Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, febrero catorce (14) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Ofelia Vélez Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM1 Radicación: 18001-33-33-002-2020-00314-01 Tema: Reliquidación de la pensión de jubilación de docente.
Factores salariales para calcular el IBL. Acta número 11. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.2 1.1.1. Pretensiones. María Ofelia Vélez Cardona, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes: i. Se declare la nulidad parcial de la Resolución 0223 del 21 de octubre de 2015, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación y calculó la mesada 1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2 C1, archivo 01, pág. 2.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Ofelia Vélez Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-002-2020-00314-01 pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada. ii.
Condenar a la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM a que se le pague una pensión ordinaria de jubilación a partir del 4 de marzo de 2015 sobre el 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico. iii. Se ordene que del valor reconocido se le descuente lo que fue pagado en virtud de la Resolución 0223 del 21 de octubre de 2015; la actualización de las sumas reconocidas; y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3. iv.
Se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación. ii. La base de liquidación pensional tuvo en cuenta únicamente la asignación básica, y se omitió la inclusión de la prima de navidad, prima de servicios y demás factores salariales percibidos en el último año de servicio. 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró transgredidos los artículos 15 de la Ley 91 de 1989; 1º de la Ley 33 de 1985; así como la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. Argumentó que «debe decretarse la nulidad parcial del acto administrativo demandado, teniendo en cuenta que la entidad demandada en el acto de reconocimiento de la pensión ordinaria de mi mandante omitió su deber legal de incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio al momento de adquirir el status de 3 En adelante CPACA Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Ofelia Vélez Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-002-2020-00314-01 pensionado para calcular el valor de la mesada pensional, vulnerando las disposiciones legales referidas y desconociendo de contera los lineamientos jurisprudenciales trazados para el efecto por la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa». 1.2.
Contestación de la demanda.4 El Ministerio de Educación – FNPSM se opuso a las pretensiones de la demanda y en sustento de ello indicó que la pensión de la demandante se rige por la Ley 33 de 1985, por lo que, para calcular el ingreso base de liquidación, no se podían tener en cuenta factores sobre los cuales la demandante no efectuó aportes, pues estos no constituyen base de liquidación, tal y como lo dispone el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Propuso como excepciones: «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico», «cobro de lo no debido», «buena fe», «caducidad» y «prescripción». 1.3. Sentencia de primera instancia.5 En la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de carácter parcial, de la Resolución No. 0223 del 21 de octubre del 2015, emitida por el Municipio de Florencia – Secretaría de Educación, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor de la señora MARIA OFELIA VELEZ CARDONA, a partir del 5 de marzo de 2015, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: ORDENAR como medida de restablecimiento a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG a RELIQUIDAR la pensión de vejez reconocida a la señora MARÍA OFELIA VELEZ CARDONA, teniendo como base el 75% del promedio devengado durante el año de servicio anterior al que adquirió su status pensional, incluyendo el factor de horas extras 1/12 percibido por la trabajadora en el último año de servicios como retribución a su labor, a partir del 05 de marzo de 2015; realizándose los descuentos por aportes que no se hubiesen efectuado y correspondientes al Sistema General de Seguridad Social Integral sobre las diferencias que se ordena reconocer.
TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, PAGAR a favor del demandante MARÍA OFELIA VELEZ CARDONA el valor que resulte de la diferencia entre la mesada pensional pagada y la mesada pensional reliquidada, desde el 05 de marzo de 2015 hasta la fecha que se haga efectivo el pago, y a partir de ese momento se reconozca y pague la mesada reliquidada. 4 C1, archivo 16. 5 C1, archivo 12.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Ofelia Vélez Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-002-2020-00314-01 CUARTO: Las sumas que se reconozcan a favor de la demandante serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh Índice final Índice Inicial QUINTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción trienal con relación a la reliquidación pensional con anterioridad al 28 de Julio del 2017.
SEXTO: Sin costas en esta instancia. Luego de pronunciarse sobre el régimen pensional, procedió a resolver el caso concreto. Para tal efecto, expuso lo siguiente: i. La vinculación de la demandante tuvo lugar antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que el régimen aplicable era el previsto en la Ley 91 de 1989. ii.
La docente adquirió el estatus pensional el 4 de marzo de 2015 al cumplir los 55 años de edad, por lo que al comparar los factores salariales percibidos por ella en el año anterior al cumplimiento del estatus con los incluidos en la base de liquidación de la pensión, se advierte que no se incluyó la prima de servicios, prima de navidad y las horas extras. iii.
Los factores salariales cuya inclusión se pretende no se encuentran enlistados en su totalidad en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, los cuales fueron establecidos como únicos procedentes por la jurisprudencia, con excepción de las horas extras. iv. Como se acreditó que la demandante devengó las horas extras en el último año anterior al cumplimiento del estatus pensional y estas no figuraban para calcular el monto de la pensión, procedió a ordenar su inclusión. v. Determinó que operó la prescripción de las mesadas pensionales cuya reliquidación se ordenó, y que se hubieren causado con anterioridad al 28 de julio de 2017. 1.4.
Recurso de apelación.6 La parte demandada consideró que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, denegarse las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 6 C1, archivo 33. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Ofelia Vélez Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-002-2020-00314-01 i. El régimen aplicable por remisión expresa de la Ley 812 de 2003 es el contemplado en la Ley 100 de 1993, articulo 33 y subsiguientes, por lo que la docente no reúne los requisitos de edad y tiempo plasmados en la ley. ii.
En cuanto a la inclusión de todos los factores salariales, es evidente que la demandante en su condición de docente vinculada al FNPSM se encuentra sometida al régimen previsto en la Ley 33 de 1985, por lo que de acuerdo con la sentencia de unificación 25 de abril de 2019, los únicos factores que se debían tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación eran aquellos sobre los que se hubieren efectuado los aportes, conforme al artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: a. Asignación básica. b. Gastos de representación. c. Prima técnica (cuando sea factor de salario). d. Prima de antigüedad. e. Remuneración por trabajo dominical o festivo. f. Bonificación por servicios. g. Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 1.5.
Trámite de segunda instancia. 1.5.1. Admisión del recurso de apelación. El 17 de agosto de 2022 se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.7 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 7 C2, archivo 05.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Ofelia Vélez Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-002-2020-00314-01 2.2. Problema jurídico. Consiste en determinar si la señora María Ofelia Vélez Cardona tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación con inclusión de las horas extras como factor salarial dentro del ingreso base de liquidación, por haberlas devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.
Para efectos de desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial sobre las sentencias de unificación y el régimen pensional de los docentes oficiales; ii) hecho probados; y iii) análisis de la Sala. Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. De la obligatoriedad de las sentencias de unificación: La Ley 1437 de 2011, tiene como una de sus finalidades fortalecer las garantías de las personas en los procedimientos administrativos y evitar procesos judiciales innecesarios que congestionen la jurisdicción contenciosa.
Así entonces y en desarrollo del artículo 103 de la Constitución Política, se consolidó la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado a fin de garantizar la seguridad jurídica, la coherencia e igualdad en los asuntos administrativos. El artículo 270 del CPACA preceptúa: Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.
La Corte Constitucional en sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011 al examinar la exequibilidad del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, dijo sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia: El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Ofelia Vélez Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-002-2020-00314-01 precepto.
Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante. Postura sostenida de tiempo atrás cuando la Corte Constitucional en sentencia C-713 de 15 de julio de 2008, dijo sobre la función de unificación del Consejo de Estado: A juicio de la Corte, la facultad de revisión eventual por parte del Consejo de Estado es compatible con la condición de ese órgano como Tribunal Supremo de la jurisdicción contencioso administrativa, reconocida en el artículo 237-1 de la Carta Política.
En efecto, su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley y con la precisión que más adelante se hace en cuanto a la procedencia de la tutela contra sus decisiones.
De lo anterior se concluye que la función unificadora del Consejo de Estado que nace de la Constitución de 1991 se concreta con la Ley 1437 de 2011, de manera que el margen de interpretación normativa de las autoridades administrativas está sujeto a la interpretación que sobre las normas aplicables al caso se haya hecho por los Altos Tribunales. 2.3.2.
De la sentencia de unificación sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 dentro del proceso con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 y con ponencia del consejero César Palomino Cortés, abordó tres temas específicos: i) el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al FNPSM; ii) docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional.
Su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989 y iii) docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005. Además, advirtió que la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena el 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes porque (i) no hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho y (ii) se trata de problemas jurídicos distintos.
Más adelante, precisó dos reglas fundamentales a aplicar en cada caso concreto: (…) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Ofelia Vélez Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-002-2020-00314-01 Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 1.
De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo8. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Finalmente, recordó el valor vinculante y obligatorio de la sentencia y acudió al método de aplicación en forma retrospectiva, es decir, que las reglas jurisprudenciales fijadas se deben acoger en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, salvo en los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 2.4.
Hechos probados De conformidad con las pruebas allegadas al proceso se pueden dar como tales los siguientes: i) La demandante nació el 4 de marzo de 1960, según la copia de la cédula de ciudadanía allegada al proceso.9 8 La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. (…) En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años;
Tiempo de servicios: 20 años; Tasa de remplazo: 75%; Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 9 C1, archivo 1, pág. 22.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Ofelia Vélez Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-002-2020-00314-01 ii) El 10 de agosto de 2015 la señora María Ofelia Vélez Cardona solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, por lo cual, se emitió la Resolución 0223 del 21 de octubre de 2015 «Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Vitalicia de jubilación» en la cual se consideró:10 Que mediante SAC 2015PQR6273 del 10/08/2015 y radicado ante la Fiduciaria la Previsora S.A. 2015-PENS-040535 de fecha 20/08/2015, la docente MARÍA OFELIA VELEZ CARDONA, con cédula 41.897.256 expedida en Armenia, Quindío, solicita el reconocimiento y pago de la Pensión Vitalicia de Jubilación, como docente de vinculación NACIONAL quien labora en la Institución Educativa Normal Superior, del municipio de Florencia Departamento del Caquetá, del Situado Fiscal.
Que de acuerdo con el certificado de tiempo de servicio allegado, se establece que el educador prestó y ha venido prestando sus servicios así: Tiempo laborado DESDE HASTA D M A TOTAL Secretaría de Educ. 01/11/1993 04/03/2015 03 04 21 7.683 TOTAL DÍAS 7.683 (…) Que según registro civil de nacimiento, se establece que el docente nació el 04 de marzo de 1960 y cuenta con 55 años de edad.
Que adquirió el status de jubilación por edad el 04/03/2015, fecha en la que se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Que los factores que sirvieron como base de liquidación son: FACTORES SALARIALES VALOR Sueldo 2.736.873 Aux. movilización 27.240 Bon.mns.dc.1566 1% 27.368 Prima de vacaciones 117.477 TOTAL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN 2.908.958 VALOR DE LA MESADA PENSIONAL 75% 2.181.719 Que el valor de la pensión está calculado en la suma de DOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS.
DIECINUEVE PESOS (52.181.719), equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año del servicio en la fecha que adquirió el status. Que el derecho se reconoce a partir del 05 de marzo de 2015 y quedan prescritas las mesadas comprendidas entre el 00 y 000 conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del decreto Ley 3135 de 1968.
(…) Que son disposiciones aplicables entre otras, Ley 33 de 1935, Ley 812 del 2003, Ley 1151 de 2007, Ley 71 de 1988, Ley 91 de 1989, Ley 238 de 1995 y Decreto 2831 del 2005. Que el proyecto de acto administrativo fue aprobado por la entidad fiduciaria la Previsora que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según hoja de liquidación 2015-PENS-040535 del 24/09/2015 y según oficio 20150170861431 del 01/10/2015 y recibido por la Secretaría de Educación, según SAC 2015PQR8014 del 05/10/2015.
En virtud de lo expuesto. 10 C1, archivo 2, pág. 26. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Ofelia Vélez Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-002-2020-00314-01
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer a la docente MARÍA OFELIA VELEZ CARDONA, con cédula 41.897.256-éxpedida en Armenia, Quindio, una pensión Vitalicia de Jubilación por valor de DOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS DIECINUEVE PESOS ($2.181.719), a partir del 05 de marzo de 2015, como docente de vinculación NACIONAL.
ARTÍCULO SEGUNDO EL Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagará al Interesado las sumas a las que se refieren los artículos anteriores, a través de la entidad Fiduciaria, previas las deducciones ordenadas por la Ley. (…) iii) Conforme a la certificación emitida el 22 de febrero de 2019 por la Secretaría de Educación de Florencia, la demandante prestaba sus servicios como docente de aula grado 14 desde el 01 de noviembre de 1993 hasta la fecha de expedición de la constancia para un total de 25 años, 3 meses y 22 días.11 iv) Conforme a la certificación emitida el 22 de febrero de 2019 por la Secretaría de Educación de Florencia, la demandante devengó los siguientes factores salariales durante los años 2014 y 2015:12 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. Sea lo primero aclarar al recurrente que en el sub judice no se discute lo relacionado con el reconocimiento pensional, pues tal situación no se plantea en la demanda, véase que a la señora María Ofelia Vélez Cardona se le reconoció la pensión de jubilación bajo el régimen de transición consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual estableció que a los docentes se les debía respetar el régimen de prestaciones vigente al momento de su vinculación. En ese entendido, si la demandante se vinculó al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, como efecto ocurrió, le resultaba aplicable el régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sus decretos reglamentarios, tal y como se dispuso en Resolución 0223 del 21 de octubre de 2015 «Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Vitalicia de jubilación». 11 C1, archivo 1, pág. 29. 12 C1, archivo 1, pág. 30.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Ofelia Vélez Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-002-2020-00314-01 Así, lo que convoca al presente proceso es la reliquidación de la mesada pensional, precisamente se discute la inclusión de todos los factores salariales devengados por la señora Vélez Cardona durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
La primera instancia determinó que las prestaciones que no se tuvieron en cuenta dentro del ingreso base de liquidación fueron la prima de servicios, la prima de navidad y las horas extras, sin embargo, las únicas que se debían incluir como factor salarial eran las horas extras, pues así lo dispuso expresamente la normatividad aplicable.
Conforme a ello, y ante el reparo de la demandada quien reitera que no existe mérito para ordenar la reliquidación de la pensión, la presente decisión se limitará a analizar la procedibilidad de la inclusión de las horas extras como factor para liquidar la mesada pensional de la demandante, cuya inclusión se ordenó en la primera instancia –se reitera-.
De cara a lo anterior, y conforme al precedente de unificación de fecha 25 de abril de 2019, citado en el acápite anterior «en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo».
Conforme a ello, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en su tenor literal indica: Artículo 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ahora, conforme a la Resolución 0223 del 21 de octubre de 2015 «Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Vitalicia de jubilación», la señora María Ofelia Vélez Cardona adquirió su estatus pensional el 4 de marzo de 2015, de manera que los factores salariales a tener en cuenta serán aquellos percibidos entre el 4 de marzo de 2014 y el 4 de marzo de 2015, siempre que correspondan con los enlistados en el artículo precitado.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Ofelia Vélez Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-002-2020-00314-01 Así, tal y como se denota la certificación emitida el 22 de febrero de 2019 por la secretaría de educación de Florencia, la demandante devengó, entre otros factores salariales, durante los años 2014 y 2015, horas extras 1/12, por lo que le asiste razón a la a quo al considerar que la liquidación de la mesada pensional de la señora María Ofelia Vélez Cardona debía incluir las horas extras como factor salarial, de modo que no existe otro sentido de la decisión que la de confirmar la sentencia de primera instancia. Para reforzar la conclusión anterior, conviene citar un pronunciamiento del Consejo de Estado dentro de un asunto de idénticos contornos fácticos al de marras, en el cual, concluyó lo siguiente:13 En la sentencia apelada el a quo ordenó incluir en la liquidación, además de la asignación básica, el sobresueldo y la doble y triple jornada; las horas extras, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de alimentación, devengadas entre el 21 de mayo de 2005 hasta el 21 de mayo de 2006, de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta corporación, vigente para el momento en el que se profirió la providencia. Sin embargo, como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 como es el caso del actor, quien ingresó al servicio el 1.º de febrero de 1976 los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
En este orden, las primas de navidad, vacaciones y de alimentación, no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no constituyen base de liquidación de los aportes. No obstante, lo anterior no puede predicarse frente a las horas extras, en tanto que además de estar enlistado como un factor dentro de la Ley 62 de 1985, fue efectivamente devengado por el actor, tal y como consta en la certificación de servicios, razón por la cual la mesada pensional deberá reajustarse incluyendo las horas extras. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, 6 de febrero de 2020, Rad. 66001-23-33-000-2014-00310-01(0092-17).
También puede consultarse en relación con que para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 los factores que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, Rad. 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056- 2021) M. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Ofelia Vélez Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-002-2020-00314-01 En atención a lo anterior, podría concluirse que la liquidación de la pensión del señor Salazar Márquez se ajustó parcialmente a derecho, por cuanto la entidad si bien tuvo en cuenta los factores que devengó y sobre los cuales cotizó en el último año de servicio, omitió incluir las horas extras, factor sobre el cual sí tiene derecho.
Conclusión Con fundamento en lo anterior, se concluye que si bien no procedía la reliquidación pensional pretendida, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se realizaron aportes al sistema como se solicitó en la demanda, sí se omitió incluir el factor relacionado con las horas extras, en atención a que fue efectivamente devengado y se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985.
En consecuencia, se revocará parcialmente la sentencia apelada en cuanto ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor Francisco Javier Salazar Márquez, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de su status pensional, para en su lugar, reconocer la reliquidación pensional con base, únicamente, en las horas extras devengadas por el actor, en el último año de servicio.
(Resaltado y negrita fuera del texto original) Así entonces, resulta evidente que la sentencia de primera instancia se encuentra ajustada a derecho en la medida que se apiada con la normatividad especial (Ley 62 de 1985) y el precedente de unificación vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica con el caso sub judice, pues se acreditó que en la liquidación pensional de la señora María Ofelia Vélez Cardona se omitió incluir las horas extras como factor salarial, en razón a que fue efectivamente devengado y se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985. 2.6.
Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la decisión de primera instancia en tanto ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante para incluir las horas extras como factor salarial por haberlas devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.
III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Ofelia Vélez Cardona Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FNPSM Radicación: 18001-33-33-002-2020-00314-01 Código General del Proceso,14 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, en razón a que, aunque resultó vencida en el proceso, el apoderado de la demandante no actuó en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por María Ofelia Vélez Cardona contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previamente las anotaciones en el software de gestión -SAMAI-. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada (Salvamento parcial de voto) YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 14 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».