestran supuestos fácticos: 3.7.1. Orden de servicio nro. 063 del 5 de marzo de 201123, operación de aspersión aérea “Diosa del Chairá VIII” en los departamentos de Caquetá y Putumayo, con vigencia entre el 15 de marzo al 30 de junio de 2011, que en el numeral 2.5 estableció: “Ordena al señor Mayor JIMMY ALEXANDER GÓMEZ QUEVEDO, coordinador Grupo Detección realizar las siguientes actividades: 2.5.1.
Establecer el área a asperjar de acuerdo a(sic) la detección realizada e identifica en los mapas las zonas de exclusión y de interés económico social. 2.5.2. Suministrar la información sobre la zona a asperjar (mapas, plots, coordenadas…”. 3.7.2. Informe de visita técnica, realizada por José Teodosio Sánchez, Médico Veterinario de la UDCA, Coordinador de COPROA - Coordinación de Proyectos Agropecuarios del municipio de San José del Fragua, el 3 de mayo de 2011 en donde anotó que el predio denominado “Las Brisas” ubicado en la vereda Mirador del Municipio de San José del Fragua no tenía cultivo ilícitos, y que fue “perjudicado” por la aspersión aérea realizada el 26 de abril de 2011 causando los siguientes: “Cultivo de pastos mejorados Brachiaria Decumbes, fueron afectados aproximadamente 12 hectáreas; árboles de reforestación, también, afectó árboles maderables como el Nogal, cedro; que se encuentran dentro de los pastos mejorados”24. 3.7.3.
Acta nro. 40 que trata la aspersión con glifosato a cultivos ilícitos de coca en la jurisdicción del departamento Caquetá – Cauca25, en donde se consignó: “En las instalaciones de la Base Aérea de Aspersión LARANDIA, a los veintiséis (26) del mes de ABRIL de 2011, se realizaron labores de aspersión a cultivos ilícitos de coca que corresponde los plots: 23401, 23402, 23403, 24501, 24503, 24502 en la jurisdicción del Departamento del Caquetá y Cauca.
Desde las 11:40 hasta las 15:30 horas del día de hoy se realizaron labores de aspersión. (…) Durante el desarrollo de la operación se realizó 02 misiones de aspersión aérea. Se realizó diligencia de destrucción mediante aspersión aérea de 346,86 hectáreas de plantaciones de cultivos ilícitos de coca, previa identificación ubicadas en los plots anteriormente descritos, no se establece el propietario de los inmuebles donde se localizaron los cultivos por tal razón, no se pudo dar cumplimiento al Art. 77 de la Ley 30 de 1986, por tratarse de una zona de alto riesgo.
OBSERVACIONES: Se realizaron operaciones de aspersión aérea sobre cultivos ilícitos de coca, dado que se presentaron los parámetros operaciones establecidos 23 Folio 46 CD, expediente físico. 24 Folios 21 al 26 del archivo nro. 1 C.1. del expediente judicial electrónico. 25 Folio 46 CD, expediente físico. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 11 de 21 en la ficha N°. 1 del Plan de manejo Ambiental, referente a la velocidad del viento, altura de vuelo, precipitación de equipos de aspersión. Se consumieron 871,20 galones de Glifosato y 19,80 galones de Cosmoflux este consumo se realizó en la Base de Aspersión LARANDIA…”. 3.7.4.
Formulario de recepción de quejas por presuntos daños causados en actividades agropecuarias generadas en el marco del programa de erradicación de cultivo ilícitos con el herbicida Glifosato, presentada por el señor Cano Antury el 4 de mayo de 201126, al cual se le otorgó el número de radicación nro. 14256, por los hechos acaecidos el 26 de abril del mismo año, el cual dio lugar a que se iniciara un proceso administrativo, el cual dejó: i) Certificación nro. 8566 del 29 de mayo de 201127, expedido por analista de aspersión y el Jefe Grupo de Aspersión, en donde se indicó: “ certifica que una vez revisados los archivos estadísticos, actas y poligramas de aspersión que reposan en esta área, se estableció que para el día 26 de abril de 2011, SI se realizaron operaciones de aspersión, en el municipio de San José de la Fragua (sic) Departamento del Caquetá, fecha de aspersión reportada en el formato de recepción de queja.
Es importante aclarar que las operaciones de aspersión realizadas el día 26 de abril de 2011, “fecha proporcionada por el quejoso” se efectuaron a una distancia de 115 metros de la coordenada suministrada en la queja”. Se adjunta el siguiente mapa: 26 Folio 32 y 33 ibídem. 27 Folio 37 íbidem. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 12 de 21 ii) Acta nro. 006/ARECI-GRUAQ-2 del 8 de mayo de 2012 visita técnica de verificación especial de campo por quejas derivada del programa de erradicación de cultivos ilícitos con el herbicida glifosato (PECIG) al departamento del Caquetá (Morelia, San José del Fragua, El Paujil y El Doncello)28.
(…) 2) Se por sede por parte de los asistentes a analizar las quejas que se visitaran las cuales se relacionan a continuación: DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ N° Id Queja Nombre Municipio Fecha de aspersión Latitud Longitud (…) 15 14Q 02914 EBERTH CANO ANTURY SAN JOSÉ DEL FRAGUA 26 de abril de 2011 76¨01´53.30°W 01¨18´01.13°N 16 15A 02914 EBERTH CANO ANTURY SAN JOSÉ DEL FRAGUA 26 de abril de 2011 76¨01´50.39°W 01¨18´03.46°N (…) (…) 3) Análisis de las quejas que no serán objeto de la verificación de campo, de acuerdo con los planteamientos señalados en el estudio realizado por el Dr. Keith R. Solomon y científicos, CICAD – OEA y los postulados del Protocolo emitidos a través del instructivo N° 025 de la Dirección de Antinarcóticos: (…) b. Con el propósito de revisar los efectos de la deriva en el programa de erradicación y tomando como referencia el análisis realizado por el Dr. Ketih R. Solomon y científicos de la CICAD – OEA, publicados en el volumen 72 de la revista de toxicología y de salud ambiental, se concluyó que respecto de la potencial deriva y riesgo para los organismos no blanco del glifosato por vía aérea, que: “los resultados predijeron que para la aspersión de coca un área amortiguadora no asperjada apropiada para proteger a las plantas sensibles de la deriva de la aspersión sería de 50 a 120 metros ” Concepto que fue acogido por el Comité Técnico en su integridad.
(…). iii) Auto nro. 045393/ARECI-GRUAQ-44 del 20 de septiembre de 2012, mediante el cual se decidió de fondo la queja 14256 y en los considerandos se lee: (…) Que a través de la visita de verificación realizada el día 08 de Mayo de 2012, municipio de San José del Fragua, departamento de Caquetá, como consta en el Acta Visita de Campo No. 006 ARECI - GRUAQ de fecha 08 de Mayo de 2012, se informó a Grupo Atención a Quejas por Aspersión, que en el predio visitado y que se menciona en el Acta No. 056 del 09 de Julio de 2012, se encontró presencia de cultivos de coca en varios estados (remanentes, soqueo y coca en estado productivo), algunas matas de plátano y vegetación arbustiva, no existe evidencia de afectación en el área donde se desarrollaron las operaciones de aspersión. 28 Folios 109 al 114 del archivo nro. 1 C.1. del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 13 de 21 Que mediante Acta No. 056 del Grupo Técnico Interinstitucional Especial de Verificación Quejas de fecha 09 de Julio de 2012, se dejó constancia que respecto de la queja que fue objeto de visita, se decidió que no procede al encontrase que no hay fundamento en la reclamación, toda vez que para la fecha en que se realizó la Visita Técnica Especial de Verificación de Quejas, y como consta en el registro fotográfico tomado por los funcionarios que intervinieron, se halló presencia de cultivos de coca en el área reportada por el quejoso, encontrándose en consecuencia las actividades de aspersión para la fecha reportada en la queja, justificadas de acuerdo con lo establecido en el Artículo Primero de la Resolución 0013 de 2003 del CNE, motivo por el cual se decide que la queja no procede para la compensación económica Que por lo anterior,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Declarar la no procedencia de la compensación económica y en consecuencia ordenar el archivo de la queja presentada. (…) (lo subrayado y en negrilla de la Sala). 3.7.5. Oficio del 24 de octubre de 201429, mediante el cual el Banco Agrario de Colombia, sucursal Albania, informó que el señor Eberth Cano Antury para el año 2013 adquirió un crédito hipotecario por el valor de $20.179.000, con destino a ganadería, pastos y corral, se indicó además que pese a que se encontraba al día el citado señor, en ciertas oportunidades manifestó tener inconvenientes económicos por problemas familiares y por fumigaciones de sus predios a pesar de manifestar no contar con cultivos ilícitos. 3.7.6.
