Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA- MAGISTRADA PONENTE: DRA. YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2.023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-23-40-000-2021-00032-00 Demandante: Yuris Del Carmen Simanca Morales Demandado: E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas Tipo de expediente: Electrónico Tema: Contrato realidad/ se acreditó el elemento de la subordinación. Se desborda la coordinación permitida dentro de los contratos de prestación de servicio.

El servicio contratado es de carácter permanente y tiene relación directa con la misión de la entidad. Acta No. 76A de la fecha. Sentencia – Primera instancia. Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda incoada por Yuris Del Carmen Simanca Morales en contra de la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. Yuris del Carmen Simanca Morales, obrando a través de apoderado judicial, promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas, con el fin de obtener la prosperidad de las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad del oficio E.S.E.H.C.M.-GE- 494-2020 de fecha 10 de agosto de 2020, emanado por la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas HECTOR OROZCO OROZCO, de FLORENCIA – CAQUETA, representando legalmente por el Doctor SAUL MONTERO GARCIA, por el cual se dio respuesta negativa a mi petición consistente en que se declarara, el reconocimiento de una autentica relación laboral (contrato de realidad), así mismo las prestaciones sociales por el tiempo laborado y reajuste salarial, derivadas de la relación laboral propias de un servidor Público – Empleado Público.

Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas 2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que entre las partes existió una relación laboral autentica y contrato de realidad, con un vínculo que debió ser legal y reglamentario como “Servidor Público” con fecha de iniciación del 09 de septiembre de 2015 hasta el 31 de mayo de 2020. 3.

Que se aplique a favor de mi mandante el principio de favorabilidad en cuanto a la declaración de derechos a su favor, es decir se le concedan los derechos más beneficiosos. 4. Como consecuencia de lo anterior la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas HECTOR OROZCO OROZCO de Florencia - Caquetá, a pagar el auxilio de cesantías y sanción moratoria por falta de pago y liquidación de las cesantías, por el periodo comprendido desde el 09 de septiembre de 2015 hasta el 31 de mayo de 2020. 5.

Que como consecuencia de lo anterior la E.S.E. HOSPITAL COMUNAL LAS MALINAS de Florencia – Caquetá, pague a favor de la reclamante (Poderdante) el interés de cesantías, por el periodo comprendido desde el 09 de septiembre de 2015 hasta el 31 de mayo de 2020. 6. Que se condene a la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas, al pago a favor de la reclamante (Poderdante) la Prima de Servicios y de Navidad, por el periodo comprendido desde el 09 de septiembre de 2015 hasta el 31 de mayo de 2020. 7.

Que se condene a la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas, al pago a favor de la reclamante (Poderdante) las Vacaciones, por el periodo comprendido desde el 09 de septiembre de 2015 hasta el 31 de mayo de 2020. 8. Que se condene a la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas de Florencia – Caquetá, pague a favor de la reclamante las Primas de Vacaciones, por el periodo comprendido desde el 09 de septiembre de 2015 hasta el 31 de mayo de 2020. 9.

Que se condene a la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas, al pago a favor de la reclamante la Indemnización de Vacaciones, por el periodo comprendido desde el 09 de septiembre de 2015 hasta el 31 de mayo de 2020. 10. Que se condene a la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas de Florencia – Caquetá, al pago a favor de la reclamante (Poderdante) las Bonificación Por Servicios Prestados, por el periodo comprendido entre 09 de septiembre de 2015 hasta el 31 de mayo de 2020. 11.

Que como consecuencia de lo anterior la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas, proceda a liquidar todas las prestaciones sociales a favor de la demandante, integrando para ello todos los factores salariales conforme a la Ley, teniendo en cuenta el salario más alto devengado por mi poderdante, actualizado e indexado a la fecha de 31 de mayo de 2020, como última fecha Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas de vinculación contractual y a su vez teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios entre el 09 de septiembre de 2015 hasta el 31 de mayo de 2020, en la entidad demandada. 12.

Que se condene a la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas, al pago la siguiente liquidacion Cincuenta y Tres millones cincuenta y cinco mil pesos ($ 53.055.000) por todo el tiempo laborado. 13. Los demás conceptos que se generen en virtud a la liquidacion a las prestaciones sociales, factores salariales y salarios que se causen antes y después de la presente solicitud. 14.

Que se condene a la entidad demandada al pago de los aportes por el conceptos de las cotizaciones dejadas de cancelar al sistema de seguridad social por concepto de pensión correspondiente al periodo laborado desde el 09 de septiembre de 2015 hasta el 31 de mayo de 2020, las cuales deberán ser consignadas a órdenes de mi poderdante en la entidad que ella autorice. 15.

Que se condene a la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas, al pago de la indemnización por no suministrar las respectivas dotaciones a mi poderdante durante todo el tiempo laborado desde el 09 de septiembre de 2015 hasta el 31 de mayo de 2020. 16. Que se condene a la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas, al pago de la indemnización por falta de pago, contemplada en el artículo 65 del C.S.T., por el no pago en tiempo de las prestaciones sociales y salarios, correspondientes a un (1) día de salario por cada día de retardo, desde el día en que se dio por terminado el contrato hasta cuando se haga efectivo el pago total de a obligación. 17.

Que se condene a la entidad demandada al pago de la sanción moratorias por no consignar las cesantías conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1.990, e indemnizaciones moratorias contemplada en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, por no haber consignado las cesantías anualmente a un fondo de cesantías y pago de los salarios en el tiempo correspondiente, se debe acceder a esta pretensión, en razón a que la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas, de Florencia – Caquetá, no consigno a un fondo de cesantías las misma durante la relación laboral ni posterior al retiro de mi mandante, el valor de sus cesantías, por lo que deberá condenarse a pagar a título de sanción un (1) día de salario por cada retardo desde el 09 de septiembre de 2015 hasta el 31 de mayo de 2020, más los intereses moratorios. 18.

Que se condene EXTRA Y ULTRA PETITA, art. 50 del C. de P.L, esta es la sanción impuesta que condena al pago de cualquier prestación social, indemnización, salario distintos a los pedidos. Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas 19.

Que la E.S.E. HOSPITAL LAS MALVINAS COMUNAL LAS MALVINAS HECTOR OROZCO OROZCO, dará cumplimiento al pago que se efectúe, en los términos del Art. 192 Inc. 2º y 3º del CPACA. 20. Que las sumas adeudadas por la entidad convocada sean indexadas, ajustando su valor al índice de precios al consumidor (IPC), artículo 187 del CPACA., inciso final. 21.

Que a las sumas de dinero adeudadas por las entidades convocadas a mi mandante, se le apliquen los intereses moratorios a la tasa del DTF de acuerdo con el artículo 195 inciso 4° del CPACA. 22. Condenar a la parte accionada al pago de agencias en derecho, las costas y gasto del proceso. Los hechos de la demanda se resumen así: 1.

La señora Yuris del Carmen Simanca Morales se desempeñó como médico general en el área de consulta externa y urgencias para la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas, entre el 9 de septiembre del año 2015, hasta el 31 de mayo de 2020, es decir, por 4 años, 8 meses y 22 días, lapso en el que hubo prestación personal del servicio, subordinación y contraprestación económica; sin embargo, la entidad encubrió la relación laboral a través de contratos sucesivos de prestación de servicios. 2.

La actora cumplía con un horario de trabajo en el que se tenían establecidas jornadas programadas de manera mensual las cuales eran publicadas y se extendían a más de las ocho horas diarias legalmente permitidas, los horarios siempre iban de 7 a.m. a 7 p.m. y de 7 p.m. a 7 a.m., sin que le fueran pagados recargos extras dominicales o nocturnos. 3.

El 13 de julio del 2020 la actora realizó la reclamación administrativa solicitando el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por el tiempo de servicio; sin embargo, mediante el oficio No: E.S.E.H.C.M- 494, de fecha 10 de agosto de 2020, la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas negó la relación laboral y en consecuencia el pago de lo solicitado. 4.

Durante toda su vinculación laboral, la demandante prestó sus servicios en las instalaciones del hospital, bajo la supervisión directa del gerente y sub gerente científico de la entidad, así como de los supervisores y coordinadores de la época, recibiendo a cambio una contraprestación económica. 5. En el momento terminar su relación laboral -31 de mayo de 2020-, la actora recibía la suma de $ 4.500.000 mensuales como contraprestación por la prestación personal de servicios y el cumplimiento de las funciones señaladas en los contratos sucesivos suscritos con la entidad. 6.

Durante el tiempo laborado nunca se le reconoció a la actora el pago de prestaciones sociales que a la fecha ascienden a las siguientes sumas: Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas - Cesantías: $ 27.000.000 - Intereses a las cesantías: $ 2.752.000 - Primas de Navidad: $ 27.000.000 - Primas de vacaciones: $ 27.000.000 - Vacaciones: $ 13.500.000 - Indemnización por despido injusto: $ 19.500.000 Como normas violadas indicó los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 53, 122, y 123 de la Constitución Política;

Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978; Ley 4ta de 1992; Ley 50 de 1990, Ley 244 de 1995; el Decreto 1919 de 2002 y la Ley 100 de 1993. En el concepto de violación señaló que las normas legales existentes han permitido la deshumanización de las relaciones laborales y han llevado a que los trabajadores dependan de factores políticos o factores externos lo cual desnaturaliza el contrato de trabajo y los pagos derivados del mismo.

Agregó que de conformidad con la sentencia de unificación SU- 519 de 1997, M.P: José Gregorio Hernández Galindo, el patrono debe brindar condiciones de igualdad a todos los empleados sin que sea posible la fijación arbitraria de salarios. No obstante, en el sector de la salud se han venido presentando estas formas de vinculación que asignan a los empleados unos honorarios que de acuerdo con el principio de primacía de realidad sobre la formalidad se traducen en verdaderos salarios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Señaló la entidad accionada que la vinculación mediante contratos de prestación de servicios consecutivos se debió a que el personal médico de planta no era suficiente para prestar el servicio de salud encomendado a la entidad -tal como consta en la certificación del 07 de 2021, en la cual se establece expresamente que para la fecha, la entidad no contaba con personal médico suficiente para garantizar el servicio-, razón por la cual, la entidad optó emplear la figura del contrato de prestación de servicios profesionales.

Afirmó que los turnos concertados con la accionante para la prestación de sus servicios, se deben al principio de coordinación, el cual no se equipara con la subordinación requerida para la configuración de un contrato laboral, puesto que los turnos obedecen a una necesidad institucional. Agregó que la prestación de servicio como médico general deviene del ejercicio de una profesión que es liberal, por lo tanto, el médico responde por sus actos propios, de esta manera son sus criterios son los que priman el momento de ejercer, sin que exista subordinación en el ejercicio de la labor.

Finalmente, expuso que con la demanda se pretende el pago de prestaciones que -aún en el supuesto en que existiera una relación laboral- no serían procedentes, como lo son las horas extras y la dotación reclamadas, ya que el primero está determinado solamente para el nivel auxiliar y técnico, y el segundo solamente es procedente cuando el trabajador devenga hasta dos salarios mínimos mensuales vigentes.

Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN a. La parte actora expuso que se logró demostrar que existió la prestación personal de un servicio, el cumplimiento de un horario laboral, la subordinación y la remuneración; y que la entidad demandada no allegó ninguna prueba de la falta de subordinación que alega. Argumentó que la demandante prestó su servicio de manera personal, en las instalaciones de la entidad, bajo unos parámetros que desbordan las necesidades de coordinación respecto de los empleados que gozan de plena autonomía, pues sus horarios se derivaban de una tabla de turnos que se fijaba sin mediar consentimiento alguno, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación -para el efecto transcribió algunos apartes de los testimonios de Maira Alejandra Correa y Jennifer Shirley Quinto, los cuales expusieron cómo los turnos eran impuestos y no consensuados-.

En consecuencia, solicitó que se dé aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas y se acceda a las pretensiones de la demanda. b. La parte accionada argumentó que la jurisprudencia actual ha fijado una diferencia entre la coordinación y la subordinación, de manera tal que dentro del contrato de prestación de servicios es posible la existencia de condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como el cumplimiento de un horario, recibir instrucciones o el deber de reportar informes, sin que esto dé lugar a la existencia de un contrato laboral.

En referencia a la prueba recaudada dentro del proceso, afirmó que no hay evidencia de la potestad subordinante, pues si bien obra en el plenario un cuadro de turnos, no hay prueba de llamados de atención, memorando o actuación administrativa que denote subordinación. Sobre la manera en que se fijaban los turnos, expuso que el contrato de prestación de servicios se ejecutó con el fin de satisfacer una necesidad y que en el trámite precontractual la demandante manifestó en su propuesta tener disponibilidad para cubrir estas necesidades.

Agregó que el contrato no contiene ninguna cláusula que prohibiera a la demandante prestar sus servicios en otras entidades, y que su profesión de médico tiene la característica de ser un servicio que se puede prestar 24 horas del día, 7 días a la semana por lo tanto, si la demandante no lo hizo, fue por una decisión personal, mas no por qué los turnos no se lo permitieran.

Expuso que el contrato de prestación de servicios es una figura a través de la cual la entidad vincula el personal requerido para prestar actividades propias de su objeto social, cuando el personal de planta es insuficiente, y que en específico el caso de las E.S.E existen diferentes variables que inciden en tanto en la necesidad del servicio como en su disponibilidad presupuestal.

Finalmente indicó que en el presente asunto no hay un despido, si no la simple terminación de un contrato que ocurrió durante las fechas en que se suscita la pandemia, momento en el cual muchas personas dejaron de acudir a los servicios de salud por miedo a contagiarse, de manera tal que hubo una disminución en la necesidad del servicio.

Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas CONSIDERACIONES DE LA SALA A. COMPETENCIA. Es competente el Tribunal Administrativo para proferir sentencia de primera instancia, de conformidad con el factor territorial (artículo 156-3 del C.P.A.C.A y factor funcional (Artículo 152 Numeral 2 C.P.A.C.A) por tratarse de un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no proviene de un contrato de trabajo.

B. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO. Oficio No. E.S.E.H.C.M-494 de fecha 10 de agosto de 2020 suscrito por la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas, mediante el cual se dio respuesta negativa a la petición de reconocer una relación laboral entre las partes y pagar las respectivas acreencias laborales. C. PROBLEMAS JURÍDICOS 1. Si la relación que existió entre la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas y la señora Yuris del Carmen Simanca Morales, entre el periodo comprendido del 9 de septiembre de 2015 al 31 de mayo de 2020 fue en realidad un contrato de naturaleza laboral. 2.

Si es nulo el acto administrativo contenido en el oficio No. E.S.E.H.C.M-494 de fecha 10 de agosto de 2020 suscrito por la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas, mediante el cual se dio respuesta negativa a la petición de reconocer una relación laboral entre las partes y pagar las respectivas acreencias laborales. 3. Si tiene el demandante derecho a que se le paguen la totalidad de las prestaciones sociales y sanciones moratorias que se generan desde el reconocimiento de una relación laboral. 4.

Si tiene o no el deber la entidad demandada de devolverle a la demandante la totalidad de pagos que ésta tuvo que realizar como aportes a salud y pensión, durante el periodo en el que existió la vinculación con la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas D. DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. El contrato estatal de prestación de servicios es un tipo de negocio jurídico y se trata de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de la siguiente manera: “3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

A voces del Consejo de Estado1, el contrato de prestación de servicios cuenta con las siguientes características: “87. (i) solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88.

(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».2 89. (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».3” E. DE LA UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL EN CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y RELACIÓN LABORAL ENCUBIERTA O SUBYACENTE.

Por importancia jurídica, el alto tribunal de lo contencioso administrativo consideró necesario proferir sentencia de unificación4 para de alguna manera, zanjar el conflicto que constantemente se suscitaba cuando la administración contrataba bajo la modalidad de prestación de servicios, pero en realidad se estaba ante una relación de tipo laboral.

Lo decidido en dicha providencia en relación con los temas objeto de unificación constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ibidem, para todos los casos en estudio, tanto en vía administrativa como judicial, excepto los que hubieren hecho tránsito a la cosa juzgada, razón por la cual es procedente su aplicación en el presente caso. 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia de unificación por importancia jurídica, Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.

Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIASUJ-025-CE-S2-2021 2 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 3 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la asequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 9 de septiembre de 2021, radicación 2013-01143 de 2021. Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas “2.3.3. Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios. 95.

Si bien el numeral tercero del Artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral. 96.

Esto es así, en virtud del mandato superior (Artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política. 97.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala reúne las siguientes manifestaciones, que habrán de servirle al juez contencioso-administrativo como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.3.1. Los estudios previos. (…) 101. (…) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. … 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;36 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.4.

Remuneración Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.

(…) 1.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993. (…) 134. ( ) En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

(…) 3.2. El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad. (…) 139. Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado.

(…) 142. En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato», para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.

Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece.

(…)” F. DE LAS PRUEBAS. 1. Conforme con la documentación obrante en el expediente y aportada por la parte demandante, la señora Yuris del Carmen Simanca Morales fue vinculada a la E.S.E HOSPITAL LAS MALVINAS a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, de la siguiente forma: Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas No. Contrato u Orden Objeto Contractual Término de Ejecución Folio 1 357 del 07 de Sept de 2015 Prestar los servicios profesionales como médico general a través de sus propios medios, de manera independiente y sin subordinación alguna, para lo cual realizará apoyo a los diversos programas y servicios implementados por la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas y que sea acorde con su perfil (Consulta externa, programas de promoción y prevención, hospitalización y urgencias) Del 09 de Septiembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015 38 a 41 Archivo 01Demanda 2 047 del 01 de Enero de 2016 Prestar los servicios profesionales como médico general a través de sus propios medios, de manera independiente y sin subordinación alguna, para lo cual realizará apoyo a los diversos programas y servicios implementados por la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas y que sea acorde con su perfil (Consulta externa, programas de promoción y prevención, hospitalización y urgencias) 04 de enero de 2016 hasta el 30 de abril de 2016 42 a 45 Archivo 01Demanda 3 145 del 26 de abril de 2016 Prestar los servicios profesionales como médico general a través de sus propios medios, de manera independiente y sin subordinación alguna, para lo cual realizará apoyo a los diversos programas y servicios implementados por la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas y que sea acorde con su perfil (Consulta externa, programas de promoción y prevención, hospitalización y urgencias) 02 de mayo de 2016 hasta el 31 de julio de 2016 46 a 49 Archivo 01Demanda 4 226 del 01 de agosto de 2016 Prestar los servicios profesionales como médico general a través de sus propios medios, de manera independiente y sin subordinación alguna, para lo cual realizará apoyo a los diversos programas y servicios implementados por la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas y que sea acorde con su perfil (Consulta externa, programas de promoción y prevención, hospitalización y urgencias) 01 de agosto de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016 50 a 53 Archivo 01Demanda 5 036 del 02 de Enero de 2017 Prestar los servicios profesionales como médico general a través de sus propios medios, de manera independiente y sin subordinación alguna, para lo cual realizará apoyo a los diversos programas y servicios implementados por la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas y que sea acorde con su perfil (Consulta externa, programas de promoción y prevención, hospitalización y urgencias) 02 de enero de 2017 hasta el 30 de junio de 2017 54 a 58 Archivo 01Demanda 6 189 del 28 de junio de 2017 Prestar los servicios profesionales como médico general a través de sus propios medios, de manera independiente y sin subordinación alguna, para lo cual realizará apoyo a los diversos programas y servicios implementados por la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas y que sea acorde con su perfil (Consulta externa, programas de promoción y prevención, hospitalización y urgencias) 01 de julio de 2017 hasta el 30 de septiembre de 2017 59 a 63 Archivo 01Demanda 7 365 Realizar apoyo a los diversos programas y servicios y que sea acorde con su perfil (Consulta externa, programas de prevención, hospitalización y urgencias) 01 de octubre de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2017 83 Archivo 01Demanda 8 49 Realizar apoyo a los diversos programas y servicios y que sea acorde con su perfil (Consulta externa, programas de prevención, hospitalización y urgencias) 02 de enero de 2018 hasta el 30 de junio de 2018 83 Archivo 01Demanda 9 243 Realizar apoyo a los diversos programas y servicios y que sea acorde con su perfil (Consulta externa, programas de prevención, hospitalización y urgencias) 01 de julio de 2018 hasta el 30 de septiembre de 2018 83 Archivo 01Demanda 10 364 Realizar apoyo a los diversos programas y servicios y que sea acorde con su perfil (Consulta externa, programas de prevención, hospitalización y urgencias) 01 de octubre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018 83 Archivo 01Demanda Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas 11 032 Realizar apoyo a los diversos programas y servicios y que sea acorde con su perfil (Consulta externa, programas de prevención, hospitalización y urgencias) 02 de enero de 2019 hasta el 31 de marzo de 2019 83 Archivo 01Demanda 12 170 Realizar apoyo a los diversos programas y servicios y que sea acorde con su perfil (Consulta externa, programas de prevención, hospitalización y urgencias) 01 de abril de 2019 hasta el 30 de junio de 2019 83 Archivo 01Demanda 13 361 Realizar apoyo a los diversos programas y servicios y que sea acorde con su perfil (Consulta externa, programas de prevención, hospitalización y urgencias) 01 de julio de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019 83 Archivo 01Demanda 14 45 Realizar apoyo a los diversos programas y servicios y que sea acorde con su perfil (Consulta externa, programas de prevención, hospitalización y urgencias) 02 de enero de 2020 hasta el 31 de mayo de 2020 84 Archivo 01Demanda 2.

Derecho de petición dirigido a la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas, fechado 13 de julio de 20205. 3. Cuadros de turnos de los meses febrero y septiembre de 2018, y febrero, marzo y mayo de 2020.6 4. Comunicación interna 0014 del 18 de febrero de 2020 con asunto: “Registro cambio de turnos”7 5. Constancia expedida por la E.S.E Hospital Malvinas sobre los contratos ejecutados por la demandante, fechada el 21 de julio de 2020.8 6.

Certificación expedida por el subgerente financiero de la E.S.E Hospital Malvinas sobre los egresos pagados a la demandante, más 6 anexos de liquidación de cada pago.9 7. Mediante Oficio E.S.E.H.C.M.-GE- 494-2020 del 10 de agosto de 2020, se dio respuesta a la petición incoada por la actora el 16 de julio de 2020. Se resolvió que: “Analizadas las anteriores consideraciones, se encuentra que no es posible declarar que entre Yuris del Carmen Simanca Morales y la ESE HOSPITAL MALVINAS HECTOR OROZCO OROZCO, existió una relación laboral desde el 9 de septiembre de 2015 hasta el 31 de mayo de 2020.

Lo anterior por cuanto no se configuran los elementos de la relación laboral, específicamente la subordinación. En consecuencia de la imposibilidad de declarar la relación laboral bajo la figura de contrato realidad, no es procedente reconocer el pago de prestaciones sociales, seguridad social, ni de ningún tipo de acreencia laboral o prestacional, ni sanciones moratorias reclamadas.

Por lo anterior se niegan todas las peticiones relacionadas con el reconocimiento y pago de acreencias laborales y demás, realizadas en la petición. ” 5Folio 68 a 74 archivo 01Demanda 6 Folios 75 a 79 archivo 01Demanda 7 Folio 80 archivo Demanda. 8 Folios 81 a 82 archivo 01Demanda 9 Folios 85 a 91 archivo 01Demanda. Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas 8.

Fotografías de hojas de cuadernos contentivos de información sobre turnos10 9. Constancia expedida por la subgerente administrativa y financiera de la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas, donde certifica que para la fecha en que la demandante prestó su servicio la entidad no contaba con médicos de planta suficientes para garantizar la prestación del servicio de salud.11 G. SOLUCION A LOS PROBLEMA JURÍDICOS. 1.

En cuanto al problema jurídico: Si la relación que existió entre la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas y la señora Yuris del Carmen Simanca Morales, entre el periodo comprendido del 9 de septiembre de 2015 al 31 de mayo de 2020 fue en realidad un contrato de naturaleza laboral. Deberá la Sala analizar si la parte demandante efectivamente demostró que, mientras prestó sus servicios mediante contratos de prestación de servicios profesionales, estuvo bajo los elementos propios de una relación laboral, frente a la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas. - Prestación personal del servicio.

Con respecto a la prestación personal del servicio, refiere el apoderado de la parte actora que, del contenido de los contratos se desprende la prestación personal del servicio de forma continua y permanente desde el 9 de septiembre de 2015 hasta el 31 de mayo de 2020 como Médico General en el área de consulta externa y urgencias, dentro de las instalaciones de la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas, con instrumentos y equipos suministrados por la entidad.

En sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el Consejo de Estado señaló que: “como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;12 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.13” De una lectura al contenido de los contratos de prestación de servicios y las certificaciones aportados por el apoderado de la parte actora, se avizora que la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas –contratante- limitó la ejecución de los contratos solamente a cargo de la señora Yuris del Carmen Simanca Morales, ya que en todos los contratos se dejó consignado que la prestación del servicio debía ser de manera personal.

Como ejemplo de esta afirmación tenemos la cláusula primera relacionada con el objeto contractual, la cual quedó anotada en la mayoría de los contratos aportados así: 10 Folios 99 a 105 11 Folio 19 Archivo Contestación de la demanda. 12 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 13 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas “PRIMERA. OBJETO: El CONTRATISTA se compromete con el Hospital Comunal Las Malvinas E.S.E a prestar los servicios Profesionales como médico General a través de sus propios medios, de manera independiente y sin subordinación alguna, para lo cual realizará apoyo a los diversos programas y servicios implementados por la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas y que sea acorde a su perfil (Consulta externa, programas de promociòn y prevención, hospitalización y urgencias)” También obran en el expediente los cuadros de turnos de los meses de febrero y septiembre de 2018; febrero, marzo y mayo de 2020, dentro de los cuales se observan los turnos en los que fue programada -por parte de la entidad demandada- la prestación del servicio médico en la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas de Florencia. De conformidad con lo expuesto, considera la Sala que efectivamente la señora Yuris del Carmen Simanca Morales prestó de manera personal el servicio como médico general en la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas de Florencia. - Solución de continuidad.

Ahora bien, respecto del límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios, se tiene que los contratos fueron suspendidos durante los siguientes términos: Periodo de ejecución Periodo de suspensión 09 de Septiembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015 01 de enero de 2016 al 04 de enero de 2016 04 de enero de 2016 hasta el 30 de abril de 2016 01 de Mayo de 2016 02 de mayo de 2016 hasta el 31 de julio de 2016 01 de agosto de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016 01 de enero de 2017 02 de enero de 2017 hasta el 30 de junio de 2017 01 de julio de 2017 hasta el 30 de septiembre de 2017 01 de octubre de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2017 01 de enero de 2018 02 de enero de 2018 hasta el 30 de junio de 2018 01 de julio de 2018 hasta el 30 de septiembre de 2018 01 de octubre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018 01 de Enero de 2019 02 de enero de 2019 hasta el 31 de marzo de 2019 Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas 01 de abril de 2019 hasta el 30 de junio de 2019 01 de julio de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019 01 de enero de 2020 02 de enero de 2020 hasta el 31 de mayo de 2020 En consecuencia, la Sala encuentra que no opera la solución de continuidad dentro de los contratos referidos, pues no existió una suspensión superior a 30 días.

Valga aclarar que, aunque obra un otro si, que refiere una modificación a la orden de prestación de servicios 278 del 25 de agosto de 2017, dicha orden no se menciona dentro de las certificaciones expedidas por la entidad, así como tampoco obra copia de la misma en el proceso, razón por la cual no se hará alusión a la misma. - Remuneración. De igual forma, el elemento de la remuneración se evidencia tanto en el valor de las respectivas órdenes de prestación de servicio, como en la certificación expedida por la subgerente administrativo y financiero de la entidad, contentiva de todos los egresos pagados a la demandante, en los cuales consta que recibió los siguientes pagos: Fecha de pago Valor pagado 06 de octubre de 2015 $ 2.112.625 09 de noviembre de 2015 $ 3.106.856 04 de diciembre de 2015 $ 1.535.856 05 de febrero de 2016 $ 1.890.000 04 de marzo de 2016 $ 2.360.000 31 de marzo de 2016 $ 2.254.500 06 de mayo de 2016 $ 2.254.500 03 de junio de 2016 $ 4.405.000 30 de junio de 2016 $ 4.306.000 29 de julio de 2016 $ 4.561.000 01 de septiembre de 2016 $ 4.562.000 31 de octubre de 2016 $ 4.433.000 01 de diciembre de 2016 $ 4.433.000 27 de diciembre de 2016 $ 4.306.000 29 de diciembre de 2016 $ 9.366.000 29 de diciembre de 2016 $ 13.180.000 07 de febrero de 2017 $ 4.464.000 03 de marzo de 2017 $ 4.166.000 Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas 31 de marzo de 2017 $ 4.464.000 04 de mayo de 2017 $ 4.315.000 01 de junio de 2017 $ 4.599.000 04 de julio de 2017 $ 4.315.000 03 de agosto de 2017 $ 4.166.000 01 de septiembre de 2017 $ 4.464.000 29 de septiembre de 2017 $ 4.599.000 03 de noviembre de 2017 $ 4.464.000 01 de diciembre de 2017 $ 4.166.000 27 de diciembre de 2017 $ 4.599.000 05 de febrero de 2018 $ 4.501.000 02 de marzo de 2018 $ 3.720.000 05 de abril de 2018 $ 4.163.000 04 de mayo de 2018 $ 4.315.000 05 de junio de 2018 $ 4.464.000 05 de julio de 2018 $ 4.315.000 03 de agosto de 2018 $ 4.464.000 04 de septiembre de 2018 $ 4.464.000 04 de octubre de 2018 $ 4.215.000 01 de noviembre de 2018 $ 4.464.000 06 de diciembre de 2018 $ 4.315.200 27 de diciembre de 2018 $ 4.612.800 05 de febrero de 2019 $ 4.589.800 01 de marzo de 2019 $ 4.166.400 29 de marzo de 2019 $ 4.462.000 03 de mayo de 2019 $ 4.462.000 04 de junio de 2019 $ 4.717.600 28 de junio de 2019 $ 4.166.400 02 de agosto de 2019 $ 4.589.800 30 de agosto de 2019 $ 4.721.600 01 de octubre de 2019 $ 4.315.000 01 de noviembre de 2019 $ 4.166.400 11 de diciembre de 2019 $ 4.315.200 30 de diciembre de 2019 $ 4.589.800 Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas 04 de febrero de 2020 $ 4.612.800 28 de febrero de 2020 $ 4.166.400 25 de marzo de 2020 $ 4.162.800 15 de mayo de 2020 $ 4.162.800 29 de mayo de 2020 $ 4.315.200 De esta manera la Sala encuentra probado que la accionante recibió una remuneración por el servicio prestado.

En relación con el ejercicio de funciones de carácter permanente a través del uso de la figura del contrato de prestación de servicios la Sala observa que la entidad accionada argumentó que para la fecha en que se ejecutaron los contratos de prestación de servicios con la demandante, el hospital no contaba con personal médico suficiente para cubrir la demanda en el servicio, y que dicha circunstancia da lugar a hacer uso de la figura del contrato de prestación de servicios Sobre este punto se tiene que en los contratos referidos consta lo siguiente: Ordenes de prestación de servicios Objeto de las órdenes de prestación de servicios.

OPS 3571 del 07 de septiembre de 2015: “Primero mediante acuerdo 025 del 21 de octubre de 1996, se define la naturaleza jurídica del hospital como “Empresa Social del Estado Hospital Comunal Las Malvinas donde se estableció como un establecimiento público descentralizado de carácter municipal, dotado de personería jurídica y patrimonio propio.

Segundo: el mismo acuerdo 025 de 1996, estableció como objeto del Hospital Comunal Las Malvinas E.S.E “Brindar los servicios de salud a cargo del Estado como parte del servicio público de Seguridad Social en el primer nivel de atención, a las personas las familias y la comunidad” Tercero: para el logro del objeto del Hospital Comunal Las Malvinas E.S.E, debe realizarse la contratación de personal calificado por cuanto en su planta global no cuenta con el personal suficiente a la luz de la necesidad del servicio de salud el cual ha sido elevado a derecho fundamental la prestación del servicio deberá adelantarse cumpliendo las siguientes cláusulas ( )” OPS 047 del 04 de enero de 2016: “Primero mediante acuerdo 025 del 21 de octubre de 1996, se definió la naturaleza jurídica del hospital como “ Empresa Social del Estado Hospital Comunal Las Malvinas, donde se estableció como un establecimiento público descentralizado de carácter municipal, dotado de personería jurídica y patrimonio propio.

Segundo: el mismo acuerdo 025 de 1996, estableció como objeto del Hospital Comunal Las Malvinas E.S.E “ brindar los servicios de salud a cargo del Estado como parte del servicio público de Seguridad Social en el primer nivel de atención, a las personas, las familias y la comunidad. tercero: para el logro del objeto del Hospital Comunal Las Malvinas E.S.E debe realizarse la contratación de personal calificado por cuanto en su planta global no cuenta con el personal suficiente a la luz de la necesidad del servicio de salud el cual ha sido elevado a derecho fundamental mediante la ley 1751 de 16 de febrero de 2015. la prestación del servicio aludido deberá adelantarse cumpliendo las siguientes cláusulas” ( ) OPS 145 del 28 de abril de 2016: “Primero mediante acuerdo 025 del 21 de octubre de 1996, se definió la naturaleza jurídica del hospital como “ Empresa Social del Estado Hospital Comunal Las Malvinas, donde se estableció como un establecimiento público descentralizado de carácter municipal, dotado de personería jurídica y patrimonio propio.

Segundo: el mismo acuerdo 025 de 1996, estableció como objeto del Hospital Comunal Las Malvinas E.S.E “ brindar los servicios de salud a cargo del Estado como parte del servicio público de Seguridad Social en el primer nivel de atención, a las personas, las familias y la comunidad. tercero: para el logro del objeto del Hospital Comunal Las Malvinas E.S.E debe realizarse la contratación de personal calificado por cuanto en su planta global Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas no cuenta con el personal suficiente a la luz de la necesidad del servicio de salud el cual ha sido elevado a derecho fundamental mediante la ley 1751 de 16 de febrero de 2015. la prestación del servicio aludido deberá adelantarse cumpliendo las siguientes cláusulas” ( ) OPS 226 del 01 de agosto de 2016: “Primero mediante acuerdo 025 del 21 de octubre de 1996, se definió la naturaleza jurídica del hospital como “ Empresa Social del Estado Hospital Comunal Las Malvinas, donde se estableció como un establecimiento público descentralizado de carácter municipal, dotado de personería jurídica y patrimonio propio.

Segundo: el mismo acuerdo 025 de 1996, estableció como objeto del Hospital Comunal Las Malvinas E.S.E “ brindar los servicios de salud a cargo del Estado como parte del servicio público de Seguridad Social en el primer nivel de atención, a las personas, las familias y la comunidad. tercero: para el logro del objeto del Hospital Comunal Las Malvinas E.S.E debe realizarse la contratación de personal calificado por cuanto en su planta global no cuenta con el personal suficiente a la luz de la necesidad del servicio de salud el cual ha sido elevado a derecho fundamental mediante la ley 1751 de 16 de febrero de 2015. la prestación del servicio aludido deberá adelantarse cumpliendo las siguientes cláusulas” ( ) OPS 036 del 02 de enero de 2017: “Primero mediante acuerdo 025 del 21 de octubre de 1996, se definió la naturaleza jurídica del hospital como “ Empresa Social del Estado Hospital Comunal Las Malvinas, donde se estableció como un establecimiento público descentralizado de carácter municipal, dotado de personería jurídica y patrimonio propio.

Segundo: el mismo acuerdo 025 de 1996, estableció como objeto del Hospital Comunal Las Malvinas E.S.E “ brindar los servicios de salud a cargo del Estado como parte del servicio público de Seguridad Social en el primer nivel de atención, a las personas, las familias y la comunidad. tercero: para el logro del objeto del Hospital Comunal Las Malvinas E.S.E debe realizarse la contratación de personal calificado por cuanto en su planta global no cuenta con el personal suficiente a la luz de la necesidad del servicio de salud el cual ha sido elevado a derecho fundamental mediante la ley 1751 de 16 de febrero de 2015. la prestación del servicio aludido deberá adelantarse cumpliendo las siguientes cláusulas” ( ) OPS 189 del 28 de junio de 2017: “Primero mediante acuerdo 025 del 21 de octubre de 1996, se definió la naturaleza jurídica del hospital como “ Empresa Social del Estado Hospital Comunal Las Malvinas, donde se estableció como un establecimiento público descentralizado de carácter municipal, dotado de personería jurídica y patrimonio propio.

Segundo: el mismo acuerdo 025 de 1996, estableció como objeto del Hospital Comunal Las Malvinas E.S.E “ brindar los servicios de salud a cargo del Estado como parte del servicio público de Seguridad Social en el primer nivel de atención, a las personas, las familias y la comunidad. tercero: para el logro del objeto del Hospital Comunal Las Malvinas E.S.E debe realizarse la contratación de personal calificado por cuanto en su planta global no cuenta con el personal suficiente a la luz de la necesidad del servicio de salud el cual ha sido elevado a derecho fundamental mediante la ley 1751 de 16 de febrero de 2015.

Cuarto que los contratos de prestaciones servicios profesionales, según la ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007, el decreto 1082 de 2015 decretó único reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, podrán suscribirse directamente sin requerir varias propuestas, siempre y cuando el objeto del contrato se realice personalmente por el contratista, además conforme a lo establecido en el artículo 8 numeral 8.3 del Estatuto de Contratación y el artículo 14 de la Resolución número 116 del 04 de agosto de 2014. quinto que conforme lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.

Las entidades estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa a la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la entidad estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate inclusive teniendo en cuenta a lo establecido en el artículo 8 numeral 8.3 del Estatuto de Contratación y artículo 14 de la resolución 116 del 04 de agosto de 2014. sexta el régimen laboral vigente para las Empresas Sociales del Estado no responde a las necesidades operacionales de las mismas, que se caracteriza por la venta de servicios, en consideración a lo Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas expuesto y a la situación que actualmente presentan las Empresas Sociales del Estado insta la circular conjunta externa 100-003-2013 aquí la vinculación del recurso humano requerido en la prestación de servicios de salud en estas instituciones, en los casos “ en que sea viable y ajustado al presupuesto, se adelante a través de la vinculación de empleos Temporales”, que se creen para el efecto en los términos y condiciones señalados en la ley 909 2004 y el decreto 1227 de 2005; sin embargo la gerencia de la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas realizó estudio técnico en el 2014 que arrojó como conclusiones la creación de la planta temporal mediante Acuerdo número 007 del 10 de diciembre de 2014 Según el estudio técnico sin exceder el número de 20 cargos So pena de entrar en riesgo financiero persistiendo aún la necesidad de personal suficiente para garantizar la prestación del servicio en la E.S.E, se requiere contratar al personal que cumpla con el objeto misional de la E.S.E, de acuerdo por el término requerido para dar cumplimiento a las obligaciones contractuales; dicha necesidad se entenderá de carácter temporal.

La prestación del servicio aludido deberá adelantarse cumpliendo las siguientes cláusulas” ( ) Obra también en el expediente certificación expedida por la subgerente administrativa y financiera de la entidad el 7 de abril de 2021, donde indica que para las fechas en que la demandante fue contratada el personal de planta de la entidad era insuficiente para solventar la demanda del servicio.

Tratándose del ejercicio de funciones de carácter permanente, el Decreto 2400 de 1968 en el artículo 2, inciso final, dispone que «Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”, lo que significa que no es viable jurídicamente acudir a la figura del contrato de prestación de servicios para disfrazar una verdadera relación laboral, en tanto, no es admisible que se contrate mediante esta modalidad para el ejercicio de actividades del giro ordinario de la entidad estatal. la Corte Constitucional al efectuar el estudio de exequibilidad de la referida disposición legal, Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas precisó en Sentencia C- 614 del 2 de septiembre de 2009: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos” Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, al referirse al “contrato realidad” indicó que aplica para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales, cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus dependencias o instalaciones, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos.

Precisó, igualmente, que no obstante hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades -prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia-, ello no conlleva a que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 Superior.

Posteriormente la misma Corporación, en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202114, reiteró la finalidad del contrato estatal de prestación de servicios, al observar que las entidades estatales han utilizado esta figura contractual para ocultar la verdadera naturaleza de las relaciones laborales e ir en detrimento de los derechos de los trabajadores, transgrediendo así las normas constitucionales en la materia.

Para el efecto estableció las siguientes reglas de unificación: “(…) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma 14 Tal providencia fue aclarada mediante providencia del once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), en el sentido de precisar que «… que si no están dados los presupuestos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede hablarse de una relación laboral encubierta.

Por lo tanto, el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales.» Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal”. En ese entendido, el contrato de prestación de servicios se caracteriza por su carácter temporal, siendo este un elemento esencial.

Es así que la normatividad en la materia -artículo 32, numeral 3, Ley 80 de 1993- hace referencia a que dicha modalidad contractual solamente se puede celebrar por el término estrictamente indispensable, expresión que no brinda un único e inequívoco significado, por lo que, de acuerdo con una interpretación gramatical y teleológica de la norma, el Consejo de Estado estableció que dicha expresión hace referencia a «aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento».

Es decir, el contrato de prestación de servicios solamente se encuentra justificado en la necesidad del servicio y de forma esencialmente temporal. Considera la Sala que a pesar de que no se allegaron los estudios previos de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y el hospital, estos no deben ser exigidos en este momento, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de unificación que antecede no exige tal documento.

Así, pasa la Sala a determinar la naturaleza del objeto de los contratos suscritos con base en el contenido de los contratos referidos. Analizado el cuerpo de los contratos se observa que en los mismos se ha dejado constancia de que la entidad adelantó un estudio en el año 2014, que determinó la máxima capacidad de contratación de planta que podía permitirse la entidad financieramente, y que los contratos de prestación de servicios sobre los que recae este proceso, se suscribieron debido a que el personal de planta definido era insuficiente para cubrir la demanda en el servicio.

Igualmente, se encuentra probado que desde el año 2015 hasta el año 2020 el objeto de los contratos fue el mismo, determinado como «realizar apoyo a los diversos programas y servicios y que sea acorde con su perfil (Consulta externa, programas de prevención, hospitalización y urgencias)», y sus interrupciones nunca superaron los 30 días, de hecho durante los 5 años de relación contractual, se dieron en total solamente 9 días de interrupción, tal como consta en las fechas de ejecución de los contratos y en la certificación de los pagos realizados a la accionante, expedida por la entidad.

En consecuencia, esta Colegiatura considera que al haberse hecho uso de la figura de contrato de prestación de servicios por un lapso continuo de casi 5 años, para suplir el Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas servicio requerido por parte de un médico general en el servicio de urgencias, los contratos de prestación de servicios develan una contratación subyacente, puesto que la prestación del servicio de medicina general constituye una función propia de la entidad que cuenta con el carácter de permanente. - Subordinación y dependencia. En cuanto a la subordinación y dependencia continua, la demandante argumentó que durante todo el tiempo que laboró en la entidad, la prestación de su servicio se encontró sujeta a la asignación de turnos que la misma entidad impuso, sin que estos hubiesen sido concertados con ella y sin que se tuviera posibilidad de modificarlos.

Por su parte la entidad accionada expuso que dichos turnos fueron establecidos como parte de la coordinación de la prestación del servicio, sin que ésta desbordara los límites y llegase a convertirse en una subordinación. El Consejo de Estado en sentencia del 04 de marzo de 2021, radicado interno No. 0175-17, con ponencia del Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, afirmó que entre el contratante y el contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, lo que puede llevar implícito el cumplimiento de un horario, o el recibo de instrucciones, o el reporte de informes, sin que ellos configuren el elemento de la subordinación. El tenor literal es el siguiente: “La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en controversias similares y ha concluido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.15 Es importante aclarar que la carga de la prueba en materia laboral cuando se involucra relaciones entre los particulares y el Estado, corresponde a quien pretenda desvirtuar la existencia del contrato de prestación de servicios de cara a la prevalencia de la realidad frente a las formas, está en cabeza del demandante, ya que el recaudo probatorio debe estar dirigido a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, principalmente el de subordinación, que es el elemento que caracteriza la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del material probatorio debidamente aportado al expediente en aras de determinar las condiciones reales de prestación del servicio.

Lo anterior fue explicado por la jurisprudencia en los siguientes términos: “22. Aquí se debe precisar, que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del 15 Sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente 05001233300020130081301 (3867-14), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 23.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo”.16 Revisado el material probatorio se tiene que respecto de los turnos cumplidos por la accionante en el desarrollo de su labor, los testigos manifestaron lo siguiente: Fue escuchada en audiencia la testigo María Alejandra Ortega Ospina, quien manifestó ser de profesión médico general y haber laborado para el Hospital Comunal Las Malvinas desde el 01 de enero de 2020 hasta mayo del mismo año, tiempo durante el cual afirma haber conocido a la demandante, e indica que a la fecha de su declaración no ha demandado al Hospital Comunal Malvinas.

En relación con los horarios de trabajo y la subordinación en la ejecución de la labor, se encuentra en su testimonio lo siguiente: “Preguntado: Doctora María Alejandra, tiene usted conocimiento si la doctora Yuris debía cumplir algún tipo de horario y en caso de ser afirmativo por favor indicarnos cual era y porque razón usted tenía dicho conocimiento.

Contesto; si cumplía horario y el horario no los ponía en turnos desde subdirección clínica y eran turnos de 7 de la mañana a 1 de la tarde o de 1 de la tarde a 1 de la noche o 7 de la mañana a y de la mañana. Preguntado: Sírvase decir a este despacho si usted sabe si los turnos eran consensuados o como hacían para asignarle los turnos que usted acaba de decir.

Contesto:, no, ellos los ponían en el orden que ellos los podían, eran secuencian, ellos tenían una secuencia y era la que nos tocaba, no lo podíamos modificar ni pedir permiso ni nos decían cuántas horas de trabajo íbamos a ofrecer ni nada de eso, salía el cuadro de turno de ellos. Preguntado: el cuadro de turnos que usted menciona señora María Alejandra, era mensual, quincenal, puede indicar? Contesto: mensual, nos daban un cuadro del 1 de mes al 30 o 31.

Preguntado: Señora María Alejandra sírvase decir a este despacho si durante estos turnos ustedes se encontraban bajo una subordinación de dependencia de algún jefe de Área. Contesto: en el tiempo que yo estuve estuvo a cargo del Jefe Byron, quien era quien firmaba y verificaba el cuadro de turnos los turnos. Preguntado: Señora María Alejandra, ¿indíquenos si usted sabe si la doctora prestaba sus servicios a la ESE prestaba sus servicios de forma personal o bajo la supervisión de quién? O subordinación de quien.

Contestó: De manera personal y estuvo a cargo de Subdirección clínica. Preguntado: Sírvase decir señora María Alejandra, si usted sabe cómo se programaba la jornada de trabajo de los médicos de la ese. Contesto. No, eso no lo sabía, eso lo manejaba era allá en el área administrativa, la Subdirección nos pasa el cuadro, pero nunca nos preguntaban qué tiempo teníamos como disponible o libre, no lo preguntaban. 16 Sentencia del 13 de noviembre de 2020, expediente 08001233300020140140101.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas ( ) Preguntado: Bueno, que profesión tiene el jefe Byron?. Contestó: jefe de enfermería. Preguntado: Según lo que usted determinó la subordinación a la médica Yuris del Carmen la ejercía el jefe Byron, ¿verdad? Contestó: nosotros teníamos nuestra subordinación está a cargo de subdirección científica clínica, y nosotros teníamos, por ejemplo, la doctora Diana tuvo una licencia el jefe estuvo a cargo, o sea, cuando él no estaba la dirección clínica, entonces estaba el jefe a cargo y él siempre nos firmó los cuadros de turnos, o sea era el que verificaba los cuadros de turnos. Preguntado: ¿La subordinación de la que usted habla a que hace referencia? ¿Solamente a la verificación de cuadros de turno? Contesto.

Era el que estaba a cargo de confirmar nuestros cuadros de turnos o sea esos cuadros de turno con nosotros, nunca fueron consensuados siempre fueron impuestos y verificados, nunca a nosotros nos preguntaron. (…)” De otro lado, se encuentra el testimonio de la señora Jenifer Shirley Quinto Diaz, quien indicó ser auxiliar de enfermería y conocer a la demandante desde el año 2016, fecha en que ingresó a trabajar al Hospital Comunal Las Malvinas.

En relación con los horarios de trabajo y la subordinación en la ejecución de la labor, se encuentra en su testimonio lo siguiente: “Preguntado: Sírvase decir a este despacho señora Yennifer, ¿si la doctora Yuris prestaba sus servicios a la ese de manera personal y bajo la subordinación de quién? Contesto: Pues si iba todos los días que le correspondía turno, y bajo el jefe que estuviera de turno y a la subdirección científica y dependiendo la hora.

Preguntado: Señora Jennifer, usted sabe cómo se programada las jornadas de trabajo de los médicos de la ESE. Contesto: Siempre la última semana del mes pegaban en la cartelera el cuadro turnos de uno miraba para ver con quien seguir rotando, ahí estaba decía los horarios está el cuadro de turno de todo el mes. Preguntado: Señora Jennifer, estos cuadros de turno como o horarios usted los llama eran consensuados o a ustedes lo llamaba para realizar estos cuadros o simplemente talento humano los enviaba para colgarlos en la carteleras.

Contestó. Uno tenía que estar pendiente cuando los colgaran en las carteleras y ya. Preguntado: Señora Jennifer, ¿pero estos turnos a ustedes lo llamaban para programarlos era consensuados o eran impuestos? Contesto: Impuestos porque a uno no le preguntaban que turno le sirve los ponían ahí sírvale o no le sirvan, esos eran los turnos que debían cumplir.

Por su parte en el interrogatorio de parte la demandante expuso lo siguiente: “Preguntado: En qué forma indíqueme, usted prestaba el servicio, como lo hacía. Contesto: en el servicio de urgencias, anqué, y si ellos daban la orden de hacerlo, en consulta externa también, tendría que hacer horas en consulta externa, pero, todo el tiempo fue consecutivo en el servicio de urgencias.

Preguntado: Quien le daba la orden a usted de que actividad realizar. Contestó: la subgerente científico que era mi jefe inmediato y en su defecto el jefe de enfermería que estaba a cargo del servicio correspondiente. Preguntado: Como se llamaba el jefe de enfermería. Contesto: Byron Correa Galvis, (..) Preguntado: Señora Yuris, sírvase a este despacho si usted sabe Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas quién le fijaba los horarios de trabajo.

Contesto. Era la parte de talento humano. Preguntado: Señora Yuris, sírvase decir a este despacho si cuando le fijaban los horarios las personas de talento humano estos eran consensuados, la llaman a usted a preguntarles o eran impuestos. Contesto: Eran impuestos, salía el cuadro de turno y aparecía los turnos y en ningún momento se llamaban a preguntarle si podían hacer estos turnos, eran impuestos.

Preguntado: Doctora Yuris buenos días, doctora usted estaba manifestando ahora que usted se encontraba subordina por la subgerente científica y dimensionaba que la subordinación estaba encaminada que ellos hacían verificación del cumplimiento de los horarios cuadro de turnos, además, de la verificación del cumplimiento del cuadro de turnos, que otras actividades de subordinación y dependencia ejercía la subgerencia respecto de su actividad como médico contratista.

Contesto: además de los horarios que se cumplieran las metas que se tenían propuestas en este caso y referente de la atención de los usuarios se tenían en cuenta además de las capacitaciones que se tenían que realizar que eran de carácter obligatorio. Preguntado: En cuanto al cumplimiento de metas en urgencias y la atención de pacientes a que hace referencia a la a la subordinación respecto a la atención de pacientes.

Contesto: el hecho de que siempre había reuniones trimestrales o cada dos meses para mirar cual es el desempeño de uno, si estaba produciendo o no producía cuantas eran las atenciones realizadas” Para el efecto, trae la Sala a colación lo expuesto por el Consejo de Estado17 respecto de la fijación de turnos para personal que presta servicios de salud en las E.S.E en relación con el principio de coordinación ínsito en los contratos de prestación de servicios: “En ese contexto la misión de la demandada es la prestación del servicio público de salud y dentro de sus objetivos se encuentra el de «[…] la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social», el cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como auxiliar de enfermería en la ESE y, por ende, no tuvo carácter temporal, sino permanente, en la medida en que se desarrollaron por más de 5 años, aunque con algunas interrupciones.

De igual modo, no le asiste razón a la ESE demandada frente al argumento de que las funciones desempeñadas por la accionante «no implican una subordinación», puesto que tanto de los contratos de prestación de servicios como de las certificaciones expedidas se desprende que estaba supeditada al cumplimiento de horarios y/o turnos; y las declaraciones recaudadas (letra e del listado de pruebas) coinciden en señalar que las funciones desempeñadas por la actora eran idénticas a las de los auxiliares de enfermería de planta de la ESE; testimonios que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y que en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la configuración de los 3 elementos de la relación laboral antes descritos, en 17 Sentencia proferida en la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER el cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 81001-23-39-000-2016-00118-01(1717-18) Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas especial el de subordinación; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes y lineamientos del Hospital.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales ésta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. En ese orden de ideas, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la reclamante se vinculó a la entonces ESE Hospital San Vicente de Arauca a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, en tanto desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la ESE, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones18, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

Posición que fue reiterada en la sentencia proferida por el Consejo de Estado en el año 2022, así: “No se puede perder de vista que la misión de la entidad demandada es «[…] la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social», el cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como auxiliar de enfermería. Así las cosas, se colige que las labores asignadas a la contratista se acompasan con aquellas que debían prestar los funcionarios de planta de la entidad, sin las cuales no puede cubrir la función misional del hospital.

Dicha afirmación encuentra sustento, además, en las resoluciones por medio de las cuales el director del hospital reconoció el pago de honorarios a la demandante pese a no haberse suscrito contrato, por cuanto de ellas se desprende qué tan importante era la función de aquella desempeñaba, pues en algunos meses tuvo que continuar proporcionando sus servicios con el propósito de no afectar la prestación de la asistencia fundamental que se suministra en dicha E.S.E. Las motivaciones de dichos actos administrativos se condensan de la siguiente manera: […] Que no se expidió disponibilidad presupuestal debido, a que no existían los recursos de caja como consecuencia, al problema que se ha presentado con relación, al manejo del Fondo Departamental de Salud de Arauca; y en consecuencia durante esos días parte del personal asistencial prestó sus servicios, sin contrato alguno. Que se hacía necesario que las personas, que prestan sus servicios por la modalidad de contrato, y en los que se encuentran médicos especialistas, médicos generales, auxiliares de enfermería y demás actividades de salud pública, desempeñaran sus actividades […] con la finalidad de que el hospital San Vicente de Arauca ESE, atendiera la demanda que se presenta, preservando en consecuencia nuestra función social, de acuerdo a las normas que se han expuesto los anteriores numerales.

Que prescindir de los servicios de estas personas, implicaba para la entidad hospitalaria, una situación de riesgo para nuestros usuarios y pacientes, que no solo lesionaría sus derechos a la seguridad social, integridad personal, salud, sino que inclusive afectaría a un derecho primordial, como lo es la vida. En este punto es del caso precisar que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que 18 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco.

Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.30 Lo anterior difiere de la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del hospital, tales como: el establecimiento de horarios o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución, la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con el objeto misional de la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, hecho que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. De las referidas circunstancias puede inferirse que la señora Herminia Tovar Jiménez laboraba bajo una continua subordinación, pues además de prestar sus servicios en las instalaciones del hospital y cumplir con el horario impuesto a través de la asignación de turnos de trabajo, haber desarrollado unas actividades particularmente similares a las de los empleados de planta de la entidad, también recibía instrucciones precisas sobre la forma como debían prestar el servicio, es decir, en cómo debían ejecutar el objeto de su contrato.”19 De esta manera, la Sala encuentra probado que la demandante prestaba su servicio supeditada a la modalidad de turnos, los cuales, de conformidad con lo expresado en los testimonios recaudados, el contenido de los contratos y los cuadros de turnos allegados, no eran consensuados con la demandante y, por el contrario, era la entidad quien unilateralmente los fijaba y solo los comunicaba.

Los testimonios referidos deprecan credibilidad, puesto que las dos testigos afirman haber laborado para la misma entidad en periodos que coinciden con los periodos laborados por la demandante y a la fecha de su declaración no fungían como demandantes en ningún proceso adelantado en contra de la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas. De otro lado, se observa que en la certificación expedida por la subgerente administrativa y financiera de la entidad se indica que durante el periodo que se contrató a la demandante “no habían médicos de planta suficientes para garantizar la prestación de los servicios de salud”, 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS el diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 81001-23-39-000-2017-00036-01 (1138-2019) Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas lo cual denota que la entidad si contaba con médicos contratados de planta para la prestación del servicio.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, considera esta Colegiatura que se configura el elemento de la subordinación, y en razón de ello es procedente declarar la existencia de un relación laboral oculta, revestida de forma de contrato de prestación de servicios, pues como se señaló en precedencia, se acreditó el cumplimiento de un horario de trabajo, por lo tanto, las actuaciones y las relaciones que se mantuvieron durante el desarrollo contractual entre la demandante y la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas, no son actividades de mera coordinación, y constituyen subordinación. Por otra parte, respecto del área donde la demandante prestó su servicio, se observa que al absolver el interrogatorio de parte indicó: “ Preguntado: Señora Yuris del Carmen, su laborar como médico fue de forma continua.

Contestó: Si fue continua era en el servicio de urgencia y no se podía parar” Por su parte la señora Maria Alejandra Ortega Marin al rendir su testimonio manifestó: “Preguntado: Señora María Alejandra sírvase decirnos que labores desempeñaba la doctora Yuris en la ESE. Contestó: Era médico general de urgencias en la Ese las Malvinas.” Adicionalmente, se tiene que los cuadros de turnos que obran en el expediente, en los cuales se encuentra incluida la accionante, se identifican como cuadros de turnos fijados para el servicio de Médicos - Urgencias, lo cual coincide con el objeto de los contratos anteriormente transcritos, en los que se establece que ésta es el área de servicio para la cual se contrató a la accionante.

De esta manera, la Sala concluye que el servicio prestado por la accionante durante la ejecución de los contratos corresponde al de médico general en el servicio de urgencias. 2. En cuanto al problema jurídico: Si es nulo el acto administrativo contenido en el oficio No. E.S.E.H.C.M-494 de fecha 10 de agosto de 2020 suscrito por la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas, mediante el cual se dio respuesta negativa a la petición de reconocer una relación laboral entre las partes y pagar las respectivas acreencias laborales.

Encontrándose probada la prestación personal del servicio, la remuneración y subordinación, elementos esenciales de una relación laboral, la Sala procederá a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, mediante el cual la demandada negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago las prestaciones derivadas de la misma, puesto que se encuentra probado que entre Yuris del Carmen Simanca Morales y el Hospital Comunal Las Malvinas realmente existió una relación laboral encubierta bajo la suscripción sucesiva de contratos de prestación de servicios, la cual subsistió desde el 09 de septiembre de 2015 hasta el 31 de mayo 2020.

Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas Respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, observa la Sala que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, fijó las siguientes reglas: «[ ] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. [ ]».

(Subrayado de la Sala) Según lo expuesto en la jurisprudencia que antecede, el término de prescripción de las prestaciones laborales derivadas de la relación contractual es de 3 años contados a partir de la terminación del vínculo contractual. Ahora bien, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado ha determinado que no hay solución de continuidad frente a una relación laboral derivada de la ejecución sucesiva de contratos de prestación de servicios, cuando el término de interrupción entre uno y otro contrato no supera los 30 días hábiles, debe entenderse que, en los casos en que no hay solución de continuidad, el término para que opere la prescripción extintiva debe contarse a partir de la finalización del contrato laborado.

En consecuencia, dentro del presente asunto dicho término corre hasta el 31 de mayo de 2023, puesto que la relación laboral terminó el 31 de mayo de 2020. Así, al haberse radicado el 16 de julio de 202020 ante la entidad reclamación administrativa dirigida a obtener el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, y haberse radicado la demanda el 02 de febrero de 2021, no hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones causadas, puesto que la reclamación y la demanda fueron adelantadas dentro del término de 3 años referido. 3.

En cuanto al problema jurídico: Tiene el demandante derecho a que se le paguen la totalidad de las prestaciones sociales y sanciones moratorias que se generan desde el reconocimiento de una relación laboral. Ahora bien, referente al restablecimiento del derecho solicitó la demandante que con ocasión de la nulidad del acto administrativo demandado le sean reconocidos: auxilio de cesantías y sanción moratoria por falta de pago y liquidación de las cesantías, interés de cesantías, prima de servicios y de navidad, vacaciones, primas de vacaciones, indemnización de vacaciones, bonificación por servicios prestados, indemnización por dotaciones, indemnización por falta de pago, sanción moratoria por el no pago de cesantías, indemnización por despido injusto, y que se ordene a la entidad realizar el pago de los aportes por conceptos de cotizaciones dejados de cancelar al sistema de seguridad social.

Sobre este aspecto ordenará la Sala a título de restablecimiento del derecho que la entidad accionada reconozca y pague a la demandante las prestaciones sociales devengadas para la fecha en que subsistió la relación laboral con la demandante, por los médicos generales contratados de planta que se encontraban asignados al servicio de urgencias, teniendo como base el valor pactado en cada uno de los contratos ejecutados entre el 09 de septiembre de 2015 y el 31 de mayo 2020, salvo los días de interrupciones.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, como se mencionó anteriormente, dentro del presente asunto no operó el fenómeno de la prescripción trienal. 20 Según respuesta a la petición visible a folio 92 del archivo 01Demanda. Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas 4.

En cuanto al problema jurídico: Tiene o no el deber la entidad demandada de devolverle a la demandante la totalidad de pagos que ésta tuvo que realizar como aportes a salud y pensión, durante el periodo en el que existió la vinculación con la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas. En relación con el reconocimiento y pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, por concepto de salud y pensión, el Consejo de Estado ha referido que la entidad accionada debe efectuar las cotizaciones correspondientes descontando de las sumas que se adeudan a la demandante, el porcentaje que a ella le corresponde asumir como empleada.

Y, en caso de haberse efectuado por parte de la actora, pagos en exceso por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones, de cara a los honorarios pactados y al porcentaje que le hubiere correspondido cotizar como empleada, dichas sumas deberán ser devueltas a la cotizante, debidamente indexadas, atendiendo para ello la prescripción21 “En cuanto a las prestaciones compartidas (v.gr. pensión y salud), se ordenará a la demandada, el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes y contratos de prestación de servicios, debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista según se ordenó en los artículos 15 y 157 ibídem.

No obstante, en caso de que los respectivos aportes no se hayan efectuado por parte de la demandante, con fundamento en el artículo 282 de la citada Ley 100 de 1993, la Entidad deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponda. En todo caso, el tiempo efectivamente laborado por la actora, con excepción de los interregnos en los que no hubo contrato vigente, así como de aquellos en los cuales fue suspendida la ejecución del objeto contractual, se computará para efectos pensionales.

Debe aclararse que la anterior no es una decisión extra petita, pues como quedó dicho, se trata de derechos inherentes a la relación laboral, consecuencia obligada de la declaración de su existencia”22 Por lo tanto, se deberá ordenar a la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas, a calcular si existen diferencias entre los aportes a pensión realizados mes a mes por Yuris del Carmen Simanca Morales, y los que debió efectuar en calidad de empleador, entre el 09 de septiembre de 2015 y el 31 de mayo 2020, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos, debiendo cotizar al respectivo régimen la suma que resultare faltante o que no se hubiera efectuado por concepto de aportes a pensión, debidamente indexado. 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación Número: 66001- 23-33-000-2011-00282-01(1824-17). “( ) En relación con la pretensión de devolución de los dineros que a título de aportes al sistema de seguridad social le hubiera correspondido efectuar a la entidad y que se asevera fueron sufragados por el demandante, solo es procedente respecto de la cuota parte legal que la parte demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestadora de salud durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios relacionados en la sentencia de primera instancia ( )”. 22 CE.

Sección Segunda, Subsección A. CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 12 de mayo de 2014. Radicado: 05001-23-31-000-2005- 06806-01(1785-13). Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas Por su parte, la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, debidamente indexado.

Ahora, en relación con la pretensión de pago de sanción por no pago de cesantías, e indemnización por mora en el pago de salarios y prestaciones sociales las mismas se negarán, como quiera que, tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado solo a partir de la ejecutoria de la sentencia se determina la existencia de una verdadera relación laboral y, en consecuencia, se hacen exigibles los derechos laborales y prestacionales para la demandante.

“( ) En ese sentido, solo a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, se determina la existencia de una verdadera relación laboral y en consecuencia, se hacen exigibles los derechos laborales y prestacionales para la demandante. En efecto, el derecho al reconocimiento de las cesantías solo es exigible después de la ejecutoria de la sentencia que así lo ordena y a la entidad solo le surge la obligación de pagarlos desde ese momento, luego la morosidad en el cumplimiento del pago de dicha prestación no puede contarse sino a partir de dicha fecha en que la administración tiene claridad acerca de la obligación que se reconoce judicialmente ( )”.23 En relación con la solicitud de pago de la indemnización por despido sin justa causa, no se accederá a ello en tanto, en el presente asunto lo que se observa es la terminación de la vinculación contractual sin que ello consolide la figura del despido.

Además, la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad es constitutiva y el despido injusto es una figura propia del derecho laboral privado que reclama de la existencia de una relación laboral con un trabajador del mismo sector. - Indexación. Finalmente, las sumas aquí reconocidas, deberán ser debidamente indexadas, aplicando la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente R resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que se obtiene de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, certificado por el DANE, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes a mes 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., 13 de agosto de 2018. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 81001233300020130011801 (0973-2016).

Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas para cada emolumento ajustado, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. COSTAS. Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad24 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” – CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. 24 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP25, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…)” En ese orden de ideas, considera la Sala que hay lugar a imponer costas a cargo de la parte demandada, teniendo en cuenta que se accedió a las pretensiones de la demanda. 25“ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente al 3% de las pretensiones reconocidas, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16026 del CPACA.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR la nulidad del Oficio E.S.E.H.C.M.-GE- 494-2020 de fecha 10 de agosto de 2020, suscrito por la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas, mediante el cual le fue negado el reconocimiento de una relación laboral entre dicha entidad y Yuris del Carmen Simanca Morales y, los consecuentes reconocimientos prestacionales derivadas de la misma.

SEGUNDO: DECLARAR que entre Yuris del Carmen Simanca Morales y la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas existió un contrato realidad entre el 09 de septiembre de 2015 y el 31 de mayo 2020.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas, a reconocer y pagar en favor de Yuris del Carmen Simanca Morales, el valor de las prestaciones sociales ordinarias o comunes de carácter legal devengadas por un empleado de planta que tuviera similar categoría y funciones a las desempeñadas por ella (médico general en servicio de urgencias), tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de un contrato realidad, por los años 2015 a 2020, salvo las interrupciones.

CUARTO: Se CONDENA a la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas, a calcular si existen diferencias entre los aportes a pensión realizados mes a mes por Yuris del Carmen Simanca Morales, y los que debió efectuar en calidad de empleador, entre el 09 de septiembre de 2015 y el 31 de mayo 2020, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos, debiendo cotizar al respectivo régimen la suma que resultare faltante o que no se hubiera efectuado por concepto de aportes a pensión, debidamente indexado.

Por su parte, la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, debidamente indexado.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. 26 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Sentencia de Primera Instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2021-00032-01 E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas SEXTO: La E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado: R = Rh. índice final índice inicial SEPTIMO: La E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas deberá dar cumplimiento a esta sentencia en el plazo previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la Entidad demandada. Las agencias en derecho se tasan en el 3% de las pretensiones reconocidas, de conformidad con el Acuerdo PSAA16- 10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

NOVENO: EXHORTAR a la E.S.E Hospital Comunal Las Malvinas para que se abstenga de celebrar contratos de prestación de servicio que encubran relaciones laborales y a garantizar la vigencia de los derechos laborales.

DÉCIMO: En firme la sentencia, archivar el expediente previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2.023).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente Firmado electrónicamente ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIERREZ Magistrada Firmado electrónicamente PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx