18001-33-33-003-2021-00232-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA Nº 197 Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00232 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Henao Rayo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial del 20% y subsidio familiar de SLP Procede la Sala a decidir el recurso de apelación instaurado por la parte demandada contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda.

I. ASUNTO PREVIO Si bien el despacho del magistrado ponente tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto –lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho-, se tiene que de conformidad con la Ley 1285 de 2009 -artículo 16- se permite decidir los procesos en relación con los cuales la decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la reliquidación salarial y prestacional de un soldado profesional sobre el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado1 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición unificada frente al derecho que les asiste a los soldados voluntarios que a partir del 1º de noviembre de 2003 pasaron a ser denominados soldados profesionales, de percibir un (1) s.m.l.m.v incrementado en el 60% en aplicación del Decreto 1794 de 2000, artículo 1º inciso 2º, y en relación con el subsidio familiar2; motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, como se procede.

II. A N T E C E D E N T E S 2.1. La demanda3 El señor CÉSAR HENAO RAYO promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo configurado respecto de la petición de fecha 31 de julio 1Sentencia de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA- Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, veinticinco (25) de agosto de 2016, Rad.

No.: 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2 No. 003/16. 2 Sección Segunda, Magistrado William Hernández Gómez, dentro del radicado Nº 85001333300220130023701(1701-2016). 3 Estante digital. Archivo 02 del expediente electrónico. Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00232 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Henao Rayo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial del 20% y subsidio familiar de SLP 2 de 2018 y del oficio N° 20183112220971: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 14 de noviembre de 2018, mediante los cuales se negó el derecho solicitado.

De la misma manera, se inaplique por inconstitucional, por un lado, el artículo 1º del decreto 1794 de 2000 -parcial- en lo concerniente al “40%” contenido en dicha normativa; y, por el otro, el artículo 1° del decreto 1161 del 24 de junio de 2014. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el reajuste del 20% en el salario y demás prestacionales sociales, a partir del 1 de enero de 2010 -fecha en la cual ingresó como soldado profesional al ejército nacional-, con el consecuente reajuste de los factores salariales adicionales de liquidación y las prestaciones sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.

Así mismo, la reliquidación retroactiva del subsidio familiar que devenga, aplicando para ello lo dispuesto en el decreto 1794 de 2000, pagando las respectivas diferencias más la indexación e intereses de mora correspondientes. Como fundamentos fácticos, se expuso: El actor ingresó en el año 2010 al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional.

Convive en unión libre con la señora KERLY TOQUICA ROJAS desde el año 2006, unión de la cual tienen dos hijos: Marlly Sharith Henao Toquica y Mauren Henao Toquica; que se le reconoce por concepto de subsidio familiar un equivalente al 25% de su salario básico, de acuerdo con lo establecido en el decreto 1161 del año 2014. Por otra parte, desde su ingreso como soldado profesional se le ha venido cancelando como salario básico el equivalente a un (1) s.m.m.l.v. incrementado en un 40%, de conformidad con lo preceptuado en el decreto 1794 de 2000; mientras que los soldados profesionales que se vincularon en vigencia de la ley 131 de 1985 devengan un (1) s.m.l.m.v. incrementado en un 60%, cumpliendo las mismas funciones.

El 31 de julio de 2018 el demandante presentó, mediante apoderada judicial, solicitud de reliquidación salarial, teniendo en cuenta la diferencia existente entre lo que devenga actualmente respecto de otros SLP que perciben a título de sueldo básico 1 s.m.l.m.v. incrementado en un 60%, emitiendo la administración el acto ficto o presunto.

Posteriormente, solicitó el reajuste del subsidio familiar, toda vez que consideró que debía aplicársele lo establecido en el decreto 1794 de 2000, artículo 11, y como resultado de ello la entidad demandada expidió el acto administrativo expreso también acusado. Como normas violadas, se citaron: los artículos: 4, 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; el artículo 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo.

Como concepto de violación, se hizo referencia a la infracción de las normas superiores en las que debían fundarse los actos atacados, remitiéndose a la sentencia unificada del Consejo de Estado CE-SUJ2 Nº 003/16 del 25 de agosto de 2016, la que trajo consigo un efecto colateral en los soldados que ingresaron directamente como profesionales, toda vez que para ellos no se dio aplicación a dicha sentencia, por lo que su sueldo básico actualmente se sigue liquidando sobre un (1) s.m.l.m.v incrementado en un 40%; es decir, que si bien la providencia anotada protegió el salario de los soldados voluntarios, permitió, a su vez, la creación ipso facto de una misma categoría Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00232 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Henao Rayo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial del 20% y subsidio familiar de SLP 3 institucional, debido a que existen soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un 60% y otros en un 40%.

