REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº 007 Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. I. A N T E C E D E N T E S 1.1. La demanda1 El señor VÍCTOR MANUEL QUIROZ OME, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderada judicial, presentó demanda en contra del municipio de Florencia, Caquetá, con el objeto de que se declare la nulidad del Decreto N° 0064 del 18 de enero de 2016 proferido por el alcalde del municipio de Florencia, por medio del cual se lo declaró insubsistente del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba; y, como consecuencia, se lo reintegre al empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 01, de la planta global de empleos del municipio de Florencia o a uno de igual o superior categoría, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que se produjo su desvinculación hasta que se haga efectivo el respetivo reintegro.
Al igual que se indexen las sumas de dinero antes indicadas al momento del pago y se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios y se condene en costas procesales y agencias en derecho. Como situación fáctica, se planteó: El municipio de Florencia, a través del Decreto N° 0292 del 31 de mayo de 2013, reestructuró su planta de personal dejando el equivalente a 26 empleos de auxiliar administrativo código 407, grado 01, de los cuales un empleo se encontraba adscrito 1 Fs. 42 al 92, C. 1 Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 2 al despacho del alcalde y los 25 restantes a la planta global.
El 24 de junio de 2015, mediante decreto 0466, la otrora alcaldesa efectuó nombramiento ordinario al demandante en el cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 01, del nivel asistencial, tomando posesión el mismo día; nombramiento que se efectuó bajo la errada convicción de que se trataba de un empleo de libre nombramiento y remoción, pues se encontraba adscrito al despacho de la alcaldesa.
Al día siguiente el actor fue trasladado con su empleo a la secretaría de inclusión y reconciliación social, específicamente bajo las órdenes del enlace municipal de Más Familias en Acción, ejercido por el señor Jhon William Castillo González, quien mediante oficio de esa misma fecha le asignó, entre otras, las siguientes funciones: - Atención al usuario (PQR). - Diligenciar y escanear formatos de novedades. - Diligenciar y enviar al DPS los formatos de inscripciones de la población desplazada. - Apoyar las actividades propias de esa dependencia. Debido a ello, nunca ejerció las funciones del cargo en el que fue nombrado, adscrito al despacho de la alcaldesa municipal.
El traslado del empleo ejercido por el demandante no fue un mero formalismo, en tanto siempre ejerció materialmente las funciones de apoyo al enlace municipal de Mas Familias en Acción, tanto así que el 16 de julio de 2015 le asignaron usuario y contraseña para el apoyo del referido programa social. El 14 de septiembre de 2015, la administración municipal efectuó un inventario individual de mobiliario asignado al actor, reconociendo que se encontraba adscrito a la secretaría de inclusión y reconciliación social, el cual ascendía a la suma de $3.306.450.
En el mes de enero de 2016 se presentó cambio de administración municipal, procediendo el alcalde entrante a efectuar las modificaciones que consideró pertinentes, específicamente, como era de esperarse, cambios de personal que no eran de su confianza y que ocupaban empleos de libre nombramiento y remoción. El 18 de enero de esa anualidad, el actor acudió a cita médica ante su EPS, dictaminándosele la enfermedad profesional “túnel del carpo derecho”, por lo que se le ordenó inicialmente 10 días de terapias físicas, lo cual fue informado a la respectiva entidad; momento a partir del cual fue víctima de acoso laboral por parte de sus superiores jerárquicos de la secretaría de inclusión y reconciliación social, al punto que le exigieron la renuncia al cargo.
El 21 de enero de 2016, el actor recibió un correo electrónico de parte del asesor de recursos humanos, notificándolo del decreto 0064 de fecha 18 de enero, por medio del cual el alcalde municipal lo declaraba insubsistente del cargo de libre Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 3 nombramiento y remoción en el cual había sido nombrado, sin que se le hubiera dado a conocer el contenido de dicho acto; razón por la cual solicitó vía correo electrónico se lo notificara de este en debida forma, conforme al artículo 66 y ss de la ley 1437 de 2011, máxime que nunca autorizó notificaciones electrónicas.
Así mismo, solicitó a la secretaría de inclusión y reconciliación social que procediera a asignarle carga laboral acorde con sus funciones de apoyo al enlace municipal de Mas Familias en Acción, continuando con el cumplimiento de sus funciones; pero sus superiores jerárquicos le manifestaron que no podía continuar en el cargo debido a la declaratoria de insubsistencia. De ahí que solicitó acompañamiento del personero del municipio de Florencia para que le notificaran correctamente el acto acusado o se le indicaran las razones de la insubsistencia; levantándose el 27 de enero de 2016 un acta de “Verificación de acto administrativo situación laboral Víctor Manuel Quiroz Ome” elaborada por la secretaría de inclusión y reconciliación social, suscrita por el demandante y el personero.
Pudiendo, así, tener acceso al acto de insubsistencia, el cual carecía de motivación, en tanto se basó en que el actor desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Como normas violadas, señaló: artículos 4, 13, 25, 29, 53, 58, 83, 85, 125 y 209 de la Constitución Política; artículos 3, 75, 76, 80 y 137 de la Ley 1437 de 2011; 2, 5, 25 y 41 de la Ley 909 de 2004; y 2.2.5.3.3. y 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015.