Declaraciones de los señores José Roberto Monroy Sánchez y Albán Parra Cruz. El primero señaló: “…lo conozco hace aproximadamente 20 años, porqué compartimos el mismo pueblo, San José del Fragua y además últimamente soy vecino de la misma vereda. (…) … él sufrió esas consecuencias de la fumigación porqué el día 26 de abril de 2011 siendo más o menos las 11:30 de la mañana o antecitos del mediodía llegaron las avionetas acompañadas de unos helicópteros y echaron una fumigación y así fue como le hicieron el daño en los cultivos de pasto (…) eso queda en la vereda el Mirador, jurisdicción del municipio de San José del Fragua, Caquetá (…) fumigándoles los cultivos de pasto y unos maderables, cultivos de pancoger para el sustento de la familia (…) la fumigación fue más o menos de unas 12 hectáreas (…) el señor tenía su ganado allí en la finca y desde ese momento le tocó sacar los animales, buscar arrendamiento por otro lado, y quedar sin lo de la comida, porqué manejaba sus vaquitas de leche, su ganado de engorde, eran los ingresos para la comida, pues el hombre quedó sin eso (…) él le arrendó al señor Albán Parra.
(…) cuando hubo la fumigación el después volvió a recuperar sus pasturas, comprando semillas y regándolas y después siguió la misma actividad, mejoró sus pasturitas y ahora vuelve a tener su ganadito actualmente (…) después de los hechos él subía, pero no frecuente, hasta que iba mejorando y después cogió el mismo ritmo de sus jornadas de trabajo.
(…)”. - Albán Parra Cruz “… lo conozco hace más de 15 años porqué vivimos en el mismo municipio (…) en abril de 2011, yo soy colindante con él y en las horas de la mañana, yo estaba en mi trabajo cuando se miró una avioneta regando agua por ahí, unos helicópteros por ahí, 29 Folio 44 del archivo nro. 2 del expediente judicial electrónico Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 14 de 21 ahí en la vereda El Mirador, ya después él nos cuenta que le habían echado una agua a sus potreros y, que lo había perjudicado porqué tenía una ganado allí, entonces Usted sabe que el glifosato acaba con la vegetación, entonces a buscar arriendo, empezar a moverse, el ganado no da espera (…) la fumigación de los pastos, y unos árboles maderables como nogales, como guamos, cuestiones que usted con su ganado si se le seca la hierba, el pasto, usted tiene que buscar arrendamiento para ese ganado, porqué sino el ganado se le va a atrasar (…) el arriendo duró 6 meses efectivamente (…) ya el señor se recuperó, sus terrenos (…) la tierra quedo para volverle a meter la mano, abonar, regar la semilla, para que vuelva (…) repito, hay que volver a abonar la tierra porqué queda más bien estéril y comprar semillas y regar, fuera de eso que sale mucha maleza (…) a mí me afectó porqué le cayó lo que fumigaron a un nacedero, no fue mucho, pero si afectó la montaña (…) el predio comprende más o menos unas 30, 35 hectáreas (…) se afectó entre unas 12 a 15 hectáreas (…) las demás hectáreas eran aptas (…)”. 3.7.7.
Dictamen Pericial rendido por el señor Angelino Gualtero Gómez
8. CONTEXTO ECONÓMICO Y DETERMINACIÓN DE LOS DAÑOS INTERROGANTE (a): Estado del predio de propiedad del señor EBERTH CANO ANTURY, antes de la aeroasperción o fumigación por parte de miembros de la Policía Nacional – Dirección Antinarcóticos, el día 26 de abril de 2011 sobre la Vereda El Mirador jurisdicción del Municipio de San José del Fragua Departamento del Caquetá. Según información fotográfica aportado por el demandante y el informe entregado por La Coordinación de Proyectos Agropecuarios COPROA del municipio de San José del Fragua, el predio antes de la fumigación aérea se encontraba en óptimas condiciones para la ceba de ganado bovino (novillos).
Es decir, se observan pasturas mejoradas, libre de arvenses o plantas invasoras, cobertura totalmente adversa a las encontradas el día de la visita por el perito. Ver registro fotográfico. INTERROGANTE (b): estado en que quedó el predio rural de propiedad del señor EBERTH CANO ANTURY, sus cultivos de pastos, plátano, árboles frutales y maderables, después de la aeroasperción o fumigación por parte de miembros de la Policía Nacional – Dirección Antinarcóticos, el día 26 de abril de 2011 sobre la Vereda El Mirador jurisdicción del Municipio de San José del Fragua Departamento del Caquetá. Según información obtenida del proceso y en la visita al predio, el sistema productivo afectado, estaba dirigido especialmente a la explotación ganadera de un solo propósito (carne) o ceba de novillos.
Una vez realizada la fumigación aérea, el propietario inicio la actividad de desalojo de especies bovinas y equinas, debido al temor de intoxicar los animales. Días después al ver la muerte de las pasturas, abandonó la propiedad, es decir, el bien se encuentra abandonado. INTERROGANTE (c): Daños que presentaron los cultivos y terreno en general, que estaban plantados en el predio de propiedad del señor EBERTH CANO ANTURY, con la aeroasperción o fumigación por parte de miembros de la Policía Nacional – Dirección Antinarcóticos, el día 26 de abril de 2011 sobre la Vereda el Mirador jurisdicción del Municipio de San José del Fragua Departamento del Caquetá. Según el registro fotográfico entregados en el informe emitido por COPROA, se observan pasturas bien establecidas, libres de arvenses.
La altura que presenta las gramíneas (pastos), indican que se realizaba aprovechamiento del forraje por especies bovinas. De igual manera los árboles dispersos en potreros no presentan afectación alguna, pero el día de la visita se encontró que la mayor parte del área del predio está ocupada por arvenses invasoras que compiten con las gramíneas nativas, árboles nativos dispersos afectados, al parecer por el glifosato, y algunos parches de pastos Brachiaria Decumbens y Brachiaria Brizantha.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 15 de 21 En conclusión, en las áreas donde fue esparcido el glifosato, las especies vegetales establecidas murieron y emergieron arvenses o plantas invasoras, que son las que ocuparon el mismo donde estaban las pasturas, árboles maderables y cultivo de pancoger, por lo anterior el demandante abandonó el predio, debido a la frustración por el incidente.
INTERROGANTE (d): Costos integrales para la replantación de los cultivos, que fueron destruidas como consecuencia de las aeroasperciones. La metodología utilizada para determinar costos integrales generados a la producción agropecuaria del predio Las Brisas de la vereda El Mirador, por la fumigación aérea con aeronaves adscritas a las fuerzas militares de Colombia y calcular su monto económico, se realizó con base a las siguientes actividades que se relacionan a continuación: a).
Entrevista: se realizó una entrevista a la familia que ocupaba el predio, y que conocieron el alcance de la fumigación, días posteriores a los hechos. El propósito de esta actividad estuvo dirigida a investigar detalles de los acontecimientos, entre ellas: tipo de cultivos afectados, densidad de siembra por hectárea, producción por especie, duración del cultivo, valor de los productos, cosechas por año, costos de establecimiento, costos de sostenimiento, edad actual de cada cultivo, áreas afectadas a la fecha de la fumigación, sistemas de producción e ingresos por familia antes del evento.
La familia mencionó que el ganado que estaba en los predios días después de los hechos fue llevado a otro predio en arrendamiento, en donde pagaban $20.000 por cada cabeza de ganado como lo evidencia el contrato firmado por el señor Alban Parra Cruz, propietario de la finca El Porvenir, ubicada en el municipio de Albania departamento del Caquetá- b).
Recorrido o transecto: se realizó un recorrido por el predio, en las áreas donde se efectuó el daño con el acompañamiento de las familias afectadas, con la finalidad de realizar una observación directa en la zona, levantamiento topográfico del área con GPS, registros fotográficos, obtener información primaria del estado actual del predio e identificar posibles daños causados por las fumigaciones aéreas.
En la visita realizada el día 04 de mayo del presente año se pudo observar que existen pasturas en algunas áreas de los predios y según la información obtenida por la familia, en estos sitios afectados por las fumigaciones áreas con glifosato no fueron restablecidas pasturas mejoradas, lo que generó una nueva cobertura de plantas arvenses que compiten con las pasturas naturales, que reemplazaron el área donde estaban las pasturas introducidas de alta calidad. c).
Justificación del informe pericial: esta justificación se realizó con el soporte de investigaciones científicas relacionadas con fumigaciones aéreas con glifosato en diferentes partes del mundo y la visita realizada por el suscrito, cinco años (5) después del evento, en donde se pudo verificar la existencia de la finca o predio referido por el actor, así como su ubicación, extensión, desarrollo de actividades y sistema de producción, no se hallaron vestigios representativos causados a los sistema productivo mencionado, debido al tiempo transcurrido entre los hechos y el día de la visita, pero se evidenció los cambios de coberturas en donde se encontraban las pasturas o sistema ganadero, cultivos de pan coger y arboles maderables.
Además esta área ha sido modificada por regeneración natural, en donde han emergido especies vegetales nativas (helechos, arbustos y gramíneas), que son arvenses o plantas que proporcionan semillas y raíces subterráneas que se protegen del impacto directo del glifosato y son las primeras que emergen cuando encuentran las condiciones agroclimáticas adecuadas, pero son indicadoras de suelos degradados, especialmente donde se vierten productos químicos esparcidos por las fumigaciones aéreas.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 16 de 21 Por tal razón, el presente avaluó de los daños, se realiza con el informe emitido por CORPROA, formulario de recepción de quejas plasmado en el proceso y el informe generado en la visita por el suscrito, donde se observó el área del sistema productivo en mención que fue afectado por las fumigaciones aéreas con glifosato.
Estos testimonios son pruebas suficientes para emitir la pericia y soportar el juicio. Además los registros fotográficos y levantamiento topográfico hacen parte de la presente prueba pericial. Forestal Brizantha Decumbens Yuca Plátano Maderables 1 Ebert Cano Antury 6 6 0,5 0,5 1 Cuadro 3. Hetáreas de cultivos afectadas con glifosato Pasturas Pancoger NOMBRE DEL PARTICIPAMNTE ITEM Fuente: esta investigación Las densidades de siembra para establecer una hectárea en pradera de las variedad brachiaria Brizantha y decumbens, es de 8 kilogramos/ha, con 250.000 a 270.000 semillas por kilogramo, es decir, se necesitan aproximadamente 2.000.000 semillas por hectárea.
Según el demandante, las densidades de siembra para el cultivo de pan coger que fueron afectados por la fumigación aérea, corresponden al plátano tenían una densidad de siembra de 625 plantas por hectárea, para el cultivo de la yuca 10.000 plantas por hectárea y para frutales cítricos 8 árboles dentro del sistema. INTERROGANTE (e): Valor de los cultivos en producción que tenía plantados el señor EBERTH CANO ANTURY, en el predio.
(…) El presente dictamen, se basó en información de investigaciones científicas realizada en diferentes ecosistemas que fueron afectados con la aplicación aérea con glifosato, con el propósito de soportar el objeto del informe que consiste en avaluar los daños emergentes y lucro cesante que están representados en los cuadros 13 y 14.
En el cuadro 15, se presenta el resumen de los daños causados a predio con las fumigaciones aéreas por aeronaves adscritas a la POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA, en donde el daño emergente asciende a CUARENTA Y TRES MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROSCIENTOS ($43.049.400) y Lucro Cesante a CIENTO SETENTA Y UN MNILLONES QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA ($171.569.750) PESOS COLOMBIANOS para un total de daños estimados doscientos catorce millones seiscientos diez y nueve mil ciento cincuenta ($214.619.150) PESOS COLOMBIANOS…” Sustentación30 Método utilizado: lo primero que yo hice fue comunicarme con el señor Eberth Cano, con quien quedé de verme en el municipio de San José del Fragua (…) la metodología utilizada por mí, fue primeramente la entrevista personal que se le hizo a él, después de eso fuimos hacer como una visita, se tomaron coordenadas, registros fotográficos y también se tomó en cuenta la información secundaria obtenida, como el primer paso que hace un afectado en estos casos es que se va para la alcaldía municipal y, diligencia un formato de quejas y reclamos, posteriormente a eso, ellos hacen una visita al predio con relación a eso, entonces eso soportes son lo que me sirvieron a mí para hacer el informe pericial.
¿Cómo encontró el predio? Como es un proceso que lleva ya mucho tiempo, desde la fecha de ejecución de las fumigaciones aéreas, pues lleva más de 5 años, sí, estamos en un lugar, en la Amazonía, en donde las plantas crecen más que en cualquier parte del mundo (…) según la información que obtuve por él, fue que una 30 Folio 225 y 233 del Cuaderno Físico.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 17 de 21 vez miró que las pasturas habían sido afectadas, él saco su ganado de ahí y la finca la abandonó, fumigaron los cultivo de pancoger, la yuca y plátano, y fuera de eso las pasturas que eran la alimentación para el ganado, entonces obviamente él no ha vuelto por allá porqué no tiene como sostenerse, entonces se dirigió para otros lugares a jornalear, a trabajar, y esa finca realmente está abandonada, hay algunas partes, incluso cerca a la casa está lleno de arbustos.
Un área cuando ha sido afectada por este herbicida, obviamente gran parte de las plantas se muere, unas por las coberturas, pero gran parte de semillas, de raíz, de tubérculos que se encuentran en la superficie del suelo, vuelven y rebrotan al ver esas condiciones adecuadas, entonces, eso es lo que paso allá, la finca está abandonada, hay árboles secos, allá el plátano no se ve, la yuca no se ve, hay manchas de pastura, en donde se cree no ha caído este tipo de herbicida, pero lo otro está en rastrojado, hay una cantidad de especies que son invasoras que es lo único que se encuentra en esos momentos.
¿Por qué existe una diferencia en las hectáreas, de donde salieron 2 hectáreas más? Lo que pasa es que él esta mencionando una cantidad de árboles (el propietario) que han sido afectadas y obviamente, en un sistema forestal es normal una cantidad de árboles (…) él manifiesta 100 de nogal y 100 de cedro, entonces para uno calcular más o menos el valor, hay que tratar (en la partes agrícolas y pecuarias se trabaja por hectáreas, o por especies) entonces por eso yo hice para calcular por hectárea.
(…) ¿De adonde sacó la información del ganado? El departamento del Caquetá, empezando es uno de los departamento más ganaderos, después de Córdoba y el Meta, hay unas entidades que son las encargadas de hacer este tipo de estadísticas, por ejemplo uno busca la ganancia en peso en FEDEGAN y ahí le emite cualquier cantidad de datos para esta zona, para cualquier zona del país, está el DANE, el mismo comité ganadero, Fedeganga, bueno hay cualquier tipo de instituciones y entidades que hacen investigación relacionado con la ganancia de peso aquí en estas pasturas naturales, en ese tipo de sistemas y acá en la Amazonía. PREGUNA: No, ¿me refiero de adonde sacaron la información de que hay ganado? CONTESTÓ: Ahí estoy entregando un contrato de arrendamiento como soporte, él tenía ese ganado y tuvo que pagar una finca externa a esa persona, cuando me refiero a él, es al señor Eberth Cano. 3.8.
Análisis de la Sala, caso concreto El daño, teniendo en consideración que éste en sí mismo es el presupuesto de la responsabilidad extracontractual, la Sala procederá a establecer si la erradicación aérea de cultivos ilícitos con glifosato a 115 metros del lugar de aspersión produjo una lesión antijurídica que no tenía que soportar su propietario, representados en un perjuicio particular, cierto y concreto sobre derechos e intereses jurídicamente protegidos del demandante, al respecto el Consejo de Estado ha venido desarrollando: El daño antijurídico, para que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado31 ha establecido que resulta imprescindible acreditar: i) que el daño sea antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo32.; ii) que lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño sea cierto, es decir, que se 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP.
Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente: 14837 y 23 de abril de 2008, expediente: 16271.
Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1 de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 18 de 21 puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura y que, además, debe ser personal.
En este caso concreto de las pruebas se encuentra por la Sala que: 1. Según lo evidenciado en la investigación que dio lugar al Acto Administrativo 045393/ ARECI-GRUAQ-44 del 20 de septiembre de 2012 en el predio del hoy demandante se encontraron cultivos de coca, esto es ilícitos, razón por la cual el propietario debía soportar la aspersión dispuesta en la orden de servicios 063/DORAM-ARECO-38-16 Operación de aspersión aérea “Diosa del Chairá VIII” en los departamentos de Caquetá y Putumayo.
Vale la pena decir que el acto administrativo goza de presunción de legalidad y que no fue objetado en ninguna de sus partes por el señor Cano Antury. La ilegalidad no da lugar a derecho alguno. 2. En gracia de claridad, además no existe certeza científica de que el hoy actor sufriera un daño en los cultivos lícitos o en su ganado, por una aspersión que se hizo a 115 metros de su predio y del que incluso sobrevivió el cultivo ilícito.
En el sub lite, el daño alegado por el demandante consistió en el cultivo de pastos mejorados Brachiaria Decumbes, que fueron afectados aproximadamente 12 hectárea; arboles de reforestación y maderables, entre los que mencionó el nogal y el cedro, los cuales, según su dicho, se vieron afectados por la aspersión con glifosato que realizó la Policía Nacional sobre el predio del que era propietario.
En estos eventos, el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre los elementos probatorios bajo los juicios de imputación del daño ambiental consecuencial derivado de una actividad peligrosa, como lo es la erradicación aérea con glifosato de cultivos de uso ilícito, indicando que la prueba del daño no impone la necesaria elaboración de un dictamen científico-técnico, siendo aplicable para el efecto el principio de libertad probatoria, por lo que el convencimiento del juez puede llegar incluso a partir de elementos probatorios idóneos, pertinentes y concurrentes que estructuren pruebas indiciarias en favor de las pretensiones33.
Sin perjuicio de lo anterior, esta alta corte dijo: “Se recuerda que “el juez goza de cierta libertad a la hora de apreciar el mérito probatorio de los medios de convicción, no debiendo sujetarse, como en el sistema de la tarifa legal, a reglas abstractas preestablecidas e indicadoras de la conclusión a la que se debe arribar, en presencia o en ausencia de determinada prueba”34, de manera que el juzgador tiene la responsabilidad de evaluar la mayor o menor credibilidad de las pruebas allegadas atendiendo a su conexión con los hechos a demostrar y su capacidad de convencimiento”35, y cuando se presenta incompatibilidad probatoria, deberá privilegiar racionalmente aquellas que acrediten un grado superior de probabilidad lógica o de probabilidad prevaleciente”36. 33 bidem.
“Los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos, como sí lo son el testimonio y la prueba documental, y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales debe establecer otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos.
En pocos términos, el indicio es una prueba que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso”. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de marzo 10 de 2005, rad. 27946, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 35 onsejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de enero 30 de 1998, rad. 8661, C.P. Delio Gómez Leyva. 36 Consejo de Estado, sentencia 68001-23-31-000-2012-00644-01 (62.494), del 14/07/2023, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 19 de 21 Punto sobre el cual, es obligatorio decir que, evaluado el plenario es claro que Eberth Cano Antury es el dueño del predio ubicado en la vereda El Mirador de San José del Fragua, ubicado en las coordenadas 76°1´50.39” w y 01°18´03.46” N y que a 115 metros se hizo aspersión. El hoy actor impetró una queja y con ocasión de ésta, se hizo una verificación en campo el 8 de mayo de 2012, en donde se encontró presencia de cultivos de coca en varios estados (remanentes, soqueo y coca en estado productivo), algunas matas de plátano y vegetación arbustiva.
El 20 de septiembre de 2012 se profirió al auto de decisión de fondo nro. 045393 en el que se resolvió declarar la no procedencia de la compensación económica solicitada y ordenar el archivo del trámite, por este hallazgo. Aunque no se analizó el tema de la distancia, es claro que el concepto técnico del Dr. Ketih R. Solomon y científicos de la CICAD – OEA, publicados en el volumen 72 de la revista de toxicología y de salud ambiental que enmarcó la actuación enunciaba que podría darse algún tipo de eventual perjuicio a los cultivos que se encontraban en una distancia de hasta 120 metros, y que el predio Las Brisas estaba a 115 metros y tras la fumigación sobrevivieron plantas de cultivos lícitos e ilícitos, más vegetación propia de la zona.
Verificada la prueba pericial allegada se encuentra que no hizo ninguna alusión a este hecho y lejos de dar alguna certeza para demostrar el daño antijurídico se hicieron algunas manifestaciones como las siguientes: “no se hallaron vestigios representativos causados a los sistema productivo mencionado, debido al tiempo transcurrido entre los hechos y el día de la visita, pero se evidenció los cambios de coberturas en donde se encontraban las pasturas o sistema ganadero, cultivos de pan coger y arboles maderables.
Además esta área ha sido modificada por regeneración natural, en donde han emergido especies vegetales nativas (helechos, arbustos y gramíneas), que son arvenses o plantas que proporcionan semillas y raíces subterráneas que se protegen del impacto directo del glifosato y son las primeras que emergen cuando encuentran las condiciones agroclimáticas adecuadas, pero son indicadoras de suelos degradados, especialmente donde se vierten productos químicos esparcidos por las fumigaciones aéreas”.
Esta posición del perito es clara en afirmar que él no encontró vestigio alguno al sistema productivo y que había un suelo degradado, que pudo ser producto de un químico esparcido por fumigación aérea, sin descontar el hecho de que pudo ser por otro tipo de fumigación. Adicionalmente se allegó un documento expedido por el Coordinador del COPROA de fecha 03 de mayo de 2011 en el que se certifica que el predio del señor Cano sí fue perjudicado por la aspersión aérea realizada el 26 de abril de 2011, sin embargo, dicho documento dista mucho de la connotación que probatoriamente se le ha querido asignar como certificación, en tanto en él no consta ninguna información sobre la razón del conocimiento directo que tendría el médico veterinario de la presunta afectación a los predios con ocasión de las fumigaciones; de manera que este escrito carece de sustento que demuestre que se corroboró la información o contaba con alguna fuente directa de donde habría conocido lo que supuestamente certificó, pues, entre otras cosas: (i) no comprende información relativa a si el hecho fue constatado técnicamente a través de una auscultación detallada realizada por algún profesional experto a las plantaciones y (ii) lo informado en el documento se limita únicamente a referir que la aspersión afectó las pasturas del hoy actor sin precisar mayores particularidades, y sin especificar las proporciones en que el cultivo habría resultado afectado ni la metodología empleada para rendir dicha “certificación” con las respectivas observaciones.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 20 de 21 Abunda en lo anterior, que la constancia es genérica en su contenido y no registra alguna particularidad sobre los cultivos que habrían resultado afectados ni indica la cantidad y clase de plantas presuntamente afectadas, sin referencia alguna a su edad y especificidades.
Por manera que este documento no sirve de sustento sobre la causación del daño alegado en la demanda, en tanto no identifica ni incluye información anexa que sustente la razón de su dicho, lo cual impide establecer si su contenido realmente obedece a un fundamento empírico y fáctico, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado en sendos procesos37.
Finalmente existen unos testimonios que no ofrecen credibilidad sobre el objeto que se pretende probar, en tanto que no brindan información concreta sobre la afectación de los cultivos de propiedad del señor Cano, sus declaraciones resultan ser muy generales frente a los hechos, de manera que no permiten identificar y verificar la existencia y características concretas del presunto daño cierto y personal alegado en la demanda.
En este sentido, las referencias genéricas respecto a la realización de las aspersiones, junto con la también abstracta afirmación de unas pérdidas, no dan claridad ni certeza de que efectivamente -y cómo- los cultivos del demandante resultaron afectados. Tampoco obra en el expediente otro medio de prueba del que sea posible derivar el daño presuntamente irrogado al demandante, ni se realizó peritaje técnico para determinar que existiera una intoxicación y deterioro de los cultivos de su propiedad y, que contrariara lo dicho en el acto administrativo de cierre de la actuación administrativa ante la Dirección de Antinarcóticos.
Así, el material aportado al plenario resulta insuficiente para acreditar el daño antijurídico. Las aseveraciones hechas en la demanda son muy generales, no acreditan la calidad, edad del cultivo, así como tampoco es posible inferir el necrosamiento o el estado de descomposición de los pastos y sus causas, por lo que se colige que existen razonables dudas para considerar que se está ante un daño cierto, personal y directo.
Por lo anterior, se negarán las pretensiones de la demanda. IV. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA El artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que «la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas», asume categórico que la alocución «dispondrá» significa «mandar lo que se debe hacer» y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso-administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado no 37 Ver sentencias: Consejo de Estado, sentencia 68001-23-31-000-2012-00644-01 (62.494), del 14/07/2023, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia 54001-23-31-000-2012-00034-01 (54316), del 27/08/2021, C.P. María Adriana Marín. Sentencia 52001-23-33-000-2014-00181-00 (AG) del 3/11/2020, C.P., Ramiro Pazos Guerrero.
Medio de control: Reparación Directa Demandante: Eberth Cano Antury Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-3333-001-2013-00313-01 21 de 21 se realizará condena en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares47: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 27 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones acá expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costa y agencias en derecho en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI-SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, EDITH ALARCÓN BERNAL PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Con ausencia justificada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.