Adujo que pese a que el Alto Tribunal afirmó en la referida sentencia que no existía transgresión del derecho a la igualdad, por considerar diferencias fácticas y jurídicas entre los dos grupos de soldados, dicha aseveración contraviene los enunciados de los artículos 13 y 53 Constitucionales, así como los convenios internacionales sobre la protección del salario, ya que sí existe violación por los efectos del decreto 1794 de 2000 -artículo 1- y por la sentencia unificada del Consejo de Estado, pues a trabajo igual salario igual.

Luego de hacer un comparativo entre los soldados que fueron voluntarios y los que pasaron a ser profesionales directamente, resaltó que los requisitos exigidos para las personas que ingresaron directamente como profesionales son mayores y más complejos de superar que quienes siendo voluntarios querían pertenecer al escalafón. De modo que la igualdad como valor, principio y derecho constitucional se ve coartado en su esencia y sustancia cuando existen parámetros retributivos diferentes entre dos grupos iguales, lo cual no se encuentra amparado por la Carta Política.

Frente al subsidio familiar refirió que existe transgresión al principio de progresividad y prohibición de retroceso, ya que el decreto 1161 de 2.014 viola el artículo 48 Constitucional en tanto no respetó derechos adquiridos, esto es, porque no existe una justificación constitucionalmente válida que cimiente la reducción del subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina.

Lo anterior, teniendo en cuenta principios como el de progresividad, regresividad y discriminación en materia de derechos laborales. 2.2. Contestación de la demanda4 La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que los actos administrativos acusados se profirieron de acuerdo con las normas legales; además de que al actor no le es aplicable la sentencia de unificación del Consejo de Estado, ni la transición normativa entre la ley 131 de 1985 y el decreto 1794 de 2000, ya que nunca tuvo la calidad de soldado voluntario, pues su vinculación como soldado profesional –lo que ocurrió a partir del año 2010- fue en vigencia del decreto 1794 más no de la ley 131; por lo que no tiene derecho al reajuste salarial que reclama.

Sobre el subsidio familiar manifestó que los actos acusados se ajustan a derecho en tanto fueron proferidos en observancia del decreto 1161 de 2014, normatividad que es la aplicable al caso del actor y que se encuentra vigente gozando aún de presunción de legalidad. De igual forma, que el derecho se causa una vez se radica la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar ante la entidad demandada, por ser un requisito sine qua non, y no desde la fecha del matrimonio, pues solo partir de que se demuestre el nuevo estado civil con el lleno de los requisitos legales se accederá al derecho con las normas vigentes para ese momento y no por retroactividad.

En ese orden de ideas, precisó que si bien mediante la sentencia proferida por el Consejo de Estado se declaró, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 4 Estante digital. Archivo 21 del expediente electrónico. Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00232 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Henao Rayo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial del 20% y subsidio familiar de SLP 4 2009 “Por el cual se deroga el Artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, no es menos cierto que en el caso particular del demandante existe una situación jurídica consolidada al haberse reconocido mediante el señalado acto administrativo dicha acreencia. Por lo que, en consecuencia, no es viable jurídicamente hacer el reconocimiento del subsidio familiar bajo los parámetros del Decreto 1794 de 2000. 2.3.

Sentencia de primera instancia5 El Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante sentencia de fecha 27 de junio de 2023 resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción cuatrienal en relación con las asignaciones percibidas con anterioridad al 31 de julio de 2014.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio 20183112220971: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER del 14 de noviembre de 2018 mediante el cual la demandada niega el reajuste y pago del subsidio familiar al señor CÉSAR HENAO RAYO, de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reajustar y pagar a favor del señor CÉSAR HENAO RAYO el subsidio familiar, en la forma prevista en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, es decir, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, a partir del 31 de julio de 2014, y hasta la fecha de su retiro.

La demandada pagará el mayor valor resultante entre la liquidación del subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, y lo pagado actualmente al demandante CÉSAR HENAO RAYO por concepto de subsidio familiar y en adelante lo pagará en los términos de esta sentencia.

CUARTO: Las sumas que se reconozcan a favor del demandante serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh Índice Final Índice Inicial QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas. (…)”: Como soporte de la decisión, indicó el a quo que mediante sentencia de unificación CE- SUJ2-003-16 del 25 de agosto de 20166, el Consejo de Estado, Sección Segunda, unificó su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, fijando como regla jurisprudencial para decidir las controversias judiciales relacionadas con el tema que “De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.” 5 Expediente electrónico -SAMAI. 6 Sala Plena de la Sección Segunda, radicado No. 850013333002201300060 01 (3420-2015).

Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00232 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Henao Rayo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial del 20% y subsidio familiar de SLP 5 Indicó que, conforme a lo acreditado en el plenario, el actor ingresó al ejército nacional en calidad de soldado profesional a partir del 1 de enero de 2010, sin haber acreditado vinculación como soldado voluntario con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, razón por la cual no le asistía el derecho al reajuste salarial deprecado, al no serle aplicable lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º del decreto 1794 de 2000.

Por lo que la distinción existente en cuanto al régimen salarial de los soldados profesionales con relación al incremento de la asignación básica mensual, en sentido alguno constituía desconocimiento del derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que en uno y otro caso las situaciones fácticas y jurídicas eran disímiles. Que, en ese orden, no se podía hablar de un plano de igualdad cuando, por un lado, se encuentran los soldados que, habiendo sido incorporados como voluntarios al amparo de la ley 131 de 1985, percibían una remuneración correspondiente a un smmlv incrementado en un 60% y, posteriormente, fueron incorporados como soldados profesionales, a quienes, en respeto de sus derechos adquiridos, se previó la prerrogativa establecida en el inciso segundo del artículo 1º el decreto 1794 de 2000, frente a los soldados que desde sus inicios se vincularon como profesionales en vigencia de los decretos 1793 y 1794 de 2000 –caso del actor-, y desde un comienzo se les reconoció un incremento del 40%, pues su vinculación data del 1 de enero de 2010.

Frente al subsidio familiar indicó que, tras la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 de 2009, el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 se entendía vigente desde el mismo momento en que fue derogado; por lo que para aquellos soldados profesionales que contrajeron nupcias o declararon su unión marital de hecho a partir de la expedición del decreto 1794 de 2000 (14 de septiembre de 2000) y hasta antes de la expedición del decreto 1161 de 2014 (24 de junio de 2014), su derecho al subsidio familiar se regía por el decreto 1794.

Refirió que se tenía acreditado que el demandante ingresó a prestar el servicio militar obligatorio el 21 de agosto de 2007 y a partir del 1 de enero de 2010 fue incorporado como soldado profesional, encontrándose activo a la fecha de presentación de la demanda; que tenía constituida unión marital de hecho con la señora KERLY TOQUICA ROJAS desde el 21 de enero del 2006, fecha en que se encontraba vigente el decreto 1794 de 2000, por lo que le asistía el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 de la norma en mención, es decir, el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, a partir del 21 de enero de 2006 y hasta la fecha de su retiro.

Alegó que, no obstante, como el demandante indicó que a la fecha contaba con un subsidio familiar reconocido en un porcentaje del 25%, se debía realizar el pago del mayor valor de la diferencia que resultara entre el subsidio familiar ya cancelado y el reconocido a partir de esta sentencia. Respecto de la prescripción, indicó que como la petición ante la entidad era del 31 de julio de 2018 y la demanda fue presentada el 16 de abril de 2021, se debía ordenar el reconocimiento del subsidio familiar a partir del 31 de julio de 2014 y en adelante hasta la fecha del retiro, al haber operado la prescripción de las asignaciones anteriores. 2.4.

Recurso de apelación7 7 Estante digital. Archivo en PDF N° 35 del expediente electrónico. Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00232 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Henao Rayo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial del 20% y subsidio familiar de SLP 6 Inconforme parcialmente con la decisión de instancia, la entidad demandada sustentó el recurso de alzada exponiendo básicamente que al actor no le asiste el derecho al reconocimiento del reajuste del subsidio familiar por cuanto en el lapso de los años 2009 y 2014 no existía norma que regulara dicha prestación; además, porque la unión marital de hecho se concretó en una vigencia donde no existía marco normativo aplicable, aunado al hecho de no haber informado a la institución castrense con oportunidad su situación militar.

Por lo que, en ese orden, para la configuración del derecho, era menester el impulso del interesado, lo que no ocurrió. Así las cosas, no procedía la inclusión y reconocimiento del subsidio familiar para el actor conforme las prescripciones del decreto 1794 de 2000, toda vez que, al momento en que concretó legalmente su matrimonio o unión marital de hecho, no existía norma que lo beneficiara de dicha prestación, ni siquiera expectativa de derecho alguno; además de que durante dicho lapso no solicitó a la institución militar el reconocimiento y pago del subsidio familiar, como tampoco informaron del momento en el que contrajeron nupcias.

Señaló que, conforme a lo acreditado en el plenario, el demandante radicó solicitud en vigencia del decreto del año 2014, razón por la cual no se le había reconocido el subsidio en la fecha de declaración de la unión marital de hecho o matrimonio, pues de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 el soldado profesional debía reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio; por lo tanto, no sólo se requería que hubiera ocurrido el evento del matrimonio o la unión marital de hecho, sino que debía reportarse el cambio al comando de la fuerza.

Por lo que no es de recibo el argumento de que el reconocimiento del derecho debe hacerse desde el momento en que el actor contrajo nupcias o constituyó la unión marital de hecho. III. C O N S I D E R A C I O N E S 3.1. Competencia El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Problema jurídico Conforme a los argumentos de la alzada, corresponde a la Sala definir si le asiste al demandante el derecho a obtener de parte de la entidad demandada el reajuste del subsidio familiar en los precisos términos del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, como consecuencia de los efectos ex tunc de la sentencia de fecha 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009.

De la respuesta que arroje tal interrogante, dependerá que se confirme, revoque o se modifique la sentencia de primera instancia. 3.3. Del subsidio familiar para los soldados profesionales De conformidad con lo establecido por la ley 21 de 1982, el subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social.

Así, la Corte Constitucional en Sentencia C-508 de 1997 puso de presente que dicho subsidio se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral, y desde el punto de vista del empleador como una obligación que la ley le impone, buscando así beneficiar Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00232 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Henao Rayo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial del 20% y subsidio familiar de SLP 7 a los sectores más pobres de la población, al establecer un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.

De la misma manera, la referida ley consagra tres modalidades de subsidio familiar: en dinero, en especie y en servicios. El subsidio en dinero es “la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la prestación”; el subsidio en especie “el reconocimiento de alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación ( )”, y el subsidio en servicios es “aquél que se reconoce a través de la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar ( )”.

Ahor bien, el subsidio familiar en el caso de los soldados profesionales tiene una regulación especial, dado su régimen salarial y prestacional, por lo que las normas que rigen esta prestación social para el común de los trabajadores no le son aplicables al personal de la fuerza pública. En efecto, dicho subsidio fue implementado para dicho personal a partir del decreto 1794 de 20008, al consagrar en su artículo 11 lo siguiente: “ARTÍCULO 11.

SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. (…)” (Resalta la Sala).

Tal disposición fue derogada por el decreto 3770 de 2009, disponiendo en el artículo primero9 que los soldados profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del mismo -30 de septiembre de 2.009- estuvieran percibiendo el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 continuarían devengándolo hasta el retiro del servicio, con la aclaración de que el valor del subsidio a que se hace referencia en el referido artículo es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% salario básico mensual + 100% prima de antigüedad mensual.

Se tiene, entonces, que con la expedición del decreto 3770 de 2009 se suprimió el subsidio familiar contemplado a favor de los soldados profesionales, en tanto quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia ya no devengarían más dicha prestación, la que, en cambio, sí se mantendría para quienes se encontraran vinculados antes de la expedición del mismo.

Por su parte, el decreto 4433 de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, no contempló el subsidio familiar como 8 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, 9“ARTÍCULO 1. Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00232 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Henao Rayo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial del 20% y subsidio familiar de SLP 8 partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales (artículo 13.2), siendo tan sólo con la expedición del decreto 1162 de 201410 que para este personal se consagró la inclusión del subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro en un porcentaje del 30%, únicamente a favor de quienes ya la vinieran devengando en los términos de los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.

Lo anterior se acompasa con el estado actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme a lo dispuesto en la sentencia de fecha 6 de septiembre de 201811, en la que se UNIFICÓ la postura jurídica sobre el subsidio familiar, entre otros aspectos12, a saber: “(…) 182. Es de anotar que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de junio de 201713, con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre. 183.

Ahora bien, en desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, el presidente de la República expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 201414, por medio del cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1 de julio de 201415. Adicionalmente, en el artículo 5, se incluyó 10 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares” 11 Sección Segunda, Magistrado William Hernández Gómez, dentro del radicado Nº 85001333300220130023701(1701-2016). 12 “En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%144 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000141 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida…”. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL». 14 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones». 15 «ARTÍCULO 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00232 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Henao Rayo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial del 20% y subsidio familiar de SLP 9 el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos: “Artículo 5.

A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”. 184.

En la misma fecha, se expidieron disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales y los infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, a través del Decreto 1162 de 2014 el cual, en su artículo 1 previó lo siguiente: “ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan” 185.

Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 200416, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000… - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200917, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida18. 186.

Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto». 16 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 17 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 18 Artículo 5 del Decreto 1161 de 2014.

En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%19 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200020 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

(…) 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”. 3.4. De los efectos jurídicos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general Sobre este aspecto ha de decirse que los efectos de la nulidad serán siempre ex tunc cuando se trata de actos administrativos de carácter particular y concreto; pero en tanto se trate de actos administrativos de contenido general, los efectos serán ex nunc en razón de la asimilación material de estos con la ley.

Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado: “(…) Bajo el entendido de que la ley en sentido material es tan general como la ley en sentido formal, cierta doctrina judicial del Consejo de Estado de manera acertada precisó que los efectos de nulidad de los actos administrativos de carácter general deben ser los mismos que se predican para la inexequibilidad, “(…) porque naturalísticamente se trata del mismo fenómeno, la diferencia radica en el órgano jurisdiccional que resuelva el conflicto (…)”.

En ese entendido, habida cuenta de que “La nulidad en el proceso contencioso administrativo (…) sólo busca que el orden jurídico del Estado sea reparado, [e] involucra una pretensión general y no particular (…) el efecto de la nulidad debe respetar sin duda las situaciones que se han desprendido del acto nulo, constituyendo decisión independiente.

Por eso, tratándose de las situaciones jurídicas creadas y consolidadas en vigencia de la ley (en sentido material y formal), no se afectan, en virtud de la declaratoria de nulidad o de inexequibilidad de esa ley o norma jurídica a cuyo amparo se consolidaron. El cumplimiento de esa obligación, como situación jurídica, se concreta en el acto jurídico de un deber cumplido que, como tal, se entiende configurado y consolidado en vigencia de las citadas normas”21.

Y sobre los efectos del fallo ha dicho el Alto Tribunal: “… para la Sala es claro que esas sentencias no tienen efectos retroactivos, como parece creerlo la parte actora. Por el contrario, esas sentencias tienen efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, porque si bien los actos administrativos de carácter general, con fundamento en el criterio orgánico y en sentido formal no son 19 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 20 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 21 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2011 (Exp. 76001-23-31-000-2005-02192-01 (17139).

De la misma manera, señaló que: “…las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general o actos normativos tienen incidencia en las situaciones jurídicas no consolidadas23. Las consolidadas antes de la declaratoria de nulidad, consolidadas quedan. … por tanto, esas sentencias no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, esto es, aquellas que resultan de la ejecutoria y ejecutividad de actos administrativos particulares y concretos, porque ya están vencidos los plazos para demandarlos judicialmente, y también cuando ha prescrito el derecho a pedir la devolución, por vencimiento del término establecido en la ley para ese efecto.

Así, la Sala ha advertido que si un particular, al amparo de una ley o acto administrativo general, adquiere un derecho determinado, se consolida a su favor una situación jurídica que no puede ser afectada por la sentencia que anule la norma o el acto general. … asimismo, si, bajo determinada ley o acto general, un particular debió atender una obligación, eso significa que a su vez se consolida un derecho en favor de otro (que puede ser el Estado) y que, en este caso también se consolidan situaciones jurídicas para ambos sujetos24.

En ese sentido, en la sentencia que se trae a colación, la Sala concluyó que ni la inexequibilidad de la ley ni la nulidad del acto administrativo normativo o general pueden implicar ope legis que se deshagan las situaciones que se consolidaron para sostener que nunca existieron y que las cosas volverán al estado en que se encontraban antes, lo que suele resultar incluso imposible”25.

En consonancia con lo anterior, el Órgano de Cierre ya había señalado lo siguiente: “Al respecto, se reitera que, de acuerdo con el artículo 175 del Decreto Ley 01 de 1984, las sentencias ejecutoriadas que declaren la nulidad de un acto administrativo tienen efectos de cosa juzgada erga omnes, y la nulidad de los actos generales, declarada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el fallo.”26 Por su parte, la Corte Constitucional27 ha precisado al respecto: 22 Consejo de Estado, sección cuarta, Sentencia del 21 de julio de 2011 expediente 1100103270002007000500 (16356). 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia del 13 de junio de 2013. MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación: 250002327000200800058 01 (17973). 24 Ibídem. 25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 630012331000201000351 01 No. Interno: 19938 Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF La Nación – Ministerio de la Protección Social Devolución de Aportes Parafiscales. 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de Julio de dos mil quince (2015) Radicación: 760012331000200801020-01 No. Interno: 19544 Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Universidad Autónoma de Occidente Demandado: Municipio de Santiago de Cali.

Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 27 T- 121 de 2.016. Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00232 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Henao Rayo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial del 20% y subsidio familiar de SLP 12 “2.2.

De los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado. 2.2.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-2 de la Constitución Política, el Consejo de Estado conocerá de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

Este Tribunal, al respecto, ha precisado que la competencia del Consejo de Estado recae sobre todos aquellos decretos que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional.28 De igual manera, se atribuye la competencia residual para conocer de los actos de contenido normativo que expide el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral, el Banco de la República, los cuales si bien no tienen fuerza de ley, tienen importancia dentro del ordenamiento jurídico, así como los reglamentos del Presidente de la República que pretendan modificar o adicionar una ley.29 2.2.2 A diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario, la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión. El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha adoctrinado que la diferencia entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia.30 Ahora bien, los efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, en cada caso, debe examinarse si se encuentran situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.31 (…) 2.2.4.

Cabe destacar que frente a los efectos de las sentencias de nulidad, se ha mantenido una postura uniforme por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, en cuanto a que el fallo de nulidad afecta las situaciones que no estén consolidadas, esto es, que no se encuentren impugnadas ante las autoridades administrativas o demandadas ante la jurisdicción contenciosa32.

También ha precisado que: “escapan a los efectos retroactivos de la nulidad las situaciones jurídicas consolidadas, consistentes en aquellas que dejaron de ser susceptibles de controversia o impugnación, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional”33 2.2.5. En esa línea de pensamiento, se ha considerado que las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que se “encuentran definidas en cuanto a sus características jurídicas y sus efectos, al momento de entrar en vigencia una disposición normativa, esto es, estas situaciones se encuentran en firme por entenderse surtidas y, por tanto, no son objeto de las normas que entran a regir, a contrario sensu, las no consolidadas 28 C-037 de 1996. 29 C-400-2013. 30 Sentencia del 10 de mayo de 1974, expediente 2013 (Citada en Derecho Procesal Administrativo, Juan Carlos Galindo Vácha.

Pontificia Universidad Javeriana, pág189) 31 Consejo de Estado, Sección Segunda rad 11001-03-25-000-2009-00135-00(1948-09), 26 de julio de 2012. 32 Consejo de Estado, 29 de agosto de 2002, expediente 12555. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 15 de abril de 2010, Rad. 01-0592-09, (cita Manual del Acto Administrativo, Luis Enrique Berrocal Guerrero Librería Ediciones del Profesional Ltda., Quinta Edición, 2009, págs. 512 y 514.

Bajo este entendido, las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contenciosa, por consiguiente, las situaciones jurídicas consolidadas serán aquellas situaciones subjetivas y particulares que ya han quedado en firme, o que han sido objeto de pronunciamiento judicial, que ha hecho tránsito a cosa juzgada. 2.2.7.

De otra parte, el precedente constitucional ha señalado que debe ser materia de protección constitucional las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que configuran meras expectativas. La Corporación expresamente ha adoctrinado que: “Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo.

Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. 35 (…) 2.2.11. En ilación con lo expuesto, los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado tienen efectos ex tunc, es decir, retrotraen la situación a como se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, sin afectar las situaciones jurídicas que se consolidaron, las cuales, conforme la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, son aquellas que han quedado en firme, o han sido objeto de pronunciamiento judicial, es decir, que han hecho tránsito a cosa juzgada, por tanto, no son susceptibles de debatirse ni jurídica ni administrativamente.

Frente a situaciones jurídicas consolidadas, en materia laboral, deben respetarse los derechos adquiridos, como quiera que se parte del hecho de que un derecho adquirido es una situación que se ha consolidado en vigencia de la disposición que consagra el derecho. En materia de seguridad social conforme lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corte, tiene un derecho adquirido, por ejemplo, quien ha cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, exigidas por la ley o convención para acceder a una pensión de jubilación o de vejez.

En adición a lo expresado, deberá tal derecho ser adquirido de conformidad con la ley y reconocido sin abuso del derecho o fraude a la ley, esto conforme la modificación del artículo 48 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y la interpretación fijada por la Corporación”. De lo anterior se colige que los efectos de las sentencias frente a los derechos de los particulares tienen como límite positivo o negativo las situaciones jurídicas consolidadas, por lo que corresponderá a la Sala centrar su análisis en cuáles son esas situaciones que quedaron intangibles con la declaratoria de nulidad del decreto 3770 de 2009 -génesis del presente litigio-, a fin de establecer si sus efectos jurídicos operan hacia el pasado o si se aplican hacia el futuro a todas las situaciones que estén en curso. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 6 de agosto de 2014, rad. 50408. 35 C-529 de1994 "Ajusta mejor a la técnica denominar "situación jurídica concreta o subjetiva", al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución y "situación jurídica abstracta u objetiva" a la mera expectativa de derecho.

Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona." Es decir, que el derecho sólo se perfeccionaba previo el cumplimiento de esa condición, lo que significa que mientras ello no sucediera el concesionario apenas tenía una expectativa.

(sentencia citada en la C-168 de 1995, C-619 de 2001). Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00232 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Henao Rayo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial del 20% y subsidio familiar de SLP 14 En principio, tendría que indicarse que la excepción a los efectos retroactivos de la nulidad de los actos generales son las situaciones jurídicas consolidadas y, a su vez, el acatamiento a estas determina que sus efectos sean ex nunc por la necesidad de que se respeten, materializando el principio de la seguridad jurídica. 3.5.

Lo probado en el proceso - El 31 de julio de 2018 el actor elevó solicitud ante el comandante del Ejército Nacional con el fin de obtener, entre otras cosas, el reajuste del subsidio familiar en aplicación del decreto 1794 de 2000, al haber constituido unión marital de hecho antes del año 2014. - Mediante oficio Nº 20183112220971: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPERDIPER-1.10 del 14 de noviembre de 2018, se negó el derecho solicitado bajo los siguientes términos: “ Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00232 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Henao Rayo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial del 20% y subsidio familiar de SLP 15 (…)”. - Mediante constancia de fecha 8 de marzo de 2021, suscrita por el oficial de sección de atención al usuario DIPER, se acreditó que el demandante prestó sus servicios así: Pasando a desempeñarse como soldado profesional desde el 1 de enero de 2010 hasta el 8 de marzo de 2021, cuando se retiró. Para un total de tiempo laborado de 13 años, 5 meses y 15 días. - Conforme a la información registrada en el extracto de hoja de vida del actor, se halla probado que constituyó unión marital de hecho el 21 de mayo de 2006 con la señora KERLY TOQUICA ROJAS, unión de la cual procrearon 2 hijas: (I) MARLLY SHARITH HENAO TOQUICA y (ii) MAUREN HENAO TOQUICA, nacidas el 12 de enero de 2007 y 3 de febrero de 2011, respectivamente. - Según constancia de fecha 8 de marzo de 2021 suscrita por el oficial de la sección de atención al usuario DIPER del Ejército Nacional, se encuentra probado que el actor devengó, entre otros conceptos, el subsidio familiar en el equivalente al 25%. 3.6.

Solución del asunto Como quedó visto, pretende el demandante se declare la nulidad del oficio N° 20183112220971: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 14 de noviembre de 2018, por medio del cual se despachó desfavorablemente la solicitud de reajuste, entre otro, del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000; y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reajuste a partir del 1° de enero de 2010 -fecha en la cual ingresó como soldado profesional-.

Respecto del reajuste del subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, desde la adquisición del derecho y hasta la fecha de retiro como miembro del Ejército Nacional, con fundamento en que si bien el decreto 3770 de 2009 derogó el precitado artículo y solamente con la expedición del decreto 1161 de 2014 se volvió Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00232 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Henao Rayo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial del 20% y subsidio familiar de SLP 16 a crear dicho subsidio, lo cierto es que con la expedición de la sentencia de fecha 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad total del decreto 3770 de 2009, automáticamente quedó vigente el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, esto es, como si nunca hubiera salido del ordenamiento jurídico, naciendo para el actor el derecho a obtener de parte de la entidad demandada el reconocimiento y pago del subsidio bajo la égida del referido articulado.

Conforme al material probatorio aportado al expediente, se tiene que el actor se vinculó al Ejército Nacional en vigencia del decreto 3770 de 2009 - el cual entró a regir a partir del 30 de septiembre de 200936- y su vinculación como soldado profesional fue a partir del 1 de enero de 2010; sin embargo, se halla probado que, además, tenía causado su derecho al subsidio familiar a partir del mismo momento en que ingresó, pues el cambio de estado civil -unión marital de hecho- se produjo a partir del 21 de mayo de 2006, según da cuenta su mismo reporte de hoja de vida que obra en la oficina de talento humano de la entidad.

No obstante, es claro que actualmente tiene reconocido el subsidio familiar bajo el amparo de decreto 1161 de 2014, devengándolo en el equivalente al 25%, tal y como ha quedado plenamente acreditado. Ahora bien, para acceder al reconocimiento de dicha prestación, conforme al decreto 1794 de 2000 -como se pretende-, una vez declarado nulo con efectos ex tunc el decreto 3770/09, implicaría demostrar el surgimiento del derecho antes de la entrada en vigencia -precisamente- del decreto 1161 de 2.014; lo que acontece en el presente asunto, teniendo en cuenta que: El Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad total, con efectos ex tunc, del decreto 3770 de 2009, al señalar que: “…las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4a de 1992.

Por lo tanto, se tiene que a partir del momento en que se declaró la nulidad del referido decreto es que surgió para los soldados profesionales el derecho a obtener de parte de la entidad demandada el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, por ser norma anterior a la entrada en vigencia del decreto 1161 de 2014, SIEMPRE Y CUANDO se acredite la consolidación de dicho derecho entre las fechas correspondientes a la entrada en vigencia del decreto 3770 de 2009 -hoy declarado nulo- y la del decreto 1161 de 2014, en tanto en este lapso no hubo derecho alguno a ser reconocido, ya que -como se indicó- el mismo surgió a partir de la fecha de la sentencia en mención; siendo, entonces, evidente que una vez entró a regir la última normativa -decreto 1161 de 2014- es que dejó de aplicarse las previsiones propias del decreto 1794 de 2000.

Y ello es así, si se tiene en cuenta que a la fecha el decreto 1161 de 2014 sigue produciendo efectos jurídicos en tanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico. 36 “ARTÍCULO 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 1794 de 2000. Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00232 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Henao Rayo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial del 20% y subsidio familiar de SLP 17 Puede, entonces, sostenerse válidamente que fue a partir del momento de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 de 2009 -8 de junio de 2017- que surgió para el actor el derecho a obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma anterior a la entrada en vigencia del decreto 1161 de 2014, por cuanto se advierte que su derecho nació a partir del 1 de enero de 2010 –cuando ingresó a las filas del Ejército Nacional-, pero que en todo caso su estado civil había variado, incluso, mucho antes de dicha fecha, es decir, el 21 de mayo de 2006; por ende, para el año 2010 no había norma jurídica que otorgara tal reconocimiento prestacional en favor de los soldados profesionales.

Es que al no contar el actor con una situación jurídica consolidada antes de la expedición del referido decreto 1794 es claro que, presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma - artículo 11-, conforme a lo indicado en la sentencia de nulidad, resulta evidente que esta normatividad es la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento deprecado.

Y ello debe ser así, en el entendido que las situaciones ya consolidadas se deben excluir del debate jurídico, en aras de velar por la seguridad jurídica y respetar el principio de la cosa juzgada. Adicionalmente, porque la ley procura que las situaciones particulares no queden sometidas a controversia jurídica de forma indefinida. En ese orden, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma destinada a regular la situación jurídica particular y concreta presentada a partir del 1 de enero de 2010, cuando ingresó a la institución castrense, en tanto constituyó su unión marital de hecho desde el año 2006.

Lo anterior, no sin antes aclarar que no obstante el artículo 11 del decreto 1794 del 2.000 preceptuar en su inciso segundo que: “…Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”, y, que si bien en el plenario no se acreditó que el demandante así lo hubiera hecho tan pronto ingresó, ya que desde el 2006 había iniciado su unión marital de hecho, es claro que la circunstancia de que hubiera avisado años después de su nuevo estado civil –lo que al parecer lo fue a partir de la entrada en vigencia del decreto 1161 de 2014-, no lo priva del derecho a solicitar dicho reajuste, en tanto se entiende que lo hizo en vigencia del referido decreto, es decir, una vez revivió a partir de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado.

Además, no puede perderse de vista que, si bien la unión marital de hecho se dio en el año 2006, lo cierto es que para cuando el actor ingresó a las filas -1 de enero de 2010- en calidad de soldado profesional, NO existía norma que consagrara dicho beneficio para este tipo de personal. De suerte que no podría privarse al soldado del reconocimiento de referido derecho; pero de lo que sí resulta responsable es de correr con la consecuencia negativa de no haber reclamado en tiempo el reajuste correspondiente del subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado que lo revivió. En ese orden, se procederá a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, no sin antes indicar que como el punto sobre prescripción no fue objeto de apelación, la Sala, ateniendo los límites del ad quem, no hará pronunciamiento al respecto. 5.

Condena en costas en esta instancia Expediente No. 18 001 33 33 003 2021 00232 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Henao Rayo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial del 20% y subsidio familiar de SLP 18 La Ley 1437 de 2011 en su artículo 188 del CPACA abandona el criterio subjetivo contenido en el artículo 171 del C.C.A. modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, esto es que la condena en costas se subordinaba a la conducta asumida por las partes; al disponer que: “… salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Lo anterior significa que dicha condena ha pasado a un criterio netamente objetivo, sin dejar al arbitrio del fallador proveer sobre dicho aspecto, en los términos que dispone el Código General del Proceso. Así, su imposición a la parte vencida comporta un análisis objetivo, valorativo37, pudiendo observarse, por tanto, situaciones que ameriten, incluso, abstenerse de condenar en costas a la parte que resulte vencida.

En ese orden, no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada vencida y en favor de la parte demandante, en tanto esta no actuó en la segunda instancia. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia de fecha 27 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. – Sin condena en costas.

TERCERO. – En firme esta providencia, remítase el expediente al despacho de origen, previa anotación en SAMAI. Notifíquese y cúmplase. Los magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Ausencia legal La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 37 Al respecto pueden verse las providencias del Consejo de Estado –Sección Segunda - Subsección “B” del 22 de febrero de 2018.

Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado Nº 250002342000201200561 02 (0372-2017) y la de la Subsección “A” del 18 de julio de 2018. Consejero Ponente. Wiliam Hernández Gómez, radicado 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) en las que se decanta sobre el punto al decir: “a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –C.C. A- a un “objetivo valorativo” C.P.A.C.A” (…).