Se sustentó el concepto de violación, conforme a los siguientes cargos de nulidad: (i) Infracción en las normas en que debía fundarse Argumentó que, conforme al contenido del decreto 0466 del 24 de junio de 2015, se efectuó nombramiento ordinario al actor en el cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 01, del nivel asistencial, bajo la convicción errada de que el referido cargo era de libre nombramiento y remoción por encontrarse adscrito al despacho de la alcaldesa.
Refirió que la Constitución Política en su artículo 125 establece que la regla general es que los empleos son de carrera administrativa, siendo la excepción los empleos de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los que determine la ley; que, bajo ese parámetro fundante de la función pública, se expidió la Ley 909 de 2004, la que en su artículo 5 estableció la clasificación de los empleos públicos de los órganos y entidades del Estado en igual sentido.
Que el argumento de la administración municipal para proferir el acto administrativo acusado carente de motivación, es que el empleo en el cual fue nombrado el actor era de libre nombramiento y remoción; cargo que, al efectuar un análisis del numeral 2 del artículo 5 de la ley 909 de 2004, no se subsume en ninguno de los supuestos para ser de libre nombramiento y remoción. Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 4 Luego de hacer un comparativo entre las funciones del empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 01, adscrito al despacho del alcalde y las del cargo de la misma jerarquía adscrito a la secretaría de inclusión y reconciliación social, se tiene que son disímiles en todo sentido, desconociéndose así el principio de la realidad sobre las formas de que trata el artículo 53 de la Constitución. Hizo un análisis del numeral 2 del artículo 5 de la ley 909 de 2004, adicionado por la ley 1093 de 2006, en el que concluyó que los empleos de libre nombramiento y remoción obedecen a aquellos con las siguientes funciones: - Dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas y directrices.
Serían cargos de libre nombramiento y remoción los empleos del nivel directivo de las entidades públicas del orden territorial. - Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los órganos de control del nivel territorial y/o gobernador y alcaldes; siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos. - Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. - Los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. - Los que cumplan funciones de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales. - Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho de los directores de departamento administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, distrito capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
Refirió que al comparar las funciones de un cargo de libre nombramiento y remoción con las de auxiliar administrativo, código 407, grado 01, ocupado por el actor, resultaba claro que no encuadraba dentro de ninguna de las causales para considerarlo de libre nombramiento y remoción. Que, en consecuencia, como el empleo público citado NO constituía una excepción a la carrera administrativa, debía considerarse que pertenecía a la regla general, es decir en un empleo de carrera administrativa.
Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 5 (ii) Abuso o desviación del poder Señaló que la alcaldesa hizo uso indebido de la facultad que le otorga el numeral 7 del artículo 305 de la Constitución, pues desvinculó al actor no por razones de buen servicio sino, al parecer, por encontrare en enfermedad laboral y por no ser de su confianza, aduciendo la existencia de una facultad discrecional.
El acto acusado se encuentra viciado de desviación de poder, por cuando la intención oculta fue la de desvincular a un provisional mediante el uso de una supuesta facultad discrecional que no le asistía al nominador. (iii) Falta de motivación El acto acusado no se motivó aduciendo que el empleo desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción. La aplicación del principio de la realidad sobre las formas resulta evidente, en tanto la vinculación del demandante correspondía a la de un cargo en PROVISIONALIDAD, lo que acarreaba la obligación para la administración municipal de motivar el acto administrativo de retiro, lo que no sucedió. Se trajo a colación la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el deber de motivar los actos administrativos de remoción de los provisionales. 1.2.
Contestación de la demanda2 El municipio de Florencia se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al señalar que no le asistía razón alguna al actor. Indicó que la remoción del actor se presentó por un sin número de falencias en el desempeño de su cargo, las cuales afectaban de forma grave el servicio público; razón por la cual, acudiendo a lo señalado en la ley y en la jurisprudencia, se procedió a la declaratoria de insubsistencia, a través del acto acusado, el cual fue notificado en debida forma.
Que se considere por parte del demandante solo al momento de su retiro que el cargo para el cual aceptó posesionarse, en las condiciones contenidas en el mismo, era distinto, no vicia de ilegal el acto demandado; además de que el debate no se centra en si el acto era de libre nombramiento o remoción o de carrera administrativa, sino en que el acto que puso fin a la relación laboral fue proferido de conformidad con la ley, conforme a la naturaleza del cargo dada al inicio de la relación laboral.
Por otro lado, señaló que, de conformidad con los artículos 66 y ss de la Ley 1437 de 2011, la notificación del acto acusado se efectuó en la forma correcta; además de que en el supuesto de que se aceptara que el nombramiento fue de naturaleza provisional, 2 Fs. 127-131, c. 1 Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 6 el actor estaba cumpliendo los seis meses que señala la norma para un nombramiento de dicha calidad, no existiendo, por tanto, la obligación para la administración de mantenerlo en el cargo.
Finalmente, frente a la existencia de acoso laboral, resultaba claro que no tenían sustento probatorio, presentándose como excusas para justificar una conducta inapropiada del demandante, tal como obligar a la administración a mantenerlo en un cargo donde prestaba deficientemente el servicio. 1.3. Sentencia de primera instancia3 Mediante sentencia de fecha 27 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Decreto No, 0064 del 18 de enero de 2016 por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Victor Manuel Quiroz Ome en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 grado 01 de la Alcaldia Municipal de Florencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a titulo de restablecimiento del derecho, ORDENAR al Municipio de Florencia reintegrar al señor Victor Manuel Quiroz Ome en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 grado 01 de la Alcaldía Municipal de Florencia o un cargo de igual o superior jerarquía del que venía desempeñando al momento de su retiro.
TERCERO: ORDENAR al Municipio de Florencia pagar al señor Victor Manuel Quiroz Omera todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 grado 01 desde el momento de su retiro (18 de enero de 2016) y hasta veinticuatro meses siguientes, declarando para todos los efectos que no existió solución de continuidad.
CUARTO: AUTORIZAR al Municipio de Florencia a descontar de esta condena judicial todos los salarios y prestaciones sociales devengadas por el demandante, con otra entidad pública, de haber laborado durante el interregno comprendido entre el 18 de enero de 2016 y los siguientes 24 meses.
QUINTO: Las sumas que se reconozcan a favor de la demandante serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh Indice final Índice Inicial SEXTO: CONDENAR en costas al Municipio de Florencia. Liquídense por Secretaria de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del CGP.
Tásense como agencias en derecho la suma de doscientos cuarenta y ocho mil doscientos setenta y siete pesos M/CTE ($248.277). 3 Fs. 188 a 205, C. principal 2. Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 7 SÉPTIMO: ORDENAR que la sentencia se cumpla de conformidad con los artículos 192 y siguientes del CРАСА” Como sustento de la decisión, consideró el a quo que formalmente al demandante se lo vinculó en la alcaldía en el cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 01, del nivel asistencial, adscrito al despacho de la alcaldesa, mediante decreto 0466 del 24 de junio de 2015, siendo declarado insubsistente del mismo a través del decreto 064 del 18 de enero de 2016, sin haberse indicado motivación o razón alguna, únicamente amparado en que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción; lo que, en principio, no tendría censura en tanto el nombramiento y desvinculación en el referido empleo obedeció a la naturaleza del cargo en el que fuera nombrado, es decir de libre nombramiento y remoción. Indicó que al actor se le designó directamente en el nivel asistencial, adscrito al despacho de la alcaldesa, por lo que hacía parte de las excepciones a los cargos de carrera administrativa, debiendo ser catalogado como un empleado de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004.
Que, no obstante ello, haberse designado al actor bajo esa condición –de libre nombramiento y remoción- y permanecido con esa connotación hasta su retiro, la administración municipal, amparada en su discrecionalidad y manejo de la planta global, encubrió la verdadera relación laboral y vínculo legal y reglamentario, dejando entrever formalmente como un empleado de la entera confianza de la mandataria local, adscrito directamente a su despacho, para poder disponer libremente del empleo en el momento que quisiera sin mayores formalidades; mientras que en la realidad nunca perteneció al despacho de la alcaldesa ni el actor cumplió funciones de confianza y cercanía con ella, como tampoco ejerció labores asistenciales en su oficina.
Refirió que el demandante, al día siguiente de su posesión -25 de junio de 2015- recibió un memorando en el que se le informaba que debía trasladarse a cumplir funciones en la secretaría de inclusión y reconciliación social, sirviendo de enlace municipal con el programa Más Familias en Acción, tales como atender público, diligenciar formatos y apoyar actividades de la dependencia; demostrándose con ello que no alcanzó a durar un día adscrito al despacho de la alcaldesa.
Que, conforme a los testimonios rendidos por Leidy Viviana Otaya Calderón, Elcy Quintero Camacho, Sara Pérez Méndez y Euclides Cuéllar Castro, se tiene acreditado que el demandante siempre estuvo adscrito a la secretaría de inclusión y reconciliación social, sin que trabajare en el despacho de la alcaldesa, no teniendo, por ende, la connotación de empleado de confianza de esta.
En cuanto al argumento del municipio, en el sentido de que por el simple hecho de ser el actor un empleado de libre nombramiento y remoción era posible desvincularlo sin motivación o esfuerzo de argumentación, dado que la fragilidad de su estabilidad laboral le permitía al alcalde disponer del cargo en cualquier momento, ello era Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 8 materialmente falso, en tanto logró probarse que nunca ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción, ni fue empleado de confianza de la alcaldesa Municipal, no ejerciendo, por ende, el cargo para el que fue nombrado; que, por el contrario, al día siguiente a su designación fue enviado a una dependencia a cumplir funciones como empleado provisional, desdibujando completamente la naturaleza del cargo para el cual fue nombrado.
Lo que constituye un típico caso de encubrimiento de una relación laboral, en una clara demostración de un artilugio utilizado por la administración para poder nombrar y disponer del empleo de una forma discrecional, pese a que en la realidad no se estaba ejerciendo al cargo para el cual fue nombrado. En ese orden, indicó el despacho de instancia que un nombramiento que debió ser desde un comienzo provisional, terminó tergiversado en uno de libre nombramiento y remoción, para poderlo declarar insubsistente a su arbitrio sin necesidad de esgrimir razones ni exponer motivaciones ni razones del buen servicio; por lo que claramente la administración incurrió en desviación de poder desde el mismo momento del nombramiento, posterior traslado y por último, en su decisión de retiro del servicio, desconociendo así el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, para encubrir una relación laboral de facto diametralmente distinta a la plasmada en el papel, con el fin de tener mayor discrecionalidad en la designación y retiro del empleado público.
Que al desentrañarse la verdadera naturaleza del cargo ocupado por el demandante, la administración no podía valerse de la mera discrecionalidad para declararlo insubsistente, en tanto no era un cargo de dirección ni de confianza del alcalde, al tener una estabilidad relativa en su nombramiento. Finalizó indicando que para el retiro de un empleado provisional no bastaba con separarlo en forma pura y simple, en tanto hacía falta indicar las razones jurídicas y fácticas que permitieran publicitar los motivos del retiro. 1.4.
Recurso de apelación4 Inconforme con la decisión anterior, el municipio presentó recurso de apelación, argumentando que quedó demostrado dentro del proceso que el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 01, de la planta global, es de libre nombramiento y remoción, conforme a la reestructuración de la parte administrativa y planta de personal, la cual se dio mediante decreto 0292 del 31 de mayo de 2013 "Por el cual se establece la Estructura de la Alcaldía de Florencia, se señalan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones" y el decreto 0573 del 26 de octubre de 2013 "Por el cual se establece la planta de personal de la Alcaldía del Municipio de Florencia".
Refiere que a través del decreto No 0574 del 26 de octubre de 2013 se estableció el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal, y que el cargo que desempeñaba el actor estaba adscrito al despacho 4 Fs. 207 a 219, C. principal 2. Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 9 del alcalde, lo cual le daba autoridad y mando frente a otros cargos dentro de la planta global.
Señala que, contrario a lo afirmado por el demandante, este observó un claro incumplimiento de sus funciones, motivo por el que fue declarado insubsistente; que al momento de posesionarse estaba en la obligación de respetar la labor para la cual había sido nombrado, por lo que no podía quedarse en otra dependencia sin reportarse ni realizar las funciones que ordenaba el manual específico de funciones, incurriendo en una falta a sus labores.
Indicó que si, por ejemplo, un secretario de despacho no vuelve a tener contacto con el alcalde por no ser invitado a participar de los consejos de gobierno o porque alguien no se encuentra pendiente de sus labores, esa circunstancia no convierte su vinculación laboral en provisionalidad; no siendo necesario, por consiguiente, que el funcionario cumpla sus funciones en determinado sitio para establecer si el vínculo laboral es o no de libre nombramiento y remoción o provisional.
Que, conforme a la declaración de los testigos, no se presentó acoso laboral hacia el demandante, por lo que la afirmación así formulada carece de sustento probatorio; y que la pretensión de reintegrarlo al mismo cargo que ocupaba resulta totalmente improcedente, en tanto su desvinculación se realizó conforme a derecho, pues hay una planta de personal establecida y que no ha sido decretada nula, por lo que gozan de total legalidad los decretos que así lo disponen, al igual que las específicas funciones, por lo que no es posible definir que el cargo desempeñado por el actor no era de libre nombramiento y remoción, en tanto no se han atacado los decretos que así lo disponen.
En ese orden, señala que el acto demandado, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, fue debidamente proferido, sin violación de la ley, por lo que solicita se revoque la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se desestimen las pretensiones de la demanda, al igual que se condene en costas procesales. II. C O N S I D E R A C I O N E S 2.1.
Competencia El tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si, conforme con los argumentos de la alzada, el acto administrativo contenido en el decreto N° 0064 del 18 de enero de 2016 proferido por el alcalde de Florencia, por medio del cual se declaró insubsistente al señor VÍCTOR MANUEL QUIROZ OME del cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 01, de libre nombramiento y remoción, adscrito al despacho de la alcalde, se encuentra Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 10 ajustado a derecho; o si, por el contrario, tal y como lo aduce el iudex a quo, se lograron demostrar las causales de nulidad invocadas en la demanda.
De ello dependerá que la decisión de instancia sea confirmada, revocada y/o modificada. 2.3. De las pruebas allegadas al proceso Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala cuenta con el siguiente material probatorio: - Decreto N° 0466 de fecha 24 de junio de 2015, por medio del cual la entonces alcaldesa de Florencia, en uso de sus facultades legales, especialmente las conferidas por el Decreto 0292 del 31 de mayo de 2013, nombró con carácter ORDINARIO al demandante en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 01, del nivel asistencial, en el despacho de la referida alcaldesa (f. 7, c. 1). - Acta de posesión del 24 de junio de 2015, con efectos fiscales a partir de la misma fecha (f. 8, c. 1). - Oficio de fecha 25 de junio de 2015, suscrito por el señor Jhon William Castillo González, enlace municipal de más familias en acción, dirigido al actor, mediante el cual se le informó sobre la asignación de funciones en razón a: “su nombramiento y traslado a la Secretaría de Inclusión y Reconciliación Social…”, a saber: (i) Atención al usuario;
(ii) Diligenciar y escanear formatos de novedades; (iii) Diligenciar y enviar al DPS los formatos de inscripciones de la población desplazada. (iv) Apoyar las actividades propias de esa dependencia. - Inventario individual de fecha 14 de septiembre de 2015, asignado al demandante, en la secretaría de inclusión y reconciliación social (f. 14, c. 1). - Decreto N° 0064 de fecha 18 de enero de 2016, por medio del cual el alcalde municipal, en uso de sus facultades constitucionales y legales, especialmente las conferidas en el artículo 29 de la ley 1551 de 2012, que modificó el artículo 91 de la ley 136 de 1994, y el literal a) del artículo 41 de la ley 909 de 2004, declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 01 (f. 6, c. 1). - Oficio N° 00880 de fecha 19 de enero de 2016 dirigido por el actor al asesor administrativo de recursos humanos de la alcaldía, mediante el cual le hizo entrega de los resultados médicos relativos al diagnóstico de túnel del carpo en brazo derecho, debiendo asistir a 10 terapias físicas y seguimiento de la enfermedad, según dan cuenta los soportes emanados de la IPS MERIC S.A.S. de la misma fecha (fs. 22 y 23, c. 1).
Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 11 - Órdenes de servicio sin número de fecha 27 de abril de 2016 e historia clínica de control por parestesias y dolor en manos, suscritas por el profesional en fisiatría de RECUPERAMI, dando a conocer sobre las terapias físicas que se le realizaron al demandante (f. 26, c. 1).
De la misma manera, análisis y conclusión médica del fisiatra acerca del estado de salud del actor, en la que se consignó: “Estudio normal, negativo para neuropatía en miembros superiores”. (folios 30 a 33 c. ppal.) - Escrito de fecha 25 de enero de 2016, dirigido por el demandante a la señora ANYELA YAZMÍN PARRAGUA MEDINA, en calidad de Secretaria de Inclusión y Reconciliación Social del municipio, en los siguientes términos: “…VÍCTOR MANUEL QUIROZ OME, identificado con la cédula de ciudadanía 1.117.533.677 de Florencia, auxiliar administrativo de Mas Familias en Acción en la Alcaldía del Municipio de Florencia, respetuosamente solicito su valiosa colaboración en el sentido de informar las actividades que debo ejecutar la semana que inicia. Esto, teniendo en cuenta que el 21 de enero de los corrientes recibí a mi correo electrónico personal comunicación del Dr. Julian Armando Gómez Cabrera, Asesor de Recursos Humanos, en la que se lee: "Atentamente notifico el decreto No. 0064 del 18 de enero de 2016, emanado del Despacho, por medio del cual se declara insubsistente un empleo de libre nombramiento y remoción. Notifiquese y cúmplase.
Notifiquese por cualquier medio expedito al correo electrónico que reposa en la hoja de vida del funcionario". Empero, respondí la mencionada comunicación informando que "advierto que no conozco el contenido del acto que menciona por cuanto al parecer el formato en el que se me envía no permite la descarga en mi teléfono móvil desde donde pude tener acceso a él. Adicionalmente y como presumo que se trata de un acto administrativo de carácter particular y concreto ya que me lo dirige a mi correo personal, con todo el respeto me permito poner de presente el contenido de los artículos 66 y siguientes de la Ley 1437 de 2011: ( ) De lo expuesto se colige que no se ha agotado un debido proceso para la notificación de un acto de contenido particular y concreto, de tal suerte que es menester que se corrija la irregularidad en la que pudiere haberse incurrido.
Igualmente informo que NO he autorizado notificaciones a mi correo electrónico personal. Solicito entonces, que, si es el interés de la administración hacer oponible al suscrito un acto de carácter particular y concreto, se agoten los procedimientos legales para el efecto". En consecuencia, el mismo día en horas de la tarde se presentó la funcionaria Beatriz Murcia Peña, quien me solicitó la firma del documento denominado acta de la notificación personal y frente al que manifesté y dejé constancia, que debía ser notificado como lo indica la ley 1437 de 2012, de tal suerte que la notificación no se surtió, por lo que no conozco los términos del acto en el que se pesume se me declaró insubsistente.
Por ende, me presento a laborar normalmente, ya que el mencionado acto no es oponible máxime que desconozco la fecha a partir de la cual debo hacer dejación…” Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 12 - Acta N° 01 de fecha 27 de enero de 2016 suscrita por la señora Anyela Yazmín Parragua Medina, en calidad de secretaria de inclusión y reconciliación social, Héctor Mauricio Cuéllar Pinzón, en calidad de personero de Florencia, y el demandante, en la cual se consignaron las circunstancias que motivaron la terminación de su vínculo laboral.
Allí se consignó: “Una vez atendido por la Secretaria de Inclusión y Reconciliación Social, da a conocer el contenido del decreto 0064 del 18 de enero de 2016 por medio del cual se declara insubsistente un empleo de libre nombramiento y remoción del señor Víctor Manuel Quiroz Ome como auxiliar administrativo código 407 grado 01, por consiguiente se concertan los siguientes compromisos: El señor Víctor… se compromete a hacer entrega del A. 22 a su cargo el día 28 de enero de 2016 (fs. 39 y 40, c. 1). - Recepción de testimonios llevados a cabo en audiencia de pruebas el 18 de febrero de 2018, en la cual se escucharon las declaraciones de los señores:
1. LEIDY VIVIANA OTAYA CALDERÓN
2. ELCY QUINTERO CAMACHO
3. SARA PÉREZ MÉNDEZ
4. EUCLIDES CUÉLLAR CASTRO 2.4. Del deber de motivar los actos administrativos de remoción A partir de la expedición del Decreto 1732 de 1960, se reguló por primera vez sobre la posibilidad de proveer los empleos de carrera con empleados nombrados en provisionalidad por un lapso no mayor a 15 días; posteriormente, con el Decreto 2400 de 1968, se previó en los artículos 3º y 5º la provisión de los empleos los cuales se clasificaban en tres (3) tipos de nombramientos: a) ordinario: para los empleos de libre nombramiento y remoción. b) en período de prueba: para los empleos de carrera, y c) en provisionalidad: con el objeto de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera”, por el lapso de cuatro meses.
En el artículo 26 ibidem se estableció que, dado que era un nombramiento que no pertenecía a la carrera, podía ser declarado insubsistente, sin motivar, pero la autoridad nominadora debía dejar constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida, aun posterior a la expedición del acto, a fin de evitar decisiones arbitrarias de la administración. Norma declarada exequible mediante la sentencia C- 734 de 20005.
Luego, se expidió el Decreto 1950 de 1973, el cual dispuso en el artículo 107 que el nombramiento provisional podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin motivación, conforme a la facultad discrecional otorgada al Gobierno Nacional para nombrar y remover libremente a sus empleados. Más tarde, la Ley 61 de 1987, en su artículo 4º, estableció entre las clases de nombramiento, el provisional, con el fin de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no 5CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B-. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del 22 de marzo de 2018, proferida dentro del radicación número: 25000-23- 42-000-2013-01621-01(3660-14). Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 13 seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio”.6 Con la Ley 443 de 1998 -artículo 8º- los nombramientos tendrían el carácter de provisional, siempre que se fuese a proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.
Posteriormente, con la expedición de la Ley 909 de 2004 se cambió la forma de desvinculación del personal, al establecerse que la discrecionalidad del nominador sólo se predicaba respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuaría mediante acto no motivado; lo que, en cambio, no podía ocurrir respecto de los empleos de carrera administrativa, al cambiar las condiciones para el retiro de los empleados nombrados en provisionalidad en dichos cargos, disponiendo al respecto el artículo 41, lo siguiente: “ARTÍCULO 41.- El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
( )
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” Ahora bien, respecto de la línea jurisprudencial que se ha surtido alrededor del deber de motivar los actos de insubsistencia, la Corte Constitucional, de manera pacífica, ha precisado que los actos de insubsistencia de los empleados nombrados en provisionalidad deben ser motivados, pues solo de esta manera, el afectado puede verificar si su remoción se ajusta o no al ordenamiento jurídico; a saber: “…La legislación ha previsto que los cargos de carrera pueden proveerse en provisionalidad cuando se presentan vacancias definitivas o temporales “mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”.
En numerosas ocasiones7 y recientemente en la sentencia T- 222 de 2005 la Corte Constitucional ha dicho que: “Pese al carácter eminentemente transitorio de este tipo de nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como está permitido para los cargos de libre nombramiento y remoción. En tal sentido 6 Ley 443 de 2008, artículo 87: “Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto-ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias”. 7 Corte Constitucional.
Sentencias T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002 y T-519 y T-610 de 2003. Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 14 esta Corporación ha reiterado que el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.
Así pues, ha precisado que procede la desvinculación como consecuencia de una falta disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar8.” “Los actos por medio de los cuales se desvincula a una funcionaria o a un funcionario nombrado en provisionalidad… deben ser motivados, pues, de lo contrario, se incurre en desconocimiento del derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso.”9 En igual sentido, en la sentencia SU-250 de 1998 se estableció una clara diferencia entre aquellos actos administrativos de desvinculación que se dan respecto de cargos de libre nombramiento y remoción y los de carrera.
Dentro de los actos administrativos que no necesitan motivación, están la nominación y la declaratoria de insubsistencia. En el caso de los empleos que tengan el carácter de ser de libre nombramiento y remoción, según el Decreto 1950 de 1973, en su artículo 107, responde a la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados.
También en sentencia T-800 de 1998 se indicó que la desvinculación de un funcionario que se encuentre ocupando en provisionalidad un cargo de carrera, debe ser motivada, comoquiera que al omitir dicha motivación se estaría dando al cargo de carrera la categoría de uno de libre nombramiento y remoción. En la T-951 de 2004 se precisó que el acto administrativo que desvincula a aquellos funcionarios que ocupan provisionalmente cargos de carrera administrativa, o aquellos a los que solo se puede acceder previo concurso, debe ser motivado, pues sólo se puede producir por razones de interés general.
De igual manera, en la sentencia T-1117 de 2005, la Corte señaló la necesaria motivación del acto por medio del cual se retira del servicio, declarando la insubsistencia, de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad. En conclusión, la postura asumida por la Corte ha sido la de motivar los actos por los que se separa un funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, pues, además de garantizar el respeto de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, impide que la administración produzca un acto injusto y arbitrario en desmedro de los derechos fundamentales de los afectados.
Se evidencia, así, una clara posición jurídica en el sentido de que los funcionarios que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera pueden ser desvinculados del mismo mediante un acto motivado. Por su parte, el Consejo de Estado ha definido dos posiciones frente a este tema: la primera, correspondiente a la postura asumida frente a la normatividad anterior a la Ley 909 de 2004, como son los artículos 13 y 30 de la Ley 443 de 1998 y 120 del 8 Ver sentencia T- 800 de 1998.
En el mismo sentido, pueden consultarse las sentencias T-884 de 2002 y T-610 de 2003. 9 T-132 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 15 Decreto 1572 de 1998; y, la segunda, la asumida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios.
La primera de ellas, frente a la Ley 443 de 1998, consideró que el empleado nombrado en provisionalidad no gozaba de ninguna estabilidad, pues su nombramiento y desvinculación se realizaba en virtud de la facultad discrecional del nominador. En ese sentido, la entidad podía desvincular a sus funcionarios sin observar ningún procedimiento previo, ni motivar su acto, por tratarse del ejercicio legítimo de la facultad discrecional del nominador, pues se entendía que la remoción obedecía a razones del mejoramiento del servicio.
Así, en sentencia del 12 de febrero de 200410 consideró que los empleados designados de manera provisional podían ser retirados discrecionalmente, según lo previsto en los decretos reglamentarios 1950 de 1973, art. 10711 y 1572 de 1998, art. 7º. La segunda postura, tiene que ver con la modificación presentada al régimen de carrera administrativa, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, artículo 4112 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, artículo 10, que consagró una competencia reglada para el retiro de los empleados en provisionalidad, que exige la motivación del acto de remoción como respeto a la garantía del debido proceso - derecho de contradicción y defensa-; esto es, por razones de índole constitucional, pues no hacerlo podría configurar una vía de hecho por defecto sustantivo.
En relación con los empleos de libre nombramiento y remoción, sigue la regla de la aplicación de la facultad discrecional, esto es, permitiendo la no motivación del acto administrativo de desvinculación. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”. Radicado 11001-03-25-000 2001 00207- 00 (3016-01).
M.P.: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 11 El artículo 107 establecía: “En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”. 12 “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado” (Resalta la Sala).
Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 16 Es así como, en sentencia del 23 de septiembre de 2010 se dispuso: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO13, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 (sic) y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos14 de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado”15.
(Se destaca) En consecuencia, no puede expedirse el acto de insubsistencia de un empleado provisional que ocupa un cargo de carrera en virtud de la facultad discrecional, pues este debe ser motivado con el fin de garantizar el principio de publicidad, a efectos que el destinatario cuente con los elementos mínimos para controvertir los actos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en caso de considerar que existe desviación de poder; ni siquiera cuando el nombramiento se haya realizado en vigencia de la ley 443 de 1998, pues la norma aplicable será la vigente a la fecha del retiro más no la del nombramiento.
Contrario ocurre con quienes ocupando un cargo 13 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. 14 La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas. 15 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente GERARDO ARENAS MONSALVE. Referencia 25000-23-25-000-2005-01341-02. No. interno 0883-2008. Actor MARIA STELLA ALBORNOZ MIRANDA. Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 17 de libre nombramiento y remoción son removidos de su cargo, ya que la declaratoria de insubsistencia no exige la motivación del acto. 2.5.
Solución del asunto Como se indicó, pretende el demandante la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto N° 0064 del 18 de enero de 2016 proferido por el alcalde municipal de Florencia, por medio del cual se le declaró insubsistente del cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 01, de libre nombramiento y remoción; y, como consecuencia, se lo reintegre al empleo de la misma denominación de la planta global de empleos o a uno de igual o superior categoría, ordenando también el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde que se produjo su desvinculación hasta que se haga efectivo el respetivo reintegro.
De las pruebas obrantes en el expediente, se observa, en primer lugar, que el demandante fue nombrado en un empleo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN mediante decreto No. 0466 de fecha 24 de junio de 2015, como auxiliar administrativo, código 407, grado 01, adscrito al despacho de la entonces alcaldesa; cargo que en jerarquía es del nivel asistencial, al señalar dicho acto administrativo que: “ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar con carácter ORDINARIO al señor VÍCTOR MANUEL QUIROZ OME identificado con cédula …, en el cargo de AUXILIAR ADMNISTRATIVO, código 407, grado 01, del nivel asistencial del Despacho de la Alcaldesa…”.
Sobre este punto, la Sala no halla ninguna duda o incertidumbre en relación con el tipo de vinculación laboral que tuvo el actor con el municipio, pues está claro que al ser nombrado con carácter ORDINARIO lo fue en un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, como lo establece desde antaño el Decreto 2400 de 1968, el cual regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público, preceptuando en su artículo 5, entre otras cosas, lo siguiente: “ARTÍCULO 5: Para la provisión de los empleos se establecen tres clases de nombramientos.
Las designaciones para empleos de libre nombramiento y remoción tendrán el carácter de nombramientos ordinarios. La autoridad nominadora, en todo caso, tendrá en cuenta para proveerlos que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo. (Se destaca) (…)”. Por lo que, en principio, debe señalarse que el desconocimiento del demandante sobre el hecho de haber sido nombrado en un empleo de libre nombramiento y remoción, como dan cuenta las declaraciones rendidas por LEIDY VIVIANA OTAYA CALDERÓN, ELCY QUINTERO CAMACHO, SARA PÉREZ MÉNDEZ y EUCLIDES CUÉLLAR CASTRO, Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 18 no lo eximía del deber de cumplir y respetar las normas que regulaban su vinculación laboral con la entidad.
Ahora, de igual forma, quedó probado, por un lado, que con oficio de fecha 25 de junio de 2015, suscrito por el señor Jhon William Castillo González, en calidad de enlace municipal del programa Más Familias en Acción, le fueron asignadas unas funciones al demandante, tales como: (i) atención al usuario (ii) diligenciar y escanear formatos de novedades (iii) diligenciar y enviar al DPS los formatos de inscripciones de la población desplazada y (iv) apoyar las actividades propias de la Secretaria de Reconciliación Social, específicamente en el programa de más familias en acción, más no en el despacho de la alcaldesa municipal, donde había sido nombrado; y, por otro, con las declaraciones de los testigos anteriormente enunciados, quienes dieron cuenta de que veían al actor o escucharon de este que laboraba en esa dependencia en un cargo que, en su parecer, era de carácter provisional.
Luego, entonces, se tiene que se trataba del cumplimiento de unas funciones que le fueron asignadas de manera “ilegal” a un empleado, las cuales no correspondían a las del cargo para el cual había sido nombrado, circunstancia que -el de la asignación de funciones, actividades o tareas diferentes a las que correspondían a su empleo- NO transformaba su naturaleza y, menos aún, lo convertía en uno de carrera para colegir que su vinculación, por consiguiente, lo era de carácter provisional; cuando resulta claro que su nombramiento lo fue en un cargo de libre nombramiento y remoción. Y pese a que al proceso no se allegó el respectivo manual de funciones, lo cierto es que al estar asignado el referido cargo al despacho del alcalde, debe entenderse que lo era bajo el criterio de confianza.
Y es de observarse que no se está ante el caso donde a un cargo que se clasifica como de libre nombramiento y remoción, en realidad sus funciones corresponden a unas que no obedecen a alguno de los criterios estipulados en el artículo 5° de la ley 909 de 200416, pero que, sin embargo, ilegalmente lo clasifican así, sin respetar los 16 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo;
Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial;
Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;
Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional;
Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local;
Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia.
En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 19 criterios establecidos en la ley y en la jurisprudencia. De ser ello así, lo que se demandaría sería la indebida clasificación de dicho empleo.
En el sub lite, como quedó se trata de un cargo asistencial asignado al despacho de la alcaldesa y lo que ocurrió fue que al demandante le asignaron unas funciones adicionales o distintas al referido cargo. De ahí que, ante el cambio de mandatario local -lo que se produjo a partir el 1 de enero de 2016-, se haya expedido el Decreto N° 0064 de fecha 18 de enero de 2016 por medio del cual se declaró INSUBSISTENTE al actor en el cargo de libre nombramiento y remoción del nivel asistencial de auxiliar administrativo, código 407, grado 01, adscrito al despacho del alcalde; ello en uso de las facultades constitucionales y legales, especialmente las conferidas por el artículo 29 de la ley 1551 de 2012, que modificó el artículo 91 de la ley 136 de 1994, y el literal a) del artículo 41 de la ley 909 de 2004.
Así las cosas, se tiene que el acto administrativo acusado, a juicio de la Sala, no adolece de los vicios de nulidad invocados en el libelo introductorio, como tampoco se Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios;
Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;
Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; (Ver Sentencia C-673 de 2015.) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro;
Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor Conjunto.
En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo en el exterior. En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial.
En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;
(Adicionado por la Ley 1093 de 2006) f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
(Adicionado por la Ley 1093 de 2006)
PARÁGRAFO TRANSITORIO. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá hacer las modificaciones necesarias a la Convocatoria 001 de 2005 con base en la presente ley. (Adicionado por la Ley 1093 de 2006) (Ver el Concepto de Consejo de Estado 1679 de 2005.) (Ver Sentencia C-314 de 2014) (Ver art. 2.2.1.3.1, Decreto 1083 de 2015.) Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 20 comparten los argumentos del iudex a quo cuando refiere como tales, para desvirtuar la presunción de legalidad del acto de insubsistencia, la aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en la relación laboral, en tanto dicho principio es aquel por el cual en caso de discrepancia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalencia a lo que surge en la práctica, pudiéndose establecer, así, la existencia o no de una relación laboral y, por consiguiente, a la protección legal correspondiente.
Principio que está previsto en el artículo 53 de la Constitución Política y que opera en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios; sin que en el presente asunto se discuta, en forma alguna, la existencia de una relación legal y reglamentaria en la prestación del servicio público por parte del actor.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-665 de 1998 señaló que conforme el artículo 53 de la Carta Superior, dicho principio implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.
Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica.
En consecuencia, conforme a lo expuesto, lo que se impone para la Sala es la revocatoria de la sentencia de primera instancia para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. 3. Costas procesales Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 que “… Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A17, después de analizar el contenido del referido artículo, explicó que la regulación procesal había acogido el criterio objetivo-valorativo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho), al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), con los siguientes argumentos: "( ) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio "subjetivo" -CCA- a uno 'objetivo valorativo' -CPACA-. 17 Consejo de Estado- Sección Segunda- 7 abr. 2016, Expediente 1291-14, W. Hernández.
Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 21 b. Se concluye que es 'objetivo' porque en toda sentencia se `dispondrá' sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c. Sin embargo, se le califica de "valorativo" porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. (-..) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. ( )” Por su parte, el artículo 365-8 del C.G.P. dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Ahora bien, al tratarse el presente asunto de un proceso que se tramita ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 160 del CPACA18.
No obstante, la Sala encuentra que no se dan los presupuestos objetivos para la imposición de la condena en costas, en tanto se observa que la demanda no carece de fundamento legal absoluto, conforme a lo establecido en el artículo 188 del CPACA, modificado por la ley 2080 de 2021. IV. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 18 “Artículo 160.
Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Expediente número: 18-001-33-40-003-2016-00447-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Víctor Manuel Quiroz Ome Autoridad demandada: Municipio de Florencia Asunto: Insubsistencia del nombramiento 22 R E S U E L V E:
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda incoada por el señor VÍCTOR MANUEL QUIROZ OME contra el MUNICIPIO DE FLORENCIA, CAQUETÁ, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
En su lugar, se dispone:
SEGUNDO. - DENEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO. - Sin condena en costas.
CUARTO. - En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el proceso al despacho judicial de origen para lo de su competencia, previa anotación en SAMAI. Notifíquese y cúmplase. Los magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ EDITH ALARCÓN BERNAL La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx