REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- Magistrado Ponente: Pedro Javier Bolaños Andrade Florencia, treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA No. 05 Expediente No: 18001-33-33-003-2023-00449-01 Acción: TUTELA Actor: ANA MARÍA DUQUE MARQUEZ Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Resuelve la Sala Primera la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo de tutela emitido el 29 de noviembre de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, mediante el cual se declaró la improcedencia el amparo constitucional invocado.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La acción de tutela1 La señora ANA MARÍA DUQUE MARQUEZ, identificada con cédula de ciudadanía 40.079.776 de Florencia, promovió acción de tutela en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (en adelante CNSC) y la UNIVERSIDAD POLITÉCNICO GRAN COLOMBIANO (en adelante POL), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, imparcialidad, el mérito, confianza legítima y dignidad humana.
Como fundamento fáctico expuso: - Se inscribió a la oferta pública de empleo carrera OPEC No. 188798, convocatoria pública territorial -8 de 2022. Como resultado del proceso de selección, el 25 de junio de 2023 presentó la prueba escrita, alcanzando un puntaje en de 65.78, para la de competencias funcionales 64.28, cuyo mínimo aprobatorio esa de 65.00 puntos. - Siguiendo los protocolos de reclamación establecidos en el acuerdo de 1 Archivo pdf 02 de la carpeta de 1 inst del expediente digital Acción de Tutela Expediente No. 18001333300420230044901 Accionante: Ana María Duque Marquez Autoridad accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros Sentencia Segunda Instancia 2 convocatoria, solicitó a las accionadas el acceso a los documentos de evaluación y calificación de la prueba, los cuales le fueron presentados el 21 de agosto de 2023 para observación y completar la reclamación. - No le fue permitido tomar las evidencias de las irregularidades cometidas en el proceso de calificación de la prueba; sin embargo, logró tomar apuntes, concluyendo que las respuestas a las preguntas por ella contestadas no tenían la calificación correspondiente; que le resultó imposible establecer las preguntas y respuestas sobre las cuales se asignó el puntaje que definió su calificación, lo que le impidió establecer los resultados por los que la universidad la elimino o aprobó en el proceso de selección, existiendo un incumplimiento por parte de las entidades demandadas del artículo 13 del decreto 760 de 2005 y 2.2.6.17 del decreto 1083 de 2015. - Al menos 7 u 8 preguntas del cuadernillo de pruebas, de las que en su hoja de respuesta consideraba estaban bien contestadas, fueron anuladas por el ente universitario, sin que este le hubiera indicado cuáles eran las correctas, así como el puntaje correspondiente en caso de haber contestado en ese sentido; situación que transgrede sus derechos a la objetividad, imparcialidad, igualdad y mérito. - Al serle anuladas las preguntas resueltas en forma correcta, le fue disminuido injustificadamente el puntaje general de la prueba, favoreciendo con ello a otros aspirantes que la contestaron erróneamente, permitiéndoles mejorar su puntaje en el proceso. - Algunas de las preguntas formuladas no tenían relación con las funciones del empleo al cual se inscribió, no correspondiendo a competencias básicas requeridas en la ficha del Manual Especifico de Funciones y Competencias - MEFCL del empleo publicado en la plataforma del SIMO, ni determinadas de forma expresa en el documento denominado por la CNSC y por la universidad como “EJES TEMÁTICOS” para la prueba escrita; situación que la sorprendió porque había asistido con la confianza y el convencimiento de que las preguntas que se iban a realizar tenían relación con aspectos de competencias y conocimiento a las funciones que se debía desempeñar en el cargo al cual se inscribió. - En el término legalmente establecido y a través de la plataforma SIMO presentó reclamación solicitando: 1.
Se presenten y se publiquen a los participantes que lo requieran, lo verdaderos y explícitos resultados de la calificación de las preguntas de la prueba escrita, para que Acción de Tutela Expediente No. 18001333300420230044901 Accionante: Ana María Duque Marquez Autoridad accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros Sentencia Segunda Instancia 3 en el procedimiento de acceso a pruebas escritas y reclamaciones, sea posible hacer el ejercicio de defensa y contradicción contra la calificación asignada. 2.
Se excluyan de mi prueba y no se califique, las preguntas impertinentes, sobre las cuales, por no ser de las funciones de mi cargo, no resultaba posible contestarlas de ninguna manera. Asignándome un puntaje efectivo y real en mi calificación frente a cada pregunta, de forma que el Mérito no sea solo un slogan o una pretensión más de proceso de selección, sino el resultado de la evaluación precisa de los factores, conocimientos y competencias verdaderos del aspirante. 3.
A las preguntas anuladas, pero bien contestadas por mi parte, se les asignara la calificación correspondiente, con lo cual siendo preguntas correctamente contestadas, podría alcanzar con éxito y sobradamente un mejor puntaje para la aprobación de la prueba escrita de competencias funcionales y mantenerme en el concurso compitiendo válidamente. - La universidad, en respuesta, en un modelo proforma, le argumentó: 1.
Frente a la calificación de las preguntas: “El puntaje se calculó con la siguiente formula × 𝑃𝐷 = 100 X ----------- n PD: es la calificación obtenida para el aspirante en la prueba. 𝑥: corresponde a la suma de aciertos de las preguntas definitivas del aspirante en la prueba. 𝑛: corresponde al número total de preguntas definitivas que hacen parte de la prueba luego del proceso de eliminación de preguntas resultado del análisis psicométrico.
Así las cosas, para obtener el puntaje en la prueba sobre Competencias Funcionales se tomaron ” - Dicho modelo temático le fue escondido a los participantes, en las que se incluye darle valor a cada respuesta desarrollada por mi parte, y aunque lo reconocen y dicen, será calificada siempre que no haya sido técnica o subjetivamente eliminada.
Por lo que se hacen las siguientes preguntas, ¿por qué si la fórmula es tan clara, No se publicó junto con los documentos del proceso de reclamación? Y aún más. ¿Por qué no se presentan las cifras que califican en cada pregunta, cada una de las respuestas dadas, en el examen expuesto a reclamaciones? - Transcribió la respuesta a la segunda pregunta, de lo cual afirmó se Acción de Tutela Expediente No. 18001333300420230044901 Accionante: Ana María Duque Marquez Autoridad accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros Sentencia Segunda Instancia 4 evidenciaba la falta de capacidad de la construcción de preguntas técnicas, separado de la ficha del MEFCL, vulnerándose con ello las normas sobre la construcción de la prueba en relación con las características del empleo o grupo de empleos referidos; y que lo más inadmisible fue la explicación brindada, en la que se indicó que las preguntas eran técnicamente correctas. - Copió la respuesta brindada al tercer interrogatorio, sin que la entidad hubiera sido clara en explicar la verdadera razón de la eliminación de las preguntas, salvo la de decir que era una medida general aplicada a todos por igual, que no afectó a los aspirantes, sirviendo, en cambio, para mejorar la calidad de la prueba y su estandarización; considerándolos argumentos inútiles para cuando afectan los derechos de los aspirantes, como en su caso, cuando se disminuye la prueba. - Con el pronunciamiento de la universidad a su reclamación, se desconoció los derechos sobre los cuales solicitó su amparo, debido a que merced a la falla en la calificación que consideró estaba demostrada, fue excluida de la continuidad en el proceso de selección y, por ende, a la posibilidad de integrar la lista de elegibles. - Con la respuesta dada por el CNSC, a través de la UNIVERSIDAD POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO, en la que se ignoró la solicitud de la accionante de recalificación, se violó de forma abierta y clara el derecho al debido proceso, a la imparcialidad, igualdad, al mérito y a la dignidad humana, d e s c o n o c i é n d o s e, además, su derecho al trabajo mediante la vinculación al empleo de carrera a través de concursos o procesos de selección por méritos, en los que se debería asegurar la protección e imparcialidad de los participantes, merced a la falla en la calificación demostrada y evidente.
Finalmente, solicitó que se pusiera a disposición del juez de tutela la cartilla de preguntas y la hoja de respuestas diligenciada por la actora, de forma que la CNSC y la universidad recalificaran la prueba escrita de competencias funcionales, asignándoles un puntaje a las respuestas que, a su juicio, fueron correctas; y que dicho puntaje se cuantificará con el resultado final de la prueba de competencias funcionales, concediéndole el puntaje necesario por las preguntas anuladas y que fueron bien contestadas.
Así mismo, requirió la eliminación de la prueba escrita de competencias funcionales, las preguntas impertinentes que no pudo contestar por corresponder a otro eje temático del conocimiento y competencia funcional, diferentes a los del empleo para el que se inscribió. Acción de Tutela Expediente No. 18001333300420230044901 Accionante: Ana María Duque Marquez Autoridad accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros Sentencia Segunda Instancia 5 2.
Contestación 2.1. Departamento de Caquetá Argumentó que ha actuado dentro del marco de lo ordenado por la Procuraduría General de la Nación mediante la circular No. 017 de noviembre de 2019, en la cual se exhortó a los representantes legales de las entidades públicas para reportar a la CNSC la información de la oferta pública de empleos de carrera OPEC, precisando el deber que les asiste de reportar los empleos que se encuentren vacantes de manera definitiva, con la finalidad de programar los respectivos concursos.
Agregó que la CNSC inició el procedimiento correspondiente a la publicación de cargos en las ofertas públicas de empleos de carrera -OPEC que se publicaron en el proceso de selección No. 2417 de 2022, territorial 8, junto con el lleno de requisitos para cada uno, dentro del marco de su competencia. Dijo que la publicación de los resultados de la etapa de verificación de requisitos mínimos (VRM) para los aspirantes inscritos, del cual no hace parte la entidad territorial; por lo que alega la falta de legitimación en la causa por pasiva, solicitando su desvinculación del trámite constitucional.
En lo demás, informó sobre los cargos ofertados en el concurso de méritos, así como los actos administrativos por medio de los cuales se realizó la convocatoria. 2.2. Comisión Nacional del Servicio Civil Solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, argumentando que las actuaciones adelantadas por la entidad estaban ajustadas a la ley, no existiendo vulneración de los derechos fundamentales invocados.
Alegó la improcedencia de la acción de tutela en virtud del principio de subsidiaridad, al no advertirse un perjuicio irremediable, máxime que a través del mecanismo constitucional no se pueden modificar las reglas establecidas en la convocatoria. Argumentó que la entidad expidió el acuerdo No. 369 del 21 de octubre de 2022, en donde se establecieron los lineamientos generales que direccionaron el desarrollo del proceso de selección 2417 de 2022 - territorial 8, para la provisión de los empleos de carrera administrativa de la planta de la gobernación del Caquetá, el cual, conforme lo establece el artículo 31 de la ley 909 de 2004, es norma reguladora del concurso.
Informó que suscribió el contrato No. 321 de 2022 con la Universidad Politécnico Grancolombia, cuyo objeto es “Desarrollar el Proceso de Selección para la Provisión de Empleos Vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa del Proceso de Selección Territorial 8, desde la Etapa de Verificación de Requisitos Mínimos hasta Acción de Tutela Expediente No. 18001333300420230044901 Accionante: Ana María Duque Marquez Autoridad accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros Sentencia Segunda Instancia 6 la Consolidación de los Resultados Finales para la confirmación de las Listas de Elegibles…”; actuando el ente universitario como operador logístico del proceso de selección, siendo responsable de adelantar y ejecutar la etapa de verificación de requisitos mínimos, aplicación de pruebas escritas y etapa de valoración de antecedentes.
Señaló que: - La actora está registrada en el sistema de apoyo SIMO e inscrita en el Proceso de Selección – Territorial 8, en la OPEC 188798, denominado secretario, código 440, grado 5; quien, además, aprobó las pruebas funcionales. - La accionante, en el proceso de selección, presentó reclamación por medio del SIMO, asignándosele el radicado No. 686632885, siendo citada el 21 de agosto de 2023, fecha en la cual se adelantó la jornada de acceso a la prueba que le fue realizada, complementando su reclamación en el término establecido. - Las reclamaciones a las que refiere la actora en la acción de tutela no fueron presentadas conforme lo dispone la ley 1755 de 2015 para ser atendidas como un derecho de petición, en tanto lo fue por medio del SIMO en el marco de la etapa de reclamaciones surtidas dentro de la aplicación de las pruebas escritas, las cuales son atendidas en los términos dispuestos para el proceso de selección, conforme lo prescribe el artículo 13 del decreto 760 de 2005.
Sobre la manifestación de la accionante de la eliminación de los ítems, aclaró que tanto el anexo como los acuerdos que rigen el Proceso de Selección Territorial 8 contienen los lineamientos generales que direccionan el desarrollo del concurso de méritos para la provisión de los empleos de carrera administrativa, los cuales, conforme lo establece el artículo 31 de la ley 909 de 2004, son norma reguladora del concurso y obliga tanto a la CNSC, como a las entidades convocantes y a sus participantes.
Frente a la idoneidad de la prueba y la metodología de construcción de los ítems, indicó que las pruebas de juicio situacional PJS, se definen como un instrumento de medición de constructos psicológicos que se caracterizan por presentar a la persona examinada por un conjunto a las cuales ella debe elegir para su solución; que los constructos de evaluación para este tipo de prueba pueden ser de tipo interpersonal, intrapersonal o intelectual/cognoscitivo.
Dijo que, a diferencia de otro tipo de pruebas, las PJS no se construyen bajo el planteamiento de medir un único atributo o rasgo; por el contrario, buscan obtener una muestra de conducta representativa, es decir, conductas que permiten dar cuenta de las características principales de un cargo específico. Por lo tanto, el principal supuesto de este tipo de pruebas es la consistencia conductual, es decir, Acción de Tutela Expediente No. 18001333300420230044901 Accionante: Ana María Duque Marquez Autoridad accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros Sentencia Segunda Instancia 7 que la calificación obtenida por el aspirante durante la prueba es coherente y predictiva de su desempeño futuro en el cargo.
Expuso que dichas pruebas cuentan con amplia evidencia que soporta la validez de criterio y predictiva, mostrando una buena predictibilidad del rendimiento con el área en cuestión que se pretenda medir; que las pruebas escritas funcionales y comportamentales aplicadas en el referido proceso de selección, fueron diseñadas y construidas a partir de casuística, es decir, mediante problemas que reflejan situaciones cercanas a los retos a los que el aspirante se enfrentará en el cargo al que se presenta y que, para llegar a la respuesta correcta, se involucran aspectos cognoscitivos, actitudinales y procedimentales que definen la competencia, acorde al empleo.
Añadió que el proceso de construcción y validación de ítems se realizó teniendo en cuenta la participación de profesionales expertos en las temáticas y dominios que evaluarían los diferentes indicadores y que es responsable de la construcción de ítems profesionales validadores expertos en temáticas o dominios. En lo demás, explicó sobre la estadística de los resultados por OPEC, los criterios de evaluación del ítem, la correspondencia de los ejes temáticos con las funciones del empleo, la metodología de calificación, la eliminación de los ítems en la prueba escrita, la confiabilidad y validez de la prueba, lectura óptica de la hoja de respuesta de prueba escrita y del acceso a la prueba. 2.3.
Politécnico Grancolombiano - POLI Señaló que la actora se inscribió al proceso de selección territorial 8, bajo el número 559872009 al empleo OPEC 188795, denominado secretario, código 440, grado 5, de la gobernación del Caquetá. Agregó que a la interesada se le permitió el acceso a la prueba siguiendo los parámetros informados en el protocolo, el cual es público, siendo aceptado en el momento de la inscripción. Manifestó que contrario a lo expuesto en la demanda, la eliminación de preguntas tuvo un sustento, que fue explicado a la accionante en respuesta a la reclamación No. 686632885, preguntas que no fueron tenidas en cuenta al momento de la calificación; circunstancia por la que no se publican ni se informa su respuesta, por lo que no beneficia ni desmejora la posibilidad de los aspirantes.
Realizó una exposición sobre la idoneidad de la prueba, metodología de construcción de los ítems, fases y responsables para la construcción y validación de ítems, Acción de Tutela Expediente No. 18001333300420230044901 Accionante: Ana María Duque Marquez Autoridad accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros Sentencia Segunda Instancia 8 información estadística de los resultados por OPEC, criterios de evaluación del ítem, correspondencia de los ejes temáticos con las funciones del empleo, metodología de calificación, eliminación de los ítems en la prueba escrita, la confiabilidad y validez de la prueba, lectura óptica de la hoja de respuesta de prueba escrita y del acceso a la prueba.
Finalmente, solicitó se negara por improcedente el amparo de tutela, argumentó que la actora cuenta con otros medios de defensa judicial contra las decisiones adoptadas por la universidad y la CNCS, como es la acción judicial correspondiente a los medios de control consagrados en la ley 1437 de 2011, en los que existe la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión de los actos administrativos que considera fueron ilegales o inconstitucionales. 3.
Sentencia primera instancia Mediante sentencia del 29 de noviembre de 2023, la a quo resolvió declarar improcedente el amparo constitucional solicitado. Para arribar a tal decisión, consideró que es la CNSC la responsable de exigir el cumplimiento de los parámetros técnicos especificados en el documento denominado Anexo No. 1 – Proceso de Selección Territorial 8, en el que se estableció el marco de referencia conceptual para la calidad de las pruebas escritas, descripción de la metodología para la construcción y validación de los ítems, así como el plan de análisis de datos y sistema de calificación en el que se indicó la descripción del formato de los ítems a construir y los criterios para el análisis psicométrico, siendo claro que el formato de los ítems, corresponde a las PJS y que el análisis psicométrico es un método para determinar la confiabilidad y validez de los ítems que conforman la prueba, información detallada en los numerales 5.2.1.6 al 5.2.1.10.1 del Anexo No. 1 que se publicó en el SECOP II21 como parte íntegra de los pliegos de condiciones y exigencias mínimas a cumplir por la Institución Universitaria Politécnico Grancolombiano. Que tales exigencias técnicas, igualmente quedaron plasmadas en el contrato de prestación de servicios No. 321 de 2022, en la cláusula sexta – obligaciones: i) Del contratista numeral 7).
Señaló que a la accionante se le garantizó la etapa de reclamación a los resultados obtenidos de la prueba escrita, así como el acceso al cuadernillo, la hoja de respuesta y las respuestas claves de cada pregunta, conforme la guía de orientación al aspirante acceso al material de pruebas escritas para fundamentar de manera precisa la reclamación. Acotó que las guías y protocolos eran de conocimiento de la accionante en su calidad de aspirante y participante en el concurso de mérito, siendo de su exclusiva Acción de Tutela Expediente No. 18001333300420230044901 Accionante: Ana María Duque Marquez Autoridad accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros Sentencia Segunda Instancia 9 responsabilidad el conocimiento de las reglas del concurso; que con el registro e inscripción, aceptó todas las condiciones y criterios técnicos establecidos para este proceso de selección, consentimiento que se formalizó con el proceso de inscripción. Refirió que, de las pruebas recaudadas se evidenciaba que la metodología aplicada por la CNSC y el Politécnico Grancolombiano se fundamentó en los parámetros técnicos exigidos y estandarizados junto con la ejecución de controles de calidad para garantizar la confiabilidad y validez de las pruebas escritas aplicadas que fueron sometidas a ensayos previos a su ejecución. Argumentó que la inconformidad de la accionante con el enfoque técnico dado a las pruebas y a sus contenidos desbordaban las posibilidades de incidencia del juez constitucional, debido a que las reglas del concurso fueron previamente conocidas, establecidas y aceptadas por la tutelante, quien, además, en el escrito de tutela informó sobre el curso de una demanda instaurada, a través del medio de control de nulidad, ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 9847, del 19 de octubre de 2023, por el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado – SUNET Nacional; lo cual no era óbice para que la reclamante también acudiera al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual podía solicitar medidas cautelares.
Indicó que la respuesta brindada a la actora por la CNSC resolvió cada uno de los interrogantes planteados por la participante, a partir de la estructura de las preguntas formuladas, exponiendo la metodología aplicada, ofreciendo claridad de las razones técnicas por las cuales fueron eliminados algunos ítems, así como los estándares para su construcción y aplicación, haciendo énfasis en que dicho criterio no metodológico no afectaba el puntaje obtenido por los participantes, como lo es la actora.
Refirió que era infundado el argumento de la demandante al aseverar que las preguntas formuladas fueron impertinentes y no relacionadas con las funciones a desarrollar según el manual de funciones, por cuanto los métodos técnicos aplicados para la calificación de las pruebas escritas, así como la aplicación de los análisis psicométricos del comportamiento de los ítems y de la distribución de datos para la población evaluada, que para el caso de la actora corresponde a la OPEC, estaba enfocada a aspectos generales y específicos en el área aptitudinal que debe ostentar cualquier persona que pretenda ocupar el cargo de nivel asistencial denominado secretario.
Así mismo, en la respuesta le fue informado a la peticionaria la fórmula utilizada para la calificación de las pruebas de aptitudes y conocimientos, así como las preguntas acertadas y el total de ítems calificados. Acción de Tutela Expediente No. 18001333300420230044901 Accionante: Ana María Duque Marquez Autoridad accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros Sentencia Segunda Instancia 10 Indicó que la actora incurrió en una equivocación al afirmar que obtuvo 37 aciertos para la prueba de competencia funcional, cuando corresponde a 36, y que aplicando la fórmula indicada el resultado obtenido es ratificado, sin que se avizore un error que justifique su recalificación; por lo que, en razón a ello, se confirmó por parte del operador técnico y logístico los resultados arrojados de la valoración de la prueba escrita.
Precisó que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio; que la actora se limitó a cuestionar las reglas técnicas para el diseño, construcción, verificación y aplicación de la prueba escrita, alegando que de mantenerse la presunta violación de los derechos invocados la actora se vería perjudicada, al no continuar con la etapa o fase siguiente del concurso, ello es, la opción de integrar la lista de elegibles.
Finalmente, indicó que no se cumplía con las subreglas de procedencia de la acción de tutela contenidas en la sentencia No. 081 del 9 de marzo de 2022 emitida por la Corte Constitucional. 4. Impugnación Inconforme con la decisión anterior, la accionante la impugnó, manifestando que la jueza de instancia hizo una indebida interpretación a las pretensiones de la demanda.
Argumentó que en su caso la acción de tutela resulta procedente, al ser una persona que está amparada como sujeto de especial protección constitucional por ser víctima del conflicto armado interno, considerando que requiere de una protección real e inmediata de las prerrogativas invocadas por el perjuicio que ha causado la entidad territorial en su plan de vida.
En lo demás, realizó un recuento sucinto de los hechos expuestos en la demanda. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el Tribunal es competente para conocer de la impugnación formulada, al tratarse de una sentencia de tutela proferida en primera instancia por un juzgado administrativo de Florencia. 2.2.
Problema jurídico Acción de Tutela Expediente No. 18001333300420230044901 Accionante: Ana María Duque Marquez Autoridad accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros Sentencia Segunda Instancia 11 Conforme a los términos de la impugnación, el problema jurídico a resolver se centra en definir si la a quo acertó al declarar improcedente la tutela, en tanto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad; o si, por el contrario, resulta procedente ordenar la recalificación de la prueba escrita presentada por la actora en la oferta pública de empleo carrera OPEC No. 188798, convocatoria pública territorial -8 de 2022; al igual que la eliminación de la prueba escrita de competencias funcionales de las preguntas que no pudo contestar, al corresponder a un eje temático del conocimiento y competencia funcional distinto a los del empleo para el que se inscribió. 2.3.
La acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política, permite a todas aquellas personas que se sientan amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por un acto de autoridad pública o aun de los particulares, en casos expresamente señalados por la Constitución y la ley, hacer efectiva la protección de sus derechos, acudiendo a la acción de tutela, siempre y cuando no existan en el ordenamiento jurídico, otros medios de defensa judicial que garanticen su efectividad o satisfacción. Conforme se desprende del canon constitucional en cita, la acción de tutela presenta un carácter residual y subsidiario, y sólo en caso de perjuicio irremediable, se haría procedente como mecanismo transitorio, incluso existiendo otro medio de defensa, tal como se dispone en el artículo 6º del decreto 2591 de 1991 y como lo ha decantado la jurisprudencia constitucional colombiana2. 2.4.
Cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela - Legitimación de las partes La señora Ana María Duque Márquez está legitimada para interponer la acción de tutela objeto de análisis, en tanto actúa en nombre propio, siendo la titular de los derechos fundamentales invocados, cuya protección busca, en tanto considera se le están vulnerando.
Igualmente, desde el punto de vista de las entidades accionadas, el amparo tutelar resulta procedente, al tratarse, por un lado, la CNSC la encargada de administrar, por regla general, las carreras administrativas y de adelantar los concursos para proveer los cargos públicos que se someten a concurso; por otro, la universidad Politécnico Grancolombia como operador logístico del proceso de selección, siendo 2Ver entre otras Sentencias.
T-278 de 1995, T-1068 de 2000, T-043 de 2007, T-335 de 2007; T-764 de 2007; T-266 de 2008, T-655 de 2009, T- 584 de 2012, T-343 de 2012, T – 241 de 2013. Acción de Tutela Expediente No. 18001333300420230044901 Accionante: Ana María Duque Marquez Autoridad accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros Sentencia Segunda Instancia 12 responsable de adelantar y ejecutar la etapa de verificación de requisitos mínimos, aplicación de pruebas escritas y etapa de valoración de antecedentes En lo que respecta al departamento del Caquetá, se advierte que es la autoridad pública sobre la cual se ofertó la vacante para la cual optó la actora en el concurso de méritos. - Inmediatez La acción de tutela fue interpuesta el 21 de noviembre de 20233, esto es, pasado tres meses después de que la universidad resolvió la solicitud la reclamación realizada por la actora respecto de los resultados de las pruebas escritas, presentadas en el marco del Proceso de Selección 2408 a 2434 Territorial 8 de 20224, OPEC No. 188798, confirmando los resultados publicados5; tiempo que se considera razonable. - Otro medio de defensa alternativo efectivo Ha sido reiterativa la jurisprudencia de la Corte Constitucional al precisar, por regla general, que la acción de tutela no procede contra los actos administrativos proferidos dentro de un concurso de méritos, indicando que el interesado puede acudir a los medios de defensa disponibles en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Así, en sentencia T 340 de 2020, expuso: “Dentro de este contexto, por regla general, la acción de tutela no procede contra los actos administrativos dictados dentro de un concurso de méritos, por cuanto el afectado puede acudir a los medios de defensa disponibles en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para el efecto. Incluso, con la expedición de la Ley 1437 de 2011, los demandantes pueden solicitar la adopción de medidas cautelares de todo tipo (preventivas, conservativas, anticipadas o de suspensión) cuyo contenido de protección es amplio y admiten su concurrencia dependiendo del caso (según la ley: “el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias” al mismo tiempo), con lo cual se pretende garantizar el acceso material y efectivo a la administración de justicia[19].
Esta circunstancia debe ser objeto de análisis en el estudio de procedencia de la acción de tutela.” En el mismo pronunciamiento señaló que excepcionalmente se puede acudir a la acción de tutela, pese a la existencia de las vías de reclamación en lo contencioso administrativo, cuando exista el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable, y cuando el medio existente no brinda los elementos pertinentes de idoneidad y 3 01ActaRepartoTutela87434, carpeta 1, estante digital 4 10 de septiembre de 2020. 5 Páginas 4-11, 03Anexos, carpeta 1, estante digital Acción de Tutela Expediente No. 18001333300420230044901 Accionante: Ana María Duque Marquez Autoridad accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros Sentencia Segunda Instancia 13 eficacia para resolver la controversia, a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de derechos o garantías constitucionales.
En sentencia T-059 de 2019, la misma Corporación acotó: “Las acciones de tutelas que se interponen en contra de los actos administrativos que se profieren en el marco de concursos de méritos, por regla general, son improcedentes, en tanto que existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en el marco de ésta, la posibilidad de solicitar medidas cautelares.
Sin embargo, al juez constitucional le corresponde, establecer si esas medidas de defensa existentes en el ordenamiento jurídico son ineficaces, atendiendo a las particularidades del caso en concreto puesto en su conocimiento. (…)” “Particularmente, cuando se trata de concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley.
En ese sentido, la orden del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica, situación que[,] a todas luces, no implica el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar y significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico.
(…)” “Por último, es importante poner de presente que, pese a que se podría sostener que la pretensión de la acción de tutela, se podría satisfacer mediante la solicitud de medidas cautelares, lo cierto es que en el fondo se plantea una tensión que involucra el principio de mérito como garantía de acceso a la función pública y ello, a todas luces, trasciende de un ámbito administrativo y se convierte en un asunto de carácter constitucional, que torna necesaria una decisión pronta, eficaz y que garantice la protección de los derechos fundamentales.
Lo anterior, en la medida en que tal y como se estableció en las Sentencias C-645 de 2017, C-588 de 2009, C-553 de 2010, C-249 de 2012 y SU-539 de 2012, el mérito es un principio fundante del Estado colombiano y del actual modelo democrático, en la medida en que tiene un triple fundamento histórico, conceptual y teleológico. En efecto, el principio del mérito se estableció en el ordenamiento jurídico con la finalidad de proscribir las prácticas clientelistas, para garantizar un medio objetivo de acceso, permanencia y retiro del servicio público y, por último, para hacer efectivos otros derechos que encuentran garantía plena a través de éste, al tiempo que se Acción de Tutela Expediente No. 18001333300420230044901 Accionante: Ana María Duque Marquez Autoridad accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros Sentencia Segunda Instancia 14 materializan los principios de la función administrativa, en el artículo 209 de la Constitución. (…)”[21].
Conforme a lo expuesto, considera la Sala que la pretensión de la accionante, como bien lo dispuso la a quo, resulta improcedente por vía de tutela. Si bien la impugnante refiere ser sujeto de especial protección constitucional al argumentar que ostenta la condición de víctima de la violencia, se tiene que no allegó prueba que lo soportara, como lo podía ser el Registro Único de Víctimas; sin embargo, así existiera prueba de ello, dicha condición por sí sola no torna procedente el amparo constitucional invocado.
Ana María Duque en el escrito de tutela no mencionó ni probó que, la decisión cuestionada implicará una afectación grave a sus condiciones de subsistencia o las de su núcleo familiar; y en todo caso, de las pruebas allegadas al presente trámite no dan cuenta de una circunstancia de vulnerabilidad de este tipo, y por tanto, de la ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado de la disminución de ingresos o del riesgo de las condiciones básicas de subsistencia. Pero más allá de ello, ni siquiera se demostró que la petente fuera incluso opcionada para alcanzar las plazas que fueron ofertadas en la OPEP referenciada, Además, en primer lugar, porque cuestiona una decisión administrativa emitida en desarrollo de un concurso de méritos, sobre la cual se puede hacer uso de los mecanismos ordinarios establecidos por la ley 1437 de 2011, ante la ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y, dentro de los cuales se pueden solicitar medidas cautelares; resultando improcedente, entonces, por vía de tutela, como mecanismo principal y definitivo.
En segundo lugar, resulta improcedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en tanto no logró demostrarse la existencia de un perjuicio de tales características, pues si bien hizo mención de ello en la impugnación, no especificó en qué consistía tal la afectación. Así mismo, del análisis de los hechos tampoco se pudo arribar a dicha conclusión. Debe recordarse que, tal como lo dijo el Consejo de Estado, el perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquel que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales.
Así las cosas, el perjuicio debe reunir varias características: 1. Inminencia, lo cual. Implica que le solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que. No se trata de una simple posibilidad y 2. Gravedad, esto es, que revista gran Acción de Tutela Expediente No. 18001333300420230044901 Accionante: Ana María Duque Marquez Autoridad accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y Otros Sentencia Segunda Instancia 15 relevancia para el ordenamiento jurídico y que por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas6.
De igual manera, para que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial es necesario que se utilice como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable.
En consecuencia, se impone confirmar la decisión de instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela del 29 de noviembre de 2023 proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. - NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. - REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández. Rad. 11001-03-2015-000-2021-01928-00 del 22/07/2021.