18001-33-33-004-2021-00455-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Caquetá

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA- Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, seis (06) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 18-001-33-33-004-2021-00455-01 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: Javier Acero Martínez Tipo de expediente: Electrónico Acta No: 007 de la fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponda, sobre el recurso de apelación impetrado por la parte actora, en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia mediante el auto interlocutorio del 22 de febrero de 2023, a través del cual decidió denegar la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo demandado.

ANTECEDENTES Demanda La parte actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretende que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución RDP 033259 del 06 de noviembre de 2019, por medio de la cual le reconoció una pensión mensual vitalicia de invalidez al señor Javier Acero Martínez, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Único Promiscuo Municipal Belén de los Andaquíes del 11 de septiembre de 2019.

Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 2 - Resolución RDP 35192 del 21 de noviembre de 2019, mediante la cual se modificó la resolución antes referida, al considerar que al demandado no le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, por cuanto, para el 28 de febrero de 2003 -momento del accidente de trabajo- no se encontraba afiliado a riesgos profesionales.

Mediante escrito separado solicita que se decrete medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados. Sustenta su solicitud de medida cautelar en lo siguiente: - El demandado no se encontraba afiliado a riesgos profesionales cuando sufrió el accidente de trabajo, a saber, para el 28 de febrero de 2003, por tanto, no le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. - La Junta Nacional de Calificación de Invalidez emitió el Dictamen de Pérdida de Capacidad Laboral No. 6914 del 12 de abril de 2005, por medio del cual calificó una pérdida de la capacidad laboral del demandado en un 50,23% con fecha de estructuración el 16 de diciembre de 2002 de origen laboral. - Con antelación –Resolución 01577 de 15 de diciembre de 2005-, le había sido negado el derecho antes aducido por cuanto no había acreditado estar afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales. - El demandado instauró varias acciones de tutela, por lo que fue en cumplimiento del fallo del 11 de septiembre de 2019, proferido por el Juzgado Único promiscuo Municipal de Belén de los Andaquíes, decisión confirmada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de belén de los Andaquíes, que la entidad realizó el reconocimiento de la pensión de invalidez. - Señaló que el juez constitucional de manera errada interpretó y aplicó los preceptos de la Ley 100 de 1993 establecidos en los artículos 38 y 39, en virtud a que según el dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de la Invalidez la perdida de la capacidad laboral, tenía como origen un accidente de trabajo, cuando la normatividad citada se refiere a la invalidez ocasionada por causas de origen no profesionales. - Desde el 15 de noviembre de 1991 el demandado se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales y por parte del empleador José Miguel Beltrán, para quien se encontraba laborando el día del accidente, desde el 07 de septiembre de 2005 al 31 de marzo de 2006.

Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 3 - Que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1295 de 1994 a todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, como en el caso objeto de estudio, tendría derecho al reconocimiento y pago de prestaciones económicas entre ellas la pensión de invalidez, correspondiéndole al Sistema General de Riesgos Profesionales, el reconocimiento, como quiera que las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, serán reconocidas y pagadas por la administradora en la cual se encuentre afiliado el trabajador al momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación al tenor de lo dispuesto en el Decreto 776 de 2002.

Auto apelado El Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, mediante providencia del 22 de febrero de 2023, resolvió la solicitud de medida cautelar invocada por la UGPP en el sub judice, en la que decidió lo siguiente: “PRIMERO: DENEGAR la solicitud de medida cautelar de SUSPENSIÓN PROVISIONAL del acto administrativo demandado, elevado por la entidad demandante UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP, acorde a lo explicado en la parte motiva”.

Argumentó el a quo que si bien la parte actora expone argumentos encaminados a sustentar la solicitud, señalando que al demandado no le asistía el derecho al reconocimiento pensional por cuanto no se encontraba afiliado a riesgos profesionales cuando sufrió el accidente de trabajo -el 28 de febrero de 2003-, no es suficiente para decretar la medida cautelar, por tratarse de derechos laborales, en los que debe aplicarse el principio de favorabilidad consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que no es posible emitir en este momento un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de la solicitud cautelar cuando existe duda sobre la supuesta ilegalidad de los actos acusados, requiriéndose el agotamiento de toda la etapa probatoria en este el proceso judicial.

Así mismo, señaló que de la sola confrontación del acto demandado, las normas superiores invocadas y del estudio de las pruebas aportadas hasta este momento, no se denota inminente la transgresión alegada y que la valoración de fondo pertenece a la fase de juzgamiento, situación que sucede en el sub lite, por lo que indicó que ameritaba continuar con el trámite del proceso y manifestó que no accedía a decretar la medida cautelar solicitada por cuanto no cumplía con los requisitos para ello, advirtiendo que la decisión no constituía prejuzgamiento.

Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 4 Recurso de apelación La parte actora, inconforme con la decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, del cual, el a quo resolvió no reponer la decisión del 22 de febrero de 2023 y concedió el de apelación en el efecto devolutivo.

Como argumento de discrepancia, señaló la parte actora, que la medida cautelar era procedente por encontrarse reunidos los requisitos exigidos, a saber, por un lado, una violación de las disposiciones invocadas en la demanda, las cuales surgen del análisis del acto administrativo demandado, y la confrontación con las normas superiores que se consideran violentadas, así como la realización de un estudio de las pruebas allegadas con la demanda.

Reitera los argumentos expuestos en la sustentación de la medida, para determinar que con el expediente administrativo se encontraron las siguientes inconsistencias: - Con el formulario de dictamen para la calificación de la capacidad laboral del 25 de agosto de 2003, el accidente de trabajo ocurrió el día 28 de febrero de 2003, al encontrarse el demandado prestando sus servicios para la empresa Hernández Beltrán José Miguel. - La Junta Regional de Calificación de Invalidez el día 20 de enero de 2005 profirió dictamen de pérdida de capacidad laboral estableciendo como fecha de estructuración de la invalidez el 16 de diciembre de 2002, indicando un porcentaje de perdida de capacitada laboral del 46,04 % de origen laboral. - La Junta Nacional de Calificación de Invalidez el día 12 de abril de 2005 profirió dictamen de pérdida de capacidad laboral estableciendo como fecha de estructuración de la invalidez el 16 de diciembre de 2002, indicando un porcentaje de perdida de capacitada laboral del 50.23 % de origen laboral. - Certificación expedida por el Instituto de Seguros Sociales el 25 de julio de 2006, a través de la cual, se indicó que el demandado, se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social -en Riesgos- desde el 15 de noviembre de 1991, encontrándose afiliación por parte del empleador José Miguel Beltrán, a riesgos profesionales, desde el 07/09/2005 a 31/03/2006. - El 09 de agosto de 2019 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, indicó que se evidenció que el señor Javier Acero Martínez, tenía dos dictámenes, uno emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas de fecha 20 de enero de 2005 con calificación del 46.04% y fecha de estructuración del 16 de diciembre de 2002, origen accidente de Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 5 trabajo y otro emitido por la JNCI de fecha 12 de abril de 2005 con calificación del 50.23% y fecha de estructuración del 16 de diciembre de 2002, precisando que no tenían como determinar si la fecha de estructuración asignada -16 de diciembre de 2002-, correspondía a un error de digitación o era la fecha real.

Finaliza afirmando que, en virtud de lo anterior, deviene la procedencia en el decreto de la medida cautelar de suspensión de los actos demandados, por cuanto se demostró la violación de las disposiciones invocadas, la confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, la demostración del perjuicio irremediable, así como el estudio de las pruebas allegadas al presente medio de control.

CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora contra el auto del 22 de febrero de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, por medio del cual, denegó la solicitud de medida cautelar elevada por la UGPP. De la competencia. El recurso de apelación fue presentado el 27 de febrero de 2023, es decir, en vigencia de la Ley 2080 de 2021, en consecuencia, esta disposición normativa es la que debe aplicarse.

El artículo 125 del CPACA, modificado por el 20 de la Ley 2080 de 2021, estableció: “Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir sus autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente. (…)” Subrayado y negrita fuera del texto original. Así las cosas, procede la Sala a resolver el recurso de apelación impetrado en contra del auto a través del cual se denegó la medida cautelar de suspensión Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 6 provisional de los efectos del acto administrativo acusado que fue solicitada por la parte demandante.

De las medidas cautelares El artículo 238 de la Constitución Política establece que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y conforme los requisitos que establezca la ley. Artículo desarrollado por la Ley 1437 de 2011 –en adelante CPACA-, el cual describe las medidas cautelares de la siguiente manera: “ARTÍCULO 229.

PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”1. En virtud de lo anterior, es dable afirmar que: - El ponente puede adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. - Las medidas anticipadas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite ante esta jurisdicción. 1 Nota: Mediante sentencia C-284 de 2014 la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el parágrafo de este artículo, de acuerdo con los cargos examinados con excepción del texto subrayado que fue declarado INEXEQUIBLE.

Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 7 - Pueden ser ordenadas o decretadas una vez presentada la demanda – antes de la notificación del auto admisorio de la demanda- o en cualquier estado del proceso. - La solicitud deberá estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. - En las acciones que estén dirigidas a defender y proteger derechos e intereses colectivos, se pueden decretar de oficio las medidas cautelares. - Para decretar las medidas cautelares se debe motivar la providencia. - Las medidas que se decreten no constituyen prejuzgamiento.

En este orden de ideas, las medidas cautelares constituyen el instrumento que garantiza la efectividad de la sentencia y, de este modo, el derecho al acceso a la administración de justicia, cuyo objeto es evitar que, por el transcurso del tiempo, los efectos de la sentencia sean nugatorios, de ahí que las medidas cautelares deban ser decretadas en providencia motivada cuando se considere necesario proteger y garantizar de manera provisional el objeto del proceso; por lo que se busca evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico surtan efectos mientras se decide de fondo su legalidad2.

Respecto a la procedencia de la medida de suspensión provisional, el CPACA define las exigencias que, de manera general, debe hacerse para su decreto, por lo que el inciso 1 del artículo 231 ibídem, consagra que su decreto -en los eventos de suspensión provisional del acto administrativo demandando-, procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando ésta surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Es decir, para que se decrete la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, resulta necesario que, del análisis realizado, se concluya que existe violación a las normas invocadas en el escrito contentivo de la solicitud –en el sub judice-, además, observar que con la solicitud se hayan aportado pruebas, debiendo estudiar aquellas también. 2 Consejo de Estado.

Sección Primera. C.P. Dr. Oswaldo Giraldo López. Sentencia de 27 de febrero de 2018. Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00169-00. Actor: Yheferzon Yhowan Ramírez Hernández. Demandado: Ministerio de Salud y de la Protección Social. Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 8 De la suspensión de actos administrativos En efecto, esta clase de cautela tiene como objeto evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico surtan efectos mientras se decide de fondo su legalidad3.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el proceso radicado bajo el número 11001-03-15-000-2014-03799-00, en el auto proferido el 17 de marzo de 2015, al interpretar esta disposición normativa, dilucidó: “Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva4. (…) Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. 3 Consejo de Estado.

Sección Primera. C.P. Dr. Oswaldo Giraldo López. Sentencia de 27 de febrero de 2018. Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00169-00. Actor: Yheferzon Yhowan Ramírez Hernández. Demandado: Ministerio de Salud y de la Protección Social. 4 Al respecto, en providencia de la Sección Quinta, de 21 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Alberto Yepes Barreiro (e), se afirmó: “En consecuencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación intentó superar la interpretación según la cual la locución “manifiesta” del código anterior fue sustituida por “surgir” para entender que el juez, cuando se solicita la medida cautelar de suspensión provisional y esta se encuentra sustentada, debe examinar los argumentos de la demanda para determinar si la violación o ilegalidad que se arguye se presenta o no; es decir, debe hacer un juicio previo o provisional de legalidad.”.

Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 9 Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa.

Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.

(…) La contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el acto o las pruebas allegadas con la solicitud”.

Así mismo, en el auto del 16 de mayo de 2018 con ponencia del consejero William Hernández Gómez (expediente 0882-16), se indicó: “Según la norma transcrita los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud. b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio.

En consecuencia, el objetivo de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437 está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son en esencia preventivas y provisionales, y descansan en el loci propuesto por Chiovenda según el cual «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón”.

Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 10 De lo anterior, deviene claro que cuando se trata de la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo demandado, el director del proceso debe realizar un análisis inicial de su legalidad para determinar si se ajusta a las normas superiores invocadas en la demanda o en la medida cautelar como violadas.

Y, si la petición fue acompañada con pruebas, también tendrá la carga de analizarlas para adoptar la decisión que en derecho corresponda. Sin embargo, el examen preliminar es sumario y en modo alguno avanza a afectar la decisión de fondo, pues en esta etapa del proceso no se ha fijado el litigio ni realizado el debate probatorio. Entonces, es posible que surtido el trámite procesal, el problema jurídico encuentre una solución diferente a la planteada en el auto que decidió la medida cautelar, toda vez que se cuenta con presupuestos diferentes.

De ahí que la decisión de medida cautelar no implica prejuzgamiento. Por otra parte, como las medidas cautelares constituyen actos tendientes a garantizar la efectiva ejecución de la sentencia, exigen la relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, según el artículo 230 del CPACA. En estos términos, naturales y obvios de la norma5 (art. 230 CPACA), debe entenderse que la solicitud de medida cautelar de forma forzosa o inevitable está vinculada con la pretensión de la demanda; es decir, debe mirar su objeto y, en consecuencia, no puede desviarse de lo que se busca con el proceso.

Así mismo, el vínculo necesario atiende a la ineludible adopción de la medida para no hacer nugatorios los efectos de la sentencia, es decir que, de no tomarse una decisión preventiva para la protección de un derecho, cuando la jurisdicción defina el asunto ya no habrá objeto de protección, por pérdida o vulneración, en otras palabras, ausencia de eficacia. Sobre la configuración de un perjuicio irremediable.

Respecto a la configuración y las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en la Sentencia T-318 de 2017, recordó: “Conforme a estos criterios, la Corte ha conceptualizado el perjuicio irremediable, así: «(…) De acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo 5 El artículo 28 del Código Civil, establece que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de esas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.

Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 11 neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable» Así mismo, este Tribunal, ha destacado que cuando se trata de esta hipótesis, el accionante deberá acreditar: “(i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-;

(ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo” Ahora bien, en cuanto al segundo supuesto, que hace referencia a la idoneidad del mecanismo de defensa judicial al alcance del afectado, se tiene que este “ha de tener una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente que la protección sea inmediata.

La idoneidad del medio judicial puede determinarse, según la Corte lo ha indicado, examinando el objeto de la opción judicial alternativa y el resultado previsible de acudir a ese otro medio de defensa judicial.” Así, el juez constitucional deberá efectuar un análisis particular del caso concreto, pues en este podría percatarse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o adoptar las medidas necesarias para la protección de los derechos fundamentales afectados”.

Así entonces, la configuración del perjuicio irremediable lleva consigo la inminencia del perjuicio, la urgencia de las medidas que debe adoptar el juez para evitar la materialización del daño y la gravedad de la vulneración e impostergabilidad de las medidas de restablecimiento. Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 12 Caso concreto La parte actora solicitó que se suspendan los efectos de los actos administrativos demandados, contenidos en las Resoluciones RDP 033259 del 06 de noviembre de 2019 y RDP 35192 del 21 de noviembre de 2019, por medio de la cual se reconoció una pensión mensual vitalicia de invalidez en cumplimiento de una orden judicial y posteriormente se modificó, respectivamente.

El memorialista planteó, como concepto de violación, los siguientes argumentos: i. Vulneración de normas constitucionales. Señaló que los actos administrativos demandados transgreden los artículos 1, 2, 6, 48 y 209 de la Constitución Política de Colombia. Por cuanto se reconoció de manera irregular un derecho pensional, comprometiendo recursos públicos que deben estar destinados al pago de otras pensiones, desconociendo los principios que rigen la actuación administrativa y judicial, así como el interés general, la moralidad administrativa y la igualdad. ii.

Vulneración de disposiciones legales. Adujo que se vulneraban las siguientes leyes: Ley 776 de 2002, artículos 9 y 10 –parágrafo-. Para lo cual, reitera lo relacionado con los dos dictámenes que determinaron la pérdida de la capacidad laboral del demandado, para manifestar que el empleador José Miguel Hernández Beltrán lo afilió a riesgos profesionales desde el 07 de septiembre de 2005 y, según constancia del 8 de junio de 2021, se afilió al mismo desde el 17 de enero de 2008, lo que implica que para el 28 de febrero de 2003 –fecha del accidente-, no se encontraba afiliado.

Así mismo, analizó el fallo de tutela. Visto tal contexto, el Despacho observa que la UGPP, aduce las razones que sustentan la solicitud, las cuales, reitera, consisten en la falta de cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión de invalidez del demandado, por cuanto el accidente ocurrió el 28 de febrero de 2003, fecha en la cual no contaba con afiliación al sistema de riesgos profesionales, cuando se encontraba prestando sus servicios para la empresa Hernández Beltrán José Miguel, así mismo, que obran dos dictámenes de la Junta de Calificación de Invalidez de fechas diferentes, en donde se indicó como fecha de estructuración el 16 de diciembre de 2002, y como porcentaje de la pérdida de capacidad laboral se determinó en 46,04% y 50,23% de origen laboral, de lo que es dable para la Sala precisar que si bien no hay claridad de la fecha de estructuración del dictamen, no existe certeza tampoco de si se trató de un simple error o algún otro motivo.

Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 13 En el recurso de apelación señaló el recurrente que se cumplía con los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar, toda vez que los requisitos exigidos de violación de las disposiciones invocadas y la confrontación con las normas superiores, se habían cumplido, sin embargo, no determinó de manera concreta tal confrontación, pues fue insistente en reiterar lo expuesto tanto en la solicitud de la medida como en el recurso.

Es imperioso recordar que el artículo 231 del CPACA al señalar los límites de la facultad que tiene el juez administrativo al decretar medidas cautelares, los determinó i) por la invocación de las normas que se consideran violadas, y su confrontación con el acto acusado, y ii) por el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. En tanto, la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional se sujeta al análisis de legalidad conforme a los argumentos expuestos por la parte demandante, así como al fundamento probatorio de las afirmaciones que realice.

El Consejo de Estado6 respecto de los límites de la facultad para dictar medidas cautelares, afirmó lo siguiente: “En opinión de la Sala, el artículo 231 de la ley 1437 de 2011 incorpora límites a la facultad para dictar medidas cautelares que están determinados: i) por la invocación de las normas que se consideran violadas, bien en la demanda o bien en el escrito separado contentivo de la solicitud, y su confrontación con el acto acusado y ii) por el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Negrillas y subrayado corresponden al texto original. En relación con la primera limitante, esto es, con la invocación de las normas que se consideran violadas, la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional no está sujeta en la ley 1437 de 2011 a que la contradicción con las disposiciones invocadas como infringidas sea ostensible o manifiesta, como exigía el C.C.A., sino a que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, teniendo en cuenta que las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.

(…) La segunda limitante está dada por el hecho de que el juez debe decidir con fundamento en las pruebas que hayan sido aportadas con la solicitud de medidas cautelares, de modo que, en consonancia con lo dicho renglones atrás, no puede recurrir el juez 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754). Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 14 a medios de prueba diferentes a aquellos que, en criterio del demandante, son los necesarios para darle sustento a los planteamientos esgrimidos en la solicitud de la medida cautelar.

Todo lo anterior, salvo la oficiosidad de la que puede hacer uso el juez para decretar medidas cautelares en procesos que ‘tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo’ (parágrafo del artículo 229 del C.P.A.C.A.)”. Negrita y subrayado fuera del texto original.

De este aparte jurisprudencial, el cual explica en mejor medida el alcance del contenido del artículo 231 del CPACA, se destaca que hay dos limitantes a la facultad para dictar la medida, por un lado, i) que la contradicción con las disposiciones invocadas como infringidas, surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, por lo que los conceptos y argumentos esgrimidos constituyen el marco sobre el que debe resolverse la solicitud de medida y por el otro, ii) el juez debe decidir con fundamento en las pruebas aportadas con la solicitud de medidas cautelares, sin que se pueda recurrir a medios de pruebas diferentes a aquellos, que el demandante consideró necesarios para sustentar los planteamientos esbozados en la solicitud de medida cautelar.

Por ello, si la entidad demandante pretendía acreditar la configuración de la causal de infracción de las normas en que debía fundarse para efectos de justificar la decisión de suspender provisionalmente los actos administrativos demandados, estaba en la obligación de determinar el marco normativo relacionado con la violación de normas superiores i) por su falta de aplicación, ii) por aplicación indebida o iii) por interpretación errónea7.

No obstante, se reitera, sustentó que con los actos demandados se vulneraba lo preceptuado en el artículos 9 y 10 de la Ley 776 de 2002, por lo que la Sala entrará analizar, para resolver sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, si de la confrontación del acto acusado y la norma invocada – Ley 776 de 2002, art. 9 y 10-, se encuentran estas últimas vulneradas; bajo el entendido de que el argumento esbozado se centró en señalar que en las resoluciones demandadas se reconoció una pensión de invalidez sin encontrarse afiliado a riesgos profesionales al momento del accidente laboral y 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello, sentencia del 29 de julio de 2021, proferida en el proceso con radicación No. 11001-03-27-000-2020-00017-00(25346); en la cual se precisó lo siguiente: “Respecto de la primera, debe tenerse en cuenta que esta Sección señaló que la infracción de las normas en que debía fundarse consiste en la violación de normas superiores i) por su falta de aplicación, ii) por aplicación indebida o iii) por interpretación errónea.

(…)”. Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 15 obraban dos dictámenes periciales con fecha de estructuración y con porcentajes de pérdida de la capacidad laboral diferentes. De lo probado con la medida cautelar Sea lo primero precisar lo probado en el presente asunto, por tanto, se hará alusión a las pruebas más relevantes del sub lite, a saber: - La Resolución RDP 003885 del 11 de febrero de 2019 “Por la cual se reconoce una Pensión de INVALIDEZ en cumplimiento de un Fallo de Tutela proferido por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO BELÉN DE LOS ANDAQUÍES CAQUETÁ”, en la que se resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO BELÉN DE LOS ANDAQUÍES – CAQUETÁ, de fecha 28 de enero de 2019 y en consecuencia reconocer a favor del (a) señor (a) ACERO MARTINEZ JAVIER, ya identificado (a), una pensión mensual vitalicia INVALIDEZ, en cuantía de $309,000 (TRESCIENTOS NUEVE MIL PESOS M/CTE) efectiva a partir del 17 de diciembre de 2002, día siguiente a la fecha de estructuración.

PARAGRAFO: El pago referido en el presente acto administrativo quedará condicionado a la aprobación del cálculo actuarial para lo cual la UGPP enviará la solicitud de aprobación del mismo al Ministerio de Hacienda y Crédito Público o quien haga sus veces de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

ARTÍCULO SEGUNDO: El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional en cumplimiento al fallo objeto del presente acto administrativo pagar los intereses ordenados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las Mesadas causadas y no pagadas a partir del 14 de enero de 2015 a favor del interesado de conformidad con el fallo objeto de cumplimiento.

ARTICULO TERCERO: esta pensión estará a cargo de ENTIDAD DÍAS VALOR CUOTA FONDO DE PENSIONES PUBLICAS - FOPEP- 2942 $309,000.00 ARTÍCULO CUARTO: La presente pensión estará sujeta a todas las incompatibilidades legales Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 16 ARTICULO QUINTO: La Entidad salvaguarda cualquier responsabilidad de índole penal, fiscal, laboral o administrativa y disciplinaria que le pueda generar el presente Acto Administrativo; toda vez que con él se está dando estricto cumplimiento al Fallo de Tutela proferido por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO BELÉN DE LOS ANDAQUÍES CAQUETÁ. (…)”. - Resolución RDP 014037 del 07 de mayo de 2019 “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA LA RESOLUCIÓN NO. RDP 003885 DEL 11 DE FEBRERO DE 2019 del Sr. (a) ACERO MARTINEZ JAVIER, con CC No. 93,336,553”, a través de la cual se resolvió:

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar la parte motiva pertinente y el artículo primero de la Resolución No RDP 003885 del 11 de febrero de 2019, el cual quedara de la siguiente manera: ( )

ARTÍCULO PRIMERO: Dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO BELÉN DE LOS ANDAQUÍES CAQUETÁ, de fecha 28 de enero de 2019 y en consecuencia reconocer a favor del (a) señor (a) ACERO MARTINEZ JAVIER, ya identificado (a), una pensión mensual vitalicia INVALIDEZ, en cuantía de $309,000 (TRESCIENTOS NUEVE MIL PESOS M/CTE) efectiva a partir del 17 de diciembre de 2002, día siguiente a la fecha de estructuración. Pero con efectos fiscales a partir del 26 de noviembre de 2018 de conformidad con la aprobación del cálculo actuarial.

(...)

ARTICULO SEGUNDO: LOS demás apartes de la Resolución No RDP 003885 del 11 de febrero de 2019, no sufren aclaración, adición ni modificación alguna y deberá darse estricto cumplimiento a lo establecido en ellos. (…)” - Resolución RDP 015775 del 23 de mayo de 2019 “Por la cual se REVOCA la resolución No RDP 014037 DEL 07 DE MAYO DE 2019 y se da estricto cumplimiento a un fallo de tutela del JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO BELÉN DE LOS ANDAQUÍES CAQUETÁ”, en la que se dispuso:

ARTÍCULO PRIMERO: REVOCAR la resolución No RDP 014037 DEL 07 DE MAYO DE 2019, que modifico la resolución RDP 003885 DEL 11 DE FEBRERO DE 2019, de conformidad con el fallo de tutela del JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO BELÉN DE LOS ANDAQUÍES CAQUETÁ., dentro del cuaderno pensional del señor Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 17 ACERO MARTINEZ JAVIER, ya identificado (a), con lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR por la Subdirección de nómina la inclusión de la resolución No 003885 DEL 11 DE FEBRERO DE 2019 toda vez que con esta se está dando estricto cumplimiento al Fallo de Tutela proferido por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO BELÉN DE LOS ANDAQUÍES CAQUETÁ. (…)” - Resolución RDP 020771 del 16 de julio de 2019 “Por la cual se declara el decaimiento de las resoluciones RDP 015775 de 23 de mayo de 2019, 014037 de 7 de mayo de 2019 y RDP 003885 de 11 de febrero de 2019, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el TRIBUNAL Superior del Distrito Judicial de Caquetá Sala Única”, mediante la cual se resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Dar cumplimiento al fallo judicial proferido por TRIBUNAL Superior del Distrito judicial de Caquetá Sala Única de 11 de julio de 2019 y en consecuencia declarar el decaimiento de las resoluciones Nos. RDP 003885 de 11 de febrero de 2019, RDP 14037 de 7 de mayo de 2019 y RDP 015775 de 23 de mayo de 2019, en relación con el señor ACERO MARTINEZ JAVIER, ya identificado, de conformidad a lo indicado en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: En consecuencia del artículo anterior por la SUBDIRECCION DE NOMINA DE PENSIONADOS DE LA UGPP excluir las resoluciones RDP 003885 de 11 de febrero de 2019, RDP 14037 de 7 de mayo de 2019 y RDP 015775 de 23 de mayo de 2019 y ORDENAR excluir de manera inmediata de la nómina de pensionados al señor ACERO MARTINEZ JAVIER, ya identificado.

ARTÍCULO TERCERO: Por la subdirección de nómina se calculen los valores pagados de más al señor ACERO MARTINEZ JAVIER ya identificado con ocasión de las resoluciones RDP 003885 de 11 de febrero de 2019, RDP 14037 de 7 de mayo de 2019 y RDP 015775 de 23 de mayo de 2019 y se envíe al área competente para su respectivo cobro si a ello hubiere lugar.

ARTICULO CUARTO: La UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP salvaguarda cualquier responsabilidad de índole penal, fiscal, laboral, o administrativa y disciplinaria que se pueda generar con el presente Acto Administrativo; ya que con el mismo se está dando estricto cumplimiento a la sentencia del Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 18 TRIBUNAL Superior del Distrito judicial de Caquetá Sala Única de 11 de julio de 2019.

(…)” - Resolución RDP 028855 del 25 de septiembre de 2019 “POR LA CUAL SE DA CUMPLIMIENTO A UN FALLO DE TUTELA PROFERIDO POR EL JUZGADO UNICO PROMISCUO MUNICIPAL BELEN DE LOS ANDAQUIES CAQUETA Y SE MODIFICA LA RESOLUCION No. RDP 003885 DEL 11 DE FEBRERO DE 2019”, a través de la cual se decidió: “ARTÍCULO PRIMERO: Dar cumplimiento a fallo de tutela proferido por el Juzgado Único Promiscuo Municipal Belén de los Andaquies – Caquetá de 11 de septiembre de 2019, y en consecuencia se modifica el artículo primero de la resolución No. RDP 003885 del 11 de febrero de 2019, el cual quedara así: (…)

ARTÍCULO PRIMERO: Dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO BELÉN DE LOS ANDAQUÍES – CAQUETÁ, de fecha 28 de enero de 2019 y en consecuencia reconocer a favor del (a) señor (a) ACERO MARTINEZ JAVIER, ya identificado (a), una pensión mensual vitalicia INVALIDEZ, en cuantía de $309,000 (TRESCIENTOS NUEVE MIL PESOS M/CTE), efectiva a partir del 1 de marzo de 2003, día siguiente a la fecha de estructuración.

ARTICULO SEGUNDO: La Subdirección de Nomina de esta entidad debe tener especial cuidado con lo ya cancelado al señor JAVIER ACERO MARTINEZ, ya identificado ARTÍCULO TERCERO: Dar estricto cumplimiento a lo establecido en la resolución No. RDP 003885 del 11 de febrero de 2019.

ARTÍCULO CUARTO: Los demás aparte de la resolución No. RDP 003885 del 11 de febrero de 2019, no sufren modificación alguna.

ARTICULO QUINTO: Esta resolución hace parte integrante la resolución No. RDP 003885 del 11 de febrero de 2019. (…)” Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 19 - Resolución RDP 033259 del 06 de noviembre de 2019 “Por la cual se revoca la Resolución No. RDP 028855 del 25 de septiembre de 2019 y se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Unico Promiscuo Municipal Belen lo Andaquies - Caqueta del Sr. (a) ACERO MARTINEZ JAVIER, con CC No. 93,336,553”, en la que se dispuso:

ARTÍCULO PRIMERO: Revocar la Resolución No. RDP 028855 del 25 de septiembre de 2019, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Dar cumplimiento a fallo de tutela proferido por el Juzgado Único Promiscuo Municipal Belén de los Andaquies Caquetá del 11 de septiembre de 2019, y en consecuencia se ordenara reconocer una pensión mensual vitalicia INVALIDEZ a favor del (a) señor (a) ACERO MARTINEZ JAVIER, ya identificado (a), en cuantía de $309,000 (TRESCIENTOS NUEVE MIL PESOS M/CTE), efectiva a partir del 1 de marzo de 2003, día siguiente a la fecha de estructuración.

ARTÍCULO TERCERO: El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional en cumplimiento al fallo objeto del presente acto administrativo pagar los intereses ordenados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre las Mesadas causadas y no pagadas a partir del 14 de enero de 2015 a favor del interesada de conformidad con el fallo objeto de cumplimiento.

ARTÍCULO CUARTO: esta pensión estará a cargo de: ENTIDAD DÍAS VALOR CUOTA FONDO DE PENSIONES PUBLICAS - FOPEP- 2942 $309,000.00 ARTÍCULO QUINTO: La presente pensión estará sujeta a todas las incompatibilidades legales ARTÍCULO SEXTO: La Entidad salvaguarda cualquier responsabilidad de índole penal, fiscal, laboral o administrativa y disciplinaria que le pueda generar el presente Acto Administrativo; toda vez que con él se está dando estricto cumplimiento al Fallo de Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 20 Tutela proferido por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO BELÉN DE LOS ANDAQUÍES CAQUETÁ. (…)”. - Resolución RDP 034778 del 19 de noviembre de 2019 “POR LA CUAL SE MODIFICA LA RESOLUCION RDP 033259 DEL 06 DE NOVIEMBRE DE 2019 del Sr. (a) ACERO MARTINEZ JAVIER, con CC No. 93,336,553”, en la que se resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Modificar la parte motiva pertinente y los artículos segundo y tercero de la Resolución No. RDP 033259 del 06 de noviembre de 2019, los cuales quedarán así: ( )ARTÍCULO SEGUNDO: Dar cumplimiento a fallo de tutela proferido por el Juzgado Único Promiscuo Municipal Belén de los Andaquies Caquetá del 11 de septiembre de 2019, y en consecuencia se ordenara reconocer una pensión mensual vitalicia INVALIDEZ a favor del (a) señor (a) ACERO MARTINEZ JAVIER, ya identificado (a), en cuantía de $332,000 (TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS M/CTE), efectiva a partir del 1 de marzo de 2003, día siguiente a la fecha de estructuración de la invalidez.

ARTÍCULO TERCERO: El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional en cumplimiento al fallo objeto del presente acto administrativo pagar los intereses ordenados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a favor del (a) señor (a) ACERO MARTINEZ JAVIER, ya identificado (a), a partir 1 de marzo de 2003, día siguiente a la fecha de estructuración de la invalidez de conformidad con el fallo objeto de cumplimiento.

( ) - Resolución RDP 035192 del 21 de noviembre de 2019 “POR LA CUAL SE MODIFICA LA RESOLUCION NO. RDP 033259 DEL 06 DE NOVIEMBRE DE 2019 del Sr.(a) ACERO MARTINEZ JAVIER, con CC No. 93,336,553”, en la que se resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el Artículo Cuarto de la Resolución No. RDP 033259 del 06 de Noviembre de 2019, el cual quedara así: Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 21 ENTIDAD DÍAS VALOR CUOTA FONDO DE PENSIONES PUBLICAS - FOPEP- 2942 $332,000 ARTICULO SEGUNDO;

Los demás apartes y artículos de la Resolución No. RDP 033259 del 06 de Noviembre de 2019 no sufren Aclaración, Modificación ni Adición alguna y deberá darse estricto cumplimiento a lo establecido en ellos.

ARTICULO TERCERO: Anéxese copia de esta Resolución a la Resolución No. RDP 033259 del 06 de Noviembre de 2019 y envíese a la Subdirección de Nomina de esta Entidad, para los fines legales pertinentes. (…)” - Fallo de tutela tramitada bajo el radicado 18094408900120180010600 en el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Belén de los Andaquíes, en la que actuó como parte accionante el señor Javier Acero Martínez y como accionada Positiva Compañía de Seguros SA, a través de la cual se dispuso “

RESUELVE

PRIMERO: Proteger los Derechos fundamentales a la IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL, DERECHO DE PETICIÓN y el PRINCIPIO A LA DIGNIDAD HUMANA de JAVIER ACERO MARTINEZ identificado con la cedula de ciudadanía No. 93.336.553 de Mariquita- Tolima.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Fiscales Parafiscales- UGPP, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, (…) reconozca y pague la pensión de invalidez en forma vitalicia y definitiva a JAVIER ACERO MARTINEZ, aplicándose el principio de la condición más favorable, esto es aplicándose la ley 100 de 1993, en su versión original, la cual exigía 26 semanas en cualquier tiempo si el cotizante seguía afiliado al Sistema, dicho reconocimiento se debe realizar desde el día siguiente a la fecha de estructuración de invalidez, en forma retroactiva con sus respectivos intereses moratorios de que trata el Artículo 141 de la ley 100 de 1993, a la tasa máxima permitida por la ley.

(…)”. Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 22 Como fundamento de la decisión, el juez aplicó el principio de la condición más beneficiosa del trabajador en materia de pensión de invalidez establecida en la sentencia SU-442 de 2016 de la Corte Constitucional, así mismo, señaló que el señor Javier Acero Martínez, era una persona en condición de discapacidad, a quien la Junta Nacional de Invalidez le había determinado la perdida de la capacidad laboral en un 50.23%, que tenía una expectativa legitima, por cuanto contaba como fecha de estructuración de invalidez el día 16 de diciembre de 2002, además, que había probado que se encontraba afiliado a la ARL con anterioridad al accidente de trabajo. - Sentencia de tutela con radicado 18094408900120180010601, proferida el 28 de enero de 2019 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, en la que fue demandante Javier Acero Martínez en contra de la Compañía de Seguros Positiva y Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP; a través de la cual, se dispuso: “RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela de primera instancia, calendada veintiséis (26) de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Belén de los Andaquíes, Caquetá, mediante la cual se concedió el amparo constitucional solicitado por el señor Javier Acero Martínez, por las consideraciones expuestas anteriormente.

(…)”. - Formulario de dictamen para la calificación de la capacidad laboral, cuyo número de dictamen es ARP-Nacional 1971 del 23 de abril de 2004 emitido por la Vicepresidencia de la Protección de Riesgos Laborales de la Protección Laboral, practicado al señor Javier Acero Martínez, cuyo motivo de calificación de la capacidad laboral fue “amputación completa de la mano derecha a nivel del 1/3 distal del antebrazo”, por reporte de accidente de trabajo ocurrido el 28 de febrero de 2003, mientras cortaba pasto para la empresa José Miguel Hernández, con una pérdida total de 44.39% de origen profesional, con fecha de estructuración de la P.C.L. del 16 de diciembre de 2002, así: Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 23 - Formulario de dictamen pericial para calificación de la perdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez No. 2571 del 20 de enero de 2005, practicado por la Junta de Calificación de Invalidez de Caldas al señor Javier Acero Martínez, en el que se determinó una pérdida del 46,04% por accidente profesional, cuyo diagnóstico motivo de calificación fue amputación mano derecha dominante menos prótesis y depresión reactiva, con fecha de estructuración de la invalidez del 16 de diciembre de 2002, fecha que corresponde a la del accidente, en virtud de lo ahí mismo indicado., como se señala a continuación: - Dictamen pericial No. 6914 del 12 de abril de 2005 emanado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y practicado al señor Javier Acero Martínez, en el que se determinó una pérdida de la capacidad laboral del 50,23% calificación de origen de accidente de trabajo y como fecha de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral, el 16 de diciembre de 2002, así: - Acta 16-05 del 12 de abril de 2005, emitida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en la que se plasmó, entre otras circunstancias, el análisis y discusión de los recursos entre los que se relacionó al señor Javier Acero Martínez, para establecer, el ponente a cargo de la valoración pericial, lo siguiente: Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 24 - Oficio fechado 21 de febrero de 2007, a través del cual, el Jefe del Departamento Comercial del Seguro Social Seccional Tolima, informa al Jefe de Departamento de Riesgos Laborales del ISS de Manizales, Caldas, que verificada la base de datos SABASS y el archivo físico, se estableció que no había vinculación del señor Javier Martionez Acero (sic) bajo el empleador José Miguel Hernández con fecha 2003-02. - Oficio DRL.3714 del 02 de octubre de 2006, mediante el cual, el Jefe de Departamento de Riesgos Laborales le solicita al Gerente del Instituto de Seguro Social Seccional Tolima, copia del formulario de afiliación del señor Javier Martínez Acero, argumentando lo siguiente: Resaltado nuestro. - Certificado de la relación de novedades al Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual –Riesgo, emitido por el Seguro Social, del que se desprende que en el ciclo 200302 con fecha 2003/03/03, el señor Acero Javier presentó novedad de ingreso con 4 días, así: - Certificado expedido por el Instituto de Seguros Sociales del que se destaca lo siguiente: - Certificación expedida el 26 de julio de 2006 por el Jefe de Departamento Comercial del Instituto de Seguros Sociales, en la que Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 25 se plasmó que el señor Javier Acero se encontraba afiliado en calidad de cotizante en riesgos desde el 15 de noviembre de 1991 y que su estado era activo y de la siguiente manera se sintetizó en la misma –se extrae lo que concierne a los datos relacionados con la fecha de la ocurrencia del accidente de trabajo-: - Certificación dada el 23 de julio de 2006, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales señaló lo siguiente: - Formulario de afiliación e inscripción a la EPS –régimen contributivo, del señor Javier Acero Martínez, fecha de radicación y afiliación del 27 de febrero de 2003 ante el Seguro Social de Salud, en la que se indicó como administradora de riesgos profesionales el Seguro Social. - Oficio JRCI-67707 del 11 de octubre de 2019 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, en la que se le otorga respuesta a una petición elevada por la Subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, en la que se indica lo siguiente: “Una vez revisado el expediente que contempla la calificación realizada por la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ DE CALDAS, al señor JAVIER ACERO MARTINEZ, con cédula de ciudadanía 93.336.556 (dictamen 2571).

Se tiene: Es remitido el día 5 de agosto de 2004, por la ARP, SEGUROS SOCIALES - Caldas. Incluye: Dictamen en primera oportunidad emitido por el SEGURO SOCIAL - ARP- NACIONAL 1971, con fecha de emisión 23 de abril de 2004: FECHA DE ESTRUCTURACIÓN: 16 de diciembre de 2002. Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 26 Dictamen numero 2571 emitido por la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ DE CALDAS, el día 20 de enero de 2005: FECHA DE ESTRUCTURACIÓN: 16 de diciembre de 2002.

Dictamen numero 6914 emitido por la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ, el día 12 de abril de 2005: FECHA DE ESTRUCTURACIÓN: 16 de diciembre de 2002. De donde esta Junta no ve irregularidad alguna en cuanto a la fecha de estructuración, la cual fue fijada en el día 16 de diciembre de 2002”. - Cédula de ciudadanía en la que consta que el señor Javier Acero Martínez nació el 16 de septiembre de 1967.

Como se indicó en líneas anteriores, para que la medida cautelar sea procedente debe acreditarse que se trata de un perjuicio inminente, grave e impostergable. De la pensión de invalidez Los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, se logra establecer con claridad los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez en el Régimen General de Seguridad Social, a saber: (i) que hubiere perdido el 50% o más de la capacidad laboral;

(ii) que se trate de un afiliado al sistema; y, (iii) que hubiere cotizado por lo menos 50 semanas, durante los tres años anteriores al momento de producirse el estado de invalidez. Ahora bien, la Ley 100 de 1993, por el cual se creó el sistema de seguridad social integral, estableció en los artículos 38 y 39 lo siguiente: “ARTÍCULO

38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. (…)

ARTÍCULO

39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 27 1.

Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.

PARÁGRAFO 1 o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

PARÁGRAFO 2 o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”. Nótese que la norma en cita establece la condición de padecer el 50% de pérdida de capacidad laboral, de manera que, en el mismo sentido, debe concluirse que, a la luz del régimen general, el porcentaje definido no alcanza el 50% exigido en la Ley 100 de 1993.

En el sub judice se tiene que el juez de tutela amparó el derecho del señor Javier Acero Martínez teniendo en cuenta el dictamen pericial No. 6914 del 12 de abril de 2005, mediante el cual, se determinó una pérdida de la capacidad laboral del 50,23%, lo que implica que respecto de primer requisito exigido en virtud del artículo 38 de la Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior, se observa una inconsistencia respecto de la fecha de estructuración de la perdida de la capacidad laboral del señor Javier Acero Martínez, a saber, el 16 de diciembre de 2002, -en tal magnitud que el mismo apelante resaltó que no existía claridad de si se trató de un error de digitación o si era efectivamente la fecha real-, como quiera que el accidente ocurrió el 28 de febrero de 2003 y la fecha en que se solicitó la practica de los dictámenes periciales, fue posterior a la del incidente, máxime que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dejó plasmado en el acta 16-05 del 12 de abril de 2005, como observación, que la fecha de estructuración de la PCL era aquella que había dado la Junta Regional.

Se vislumbra igualmente que a través del oficio DRL.3714 del 02 de octubre de 2006, el Jefe de Departamento de Riesgos Laborales, al solicitarle al Gerente del Instituto de Seguro Social de la Seccional del Tolima, copia del formulario de afiliación del señor Javier Acero Martínez correspondiente al año 2003, le indicó que el mismo había sido aportado por el solicitante, indistintamente de que, según Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 28 aquella oficina, careciera de veracidad, lo que implica entonces la posible existencia del respectivo documento que diera cuenta de su afiliación para el año 2003, incluso en el mentado oficio se adujo que “fue vinculado a la ARP del Instituto el 15 de noviembre de 1991 y retirado en el mes de enero de 1.995.

Aparentemente fue vinculado nuevamente en el mes de febrero de 2003, mes en el cual sufrió el accidente de trabajo”. Aunado a lo antes señalado, también se resalta que de las certificaciones aportadas por el apelante como anexos de la demanda y de la solicitud de la medida cautelar, no existe certeza de si para la fecha de ocurrencia del accidente el señor Acero Martínez se encontraba afiliado o no a riesgos profesionales, por cuanto en algunas se marcó la fecha de afiliación y no la de terminación de aquella, lo que imposibilita determinar si la inicialmente referida continuó vigente o activa hasta que se presentó una nueva afiliación, e incluso, el Instituto de Seguros Sociales certificó que el señor Javier Acero estaba afiliado en calidad de cotizante en riesgos desde el 15 de noviembre de 1991 y que para el 26 de julio de 2006 –fecha de expedición del certificado-, se encontraba activo.

Por consiguiente, no es dable concluir si para la fecha de ocurrencia del accidente el señor Javier Acero Martínez realmente se encontraba afiliado o no a riesgos profesionales. Conclusión En virtud de los argumentos antes referidos, relacionados con la incongruencia tanto de la fecha de estructuración de la PCL y de las certificaciones de afiliación al sistema de riesgos aportadas al plenario, se precisa que no es posible tener claridad de si el señor Javier Acero Martínez tiene derecho o no a continuar percibiendo la mesada pensional por invalidez que le fue reconocida en cumplimiento de una orden judicial emitida a través de un fallo de tutela.

Así mismo, de la confrontación del acto acusado con las normas que adujo el recurrente como vulneradas y de la valoración de las pruebas aportadas por la parte demandante, con la demanda y el escrito de solicitud de medida cautelar, en esta etapa procesal no se tiene certeza, ni se logra inferir con claridad, que el señor Javier Acero Martínez esté percibiendo una pensión de invalidez en contravía del ordenamiento jurídico, que de contera, conlleve a poder decretar la suspensión de los actos administrativos demandados, contenidos en la Resolución RDP 033259 del 06 de noviembre de 2019 y la Resolución RDP 35192 del 21 de noviembre de 2019.

Por tanto, se hace imperioso continuar con el trámite procesal del medio de control del sub lite, para que se aporten otras pruebas que permitan determinar no solo si la estructuración de la PCL efectivamente se dio en la fecha señalada por la Junta de Calificación Regional o si se trató de un error de digitación, e igualmente, para que se logre acreditar si para la fecha de ocurrencia del accidente -28 de febrero Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 29 de 2003- el señor Javier Acero Martínez se encontraba afiliado al sistema de riesgos profesionales, y cumplía con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez de la cual goza, por lo que, en esta etapa procesal, no obran pruebas que soporten la decisión de suspender provisionalmente los actos administrativos demandados, como quiera que las aportadas sugieren incertidumbre sobre las afirmaciones expuestas por el memorialista tanto en la solicitud del decreto de la medida cautelar como en el recurso de apelación. De igual manera no se trata de cualquier acto a suspender, sino de uno del cual pende el sustento de una persona que tiene una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, aspecto sobre el que no existe ninguna discusión por parte de la entidad demandante, luego no podría sacrificarse un derecho fundamental del demandado, claro y palpable de que se le atienda al demandado su situación de discapacidad, por una etérea violación del ordenamiento jurídico en abstracto.

Es así que pudiendo existir dos interpretaciones sobre un mismo punto, y en un estado tan temprano del desarrollo procesal, se deberá aplicar el principio pro homine, tal y como lo señala el Consejo de Estado en aplicación de las normas constitucionales y convencionales “37. De los instrumentos internacionales indicados supra se deriva lo que ha sido denominado por la Corte Constitucional como "Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos", también conocida como principio pro homine o pro persona, el cual ha sido definido como un "[ ] criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria.

Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre [ ]”33, y respecto del cual la misma Corporación indicó que "[ ] obliga a los operadores jurídicos a que en toda interpretación que se haga referente al ejercicio de este derecho se aplique el principio pro homine [ ]".8 En consecuencia, por las razones vertidas en precedencia, se confirmará la decisión proferida por el 22 de febrero de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia, a través del cual se denegó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo demandado,

8. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil diecinueve (2019). Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal- Núm. Único de radicación: 050012333000201802483-01. Demandante: Jairo Alonso Macías Berrío. Demandado: Jorge William Mejia Jiménez Auto Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-004-2021-00455-01 U.G.P.P. Javier Acero Martínez 30 conforme los argumentos ahora esbozados; sin perjuicio de las demás pruebas recaudadas dentro del proceso contencioso que lleguen a modificar el fallo respectivo, pues la decisión de la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR la decisión adoptada mediante proveído del 22 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, por medio de la cual se denegó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado, en virtud de las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo, previos registros en el aplicativo web de SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente Firmado electrónicamente EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada Firmado electrónicamente PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx