REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- Magistrado Ponente: Pedro Javier Bolaños Andrade Florencia, veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA Nº176 Expediente No. 18 001 33 33 002 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Decide la Sala Primera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 31 de agosto de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Adminisrativo de Florencia, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 El señor ALEXANDER RAMÍREZ SOTO, actuando en nombre propio, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de nulidad y restablecimiento del derecho a efectos de que se declare la nulidad de la orden administrativa de personal OAP No. 1631 del 13 de julio de 2013 por medio de la cual se dispuso de su retiro del Ejército Nacional como soldado profesional; y a título de restablecimiento del derecho se ordene su reintegro a la entidad sin solución de continuidad, con el consecuente pago de las acreencias laborales dejadas de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio y hasta cuando se haga efectivo.
Como fundamentos de hecho, se expuso: El señor ALEXANDER RAMÍREZ SOTO ingresó al Ejército Nacional el 9 de agosto de 2005 en calidad de soldado campesino, cargo que ejerció hasta el 3 de febrero de 2007; enlistándose posteriormente como alumno soldado profesional desde el 15 de febrero hasta el 19 de abril de 2008, e iniciándose como soldado profesional el 20 de abril de la misma anualidad, siendo asignado al batallón de ingenieros No. 12 “General Liborio Mejía”, unidad adscrita a la décima segunda brigada.
El 25 de abril de 2013, el actor, como integrante de la compañía Gladiador, solicitó permiso al cabo tercero Luis Patiño y al sargento segundo Overth Hurtado Rodríguez, para asistir a la procuraduría y a la comisaría de familia, debido a unos requerimientos que le habían llegado de dichas entidades. 1 Fs. 369 al 383, C.2. Expediente No. 18 001 33 33 001 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 2 Estando en la procuraduría de familia en la ciudad de Florencia, le informaron que el requerimiento tenía como finalidad conminarlo al cumplimiento de la cuota de alimentos adeudada a su cónyuge, pactada en audiencia de conciliación llevada a cabo el 19 de marzo de 2013.
Así mismo, le fue notificada la citación, de fecha 25 de abril de 2013, emitida por la comisaría de familia para una audiencia, programada para el 16 de mayo del mismo calendario. Que luego sostuvo una reunión con su cónyuge, presentándose una confusión con unos agentes de la Policía Nacional, quienes lo maltrataron e hirieron, abandonándolo en las afueras del palacio de justicia de Florencia. Refirió que el 26 de abril de 2013 recibió atención médica en la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas, dándole incapacidad por 6 días; la cual, una vez finalizada - el 2 de mayo- procedió a presentarse ante el comandante de la compañía Gladiador, a quien le expuso la situación que había tenido; recibiendo como respuesta que se encontraba evadido.
El mismo día le recogieron el armamento, le ordenaron sacar sus objetos personales y que se retirara del batallón; que, igualmente, le hicieron firmar dos documentos y le dijeron que debía autenticarlos ante notaría, pero que al percatarse de que contenía la solicitud de baja, hizo caso omiso. Que en los días posteriores intentó comunicarse con sus superiores, pero no se le volvió a permitir la entrada a las instalaciones del batallón, al manifestársele que había sido dado la baja.
Mediante memorial de fecha 2 de mayo de 2013, el comandante de la compañía Gladiador informó al comandante del Batallón de Ingenieros N° 12 que el actor no se hizo presente en el área “vivac” para la recogida del 25 de abril de 2013, pese a que no contaba con permiso para ausentarse, comunicando que el soldado solo hizo presencia hasta el 2 de mayo, para posteriormente retirarse y no regresar.
En acta No. 1110 de fecha 28 de mayo de 2013, suscrita por el comandante del Batallón de Ingenieros No. 12, el comandante de la compañía Gladiador y el jefe de personal del batallón, se dejó constancia de la supuesta inasistencia al servicio del soldado profesional. El comandante del batallón de ingenieros, por medio del oficio No. 1909/MDN-CGFM- CE-DIV6-BR12-BIMEJ-S1-27.3 del 28 de mayo de 2013, solicitó al comandante de la Décima Segunda Brigada, la realización del trámite para el retiro del servicio del demandante, por la causal de inasistencia del servicio sin causa justificada por más de 10 días.
Así mismo, mediante oficio No. 2046/MDN-CGFM-CE-DIV6-BR12-BIMEJ- CJM-41 del 12 de junio del mismo año, puso en conocimiento de los Juzgados de Instrucción Penal Militar los hechos ocurridos el 25 de abril de 2013. Como consecuencia de ello, el Juzgado 70 de Instrucción Penal Militar, con sede en la Décima Segunda Brigada, abrió el proceso penal N° 446 contra del actor por el delito de “Abandono del Servicio de Soldado Profesional”.
Así mismo, mediante auto de fecha 7 de junio, se ordenó la apertura de investigación disciplinaria en su contra por la presunta comisión de la falta denominada “Inasistencia al servicio”. Expediente No. 18 001 33 33 001 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 3 Con fecha 28 de junio de 2013, el actor presentó un memorial al comandante del batallón explicando lo acaecido el 25 de abril de 2013 y allegando el certificado de incapacidad, el cual aportó como prueba a las investigaciones penal y disciplinaria.
Por orden administrativa de personal OAP N° 1631 de fecha 13 de julio de 2013 se ordenó su retiro del servicio activo, por la causal de “inasistencia al servicio por 10 días sin causa justificada”. Mediante auto de fecha 16 de enero de 2014 proferido por el Juzgado 70 de Instrucción Penal Militar se decretó la cesación del procedimiento a favor del demandante, al encontrar probado que la inasistencia al servicio fue justificada, debido a la incapacidad médica que le fue otorgada, prolongándose la ausencia del servicio solo por el término de 6 días.
Que, en el mismo sentido, el 16 de mayo de 2014 el comandante del Batallón de Ingenieros No. 12 ordenó el archivo de la investigación disciplinaria adelantada en su contra, al no acreditarse que el soldado profesional hubiera incumplido con sus deberes funcionales, en tanto los medios demostrativos allegados por el disciplinado indicaban que su ausencia estaba justificada.
Como normas violadas, se citaron: • De la Constitución Política de Colombia: artículos 25, 29 y 53. • Ley 1437 de 2.011: artículos 40, 42 y 44. • Decreto 1793 de 2000: artículos 8 y 12. Como sustento del concepto de violación, se plantearon las siguientes causales de nulidad: - Vulneración del artículo 12 del Decreto 1793 de 2000, por el no cumplimiento del requisito temporal exigido por la norma Adujo que el acto administrativo acusado, contenido en la orden administrativa de personal -OAP- N° 1631 de fecha 13 de julio de 2013, se encuentra viciado de nulidad por desconocimiento del artículo 12 del Decreto 1793 de 2000, en tanto ninguno de sus presupuestos fácticos ni jurídicos se cumplieron para dar aplicación al retiro por abandono del cargo del demandante, al no acreditarse el requisito temporal, consistente en la ausencia de sus labores por un término superior a 10 días.
Que conforme se desprende del informe de fecha 2 de mayo de 2013, suscrito por el comandante de la compañía Gladiador del Batallón de Ingenieros No. 12, el demandante se ausentó del servicio desde el 25 de abril hasta el 2 de mayo de 2013, es decir, por solo 6 días, sin haberse considerado si la inasistencia fue justificada. Precisó que en el acta No. 1110 del 28 de mayo de 2013, suscrita por el comandante del Batallón de Ingenieros N° 12, por el comandante de la Compañía Gladiador y por el jefe de personal del batallón, se pretendía dejar constancia de que luego de haberse presentado el soldado a las instalaciones de la unidad militar el 2 de mayo de 2013, se ausentó nuevamente en forma definitiva, acreditándose, dichos funcionarios, la inasistencia al servicio por más de 10 días; lo cual no guarda coherencia con las reglas de la experiencia, porque, si la voluntad del SLP hubiese Expediente No. 18 001 33 33 001 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 4 sido abandonar en forma definitiva el servicio, no tendría lógica que se hubiera presentado el día 2 de mayo de 2013, con una incapacidad médica por el término de 6 días, exactamente el lapso de tiempo en el que se ausentó de sus labores castrenses, demostrando así la intención de retornar al servicio y justificar su inasistencia. Que con posterioridad al 2 de mayo de 2013 ya no pudo continuar prestando sus servicios castrenses, en razón a que sus superiores se lo impidieron, denegándole la entrada a las instalaciones militares y manifestándole en continuas y repetidas ocasiones que ya no tenía nada que hacer en el ejército nacional. - Vulneración del artículo 12 del Decreto 1793 de 2000, debido a que la inasistencia al servicio se encontraba debidamente justificada Se afirmó que la ausencia del demandante a la prestación del servicio del día 25 de abril de 2013 fue justificada, en tanto contaba con la autorización de sus superiores, el cabo tercero Patiño Garzón Luis y el sargento segundo Hurtado Rodríguez Overth, para asistir a los requerimientos realizados por la procuraduría y la comisaria de familia.
Que a raíz del altercado que tuvo con los agentes de policía, se lo incapacitó por el término de 6 días, desde el 26 de abril hasta el 2 de mayo de 2013, por el médico Fernando Marlés Artunduaga, adscrito al centro de salud Pueblo Nuevo de la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas de Florencia. Indicó que finalizado el término de incapacidad se presentó el 2 de mayo de 2013 en las instalaciones del batallón; sin embargo, el comandante de la compañía “Gladiador” no le permitió justificar su inasistencia, negándole la entrada e impidiéndole continuar prestando sus servicios como soldado profesional, intimidándolo y aprovechándose de su analfabetismo.
Que, debido a lo anterior, el 28 de junio de 2013 presentó ante el comandante del Batallón de Ingenieros N° 12 un escrito contentivo de las pruebas documentales y explicando detalladamente las razones por las cuales se ausentó del servicio desde el 25 de abril hasta el 2 de mayo de 2013. Manifestó que consideraba desproporcionado que se lo obligara a asistir al batallón a cumplir con sus funciones, cuando se estaba incapacitado, lo que resultaba contrario a sus los derechos fundamentales; razón por la cual resultaba improcedente su retiro por la causa de insistencia al servicio por más de 10 días, al existir una justa causa para su ausencia. - Falsa Motivación Señaló que, si bien en el contenido del acto administrativo acusado no se expuso las razones concretas por las cuales se dio aplicación al artículo 12 del Decreto 1793 de 2000, en el plenario reposa el acta N° 1110 fechada 28 de mayo de 2013, así como el informe del 2 de mayo de 2013, en los que constan las razones por las cuales se solicitó el retiro del servicio activo del SLP; documentos en los cuales se indicó que la ausencia sin justa causa del servicio se presentó desde el 25 de abril hasta el 2 de mayo de 2013, sin que se hubiera tenido en cuenta la incapacidad informada.
Expediente No. 18 001 33 33 001 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 5 Que no se ajusta a la verdad la afirmación realizada sobre el actor, esto es, que luego del 2 de mayo se retiró nuevamente de las instalaciones del batallón para no regresar a sus labores como soldado profesional; que, por el contrario, existe soporte probatorio con el que se evidencia de los sucesos presentados el 25 de abril de 2013, relacionados con los requerimientos efectuados por la procuraduría y comisaría de familia para los meses de marzo y abril de 2013; la incapacidad médica emitida por un médico adscrito al centro de salud Pueblo Nuevo de la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas de Florencia; el memorial de fecha 28 de junio, por el cual el SLP explicó los hechos ocurridos; al igual que la denuncia de fecha 21 de agosto de 2013 interpuesta por el afectado contra los agentes de policía que lo agredieron en horas de la noche del día 25 de abril del mismo año. - Vulneración de los derechos de audiencia y defensa Refirió que si bien los artículos 8 y 12 del Decreto 1793 de 2000 permiten el retiro de los soldados profesionales por “Inasistencia al Servicio por más de 10 días sin causa justificada”, se hace necesario adelantar un procedimiento administrativo sumario, en el que se garantice al afectado los derechos al debido proceso, defensa, contradicción e imparcialidad, permitiéndole rendir sus descargos y presentar las pruebas que tenga en su poder, tendientes a justificar su inasistencia al servicio; debiendo la autoridad nominadora, al momento de tomar la decisión, analizar y valorar los argumentos planteados y las pruebas aportadas, bajo las reglas de la sana crítica, la experiencia y la lógica.
Que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han sido reiterativas en señalar que, previo a la emisión del acto administrativo de retiro, debe adelantarse un procedimiento sumario en el que se le permita al afectado expresar las razones por las cuales se ausentó del servicio y aportar las pruebas que acrediten su dicho; que, pese a ello, el demandante, con anterioridad a la expedición de la OAP No. 1631 de fecha 13 de julio de 2013, no tuvo la oportunidad de presentar sus descargos y las pruebas tendientes a justificar la ausencia del servicio desde el 25 de abril hasta el 2 de mayo de 2013, vulnerándose con ello los derechos de audiencia y defensa, debido proceso, contradicción e imparcialidad; así como el desconocimiento de los artículos 40 y 42 de la ley 1437 de 2011. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional2 indicó que el retiro del servicio del actor se tomó con fundamento en la facultad consagrada en el artículo 12 del decreto 1793 de 2000, al haberse acreditado su ausencia del servicio por más de 10 días sin justificación. Argumentó que no constituye violación al debido proceso la decisión tomada en la orden de personal, en tanto estuvo ajustada al ordenamiento jurídico que rige al actor en su calidad de soldado profesional, conservando así integralmente su legalidad. 2 Fs. 1 a 10, C. contestación demanda del Ejército Expediente No. 18 001 33 33 001 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 6 Que el archivo de las diligencias disciplinarias adelantadas en contra del demandante no obedeció a que se constatara inescindiblemente la justificación adecuada de la no asistencia al servicio, sino ante la falta de certeza, ordenándose su archivo. 1.3.
Sentencia de primera instancia3 El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante sentencia de fecha 31 de agosto de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda, disponiendo: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 1631 del 31 de julio de 2013. Por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.
SEGUNDO: ORDENAR como medida de restablecimiento del derecho, a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, que reintegre al señor ALEXANDER RAMÍREZ SOTO, al cargo que venía desempeñando como soldado profesional o a otro igual o mayor jerarquía, bajo las condiciones que tenía previo a su retiro. Así mismo, a titulo (sic) indemnizatorio, que se reconozca y pague al señor ALEXANDER RAMÍREZ SOTO, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
TERCERO: para efectos de esta sentencia entiéndase que el reintegro se realiza sin solución de continuidad, para lo cual deberán adelantarse los procesos de ascenso que pudiesen haber transcurrido durante su tiempo de desvinculación.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)” Para arribar a tal conclusión, consideró la a quo que la inasistencia del demandante al servicio se presentó durante el periodo comprendido entre el 25 de abril y el 2 de mayo de 2013, y que si bien no se acreditó que hubiera contado con la autorización de sus superiores, sí se demostró que sufrió unas lesiones por las que debió ser atendido en centro hospitalario, siendo incapacitado por un término de 6 días, tiempo que coincidió con los días en que estuvo ausente de la prestación del servicio.
En relación con el documento contentivo de la incapacidad médica presentada por el demandante a sus superiores, el juzgado le dio le dio plena validez al referido documento, el cual, si bien no fue expedido por Sanidad Militar, entidad médica a la cual estaba afiliado el soldado, lo suscribió un profesional de la salud adscrito a una institución médica reconocida.
Resaltó que el militar resultó avante en el proceso disciplinario y en la investigación penal, en razón a la justificación de su inasistencia, lo que se tradujo en una atipicidad de la conducta que impedía sancionarlo, lo cual reforzaba la teoría del juzgado de considerar perfectamente justificada la falta de asistencia al servicio del militar durante el referido período. 3 Fs.483-470, C.4 Expediente No. 18 001 33 33 001 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 7 Que le asistía la razón a la parte actora al afirmar que no estaban dados los supuestos fácticos ni jurídicos para proceder al retiro del militar, en tanto la causal para actuar de conformidad implicaba que la ausencia del servicio lo fuera por el término mínimo de 10 días, lo cual no aconteció en el presente caso pues solo lo fue por 6 días, además de justificados. 1.4.
Recurso de apelación4 Insistió la entidad demandada en que el actor no informó a sus superiores sobre el retiro del área del vivac, así como tampoco sobre su ausencia del servicio por el término de 10 días, habiendo dejado transcurrir dicho tiempo sin dar aviso. Que la causal de retiro del servicio es absoluta y se efectúa sin perjuicio de la acción disciplinaria o penal a que haya lugar; la cual, conforme al artículo 8 del decreto 1793 de 2000, opera por inasistencia al servicio por más de 10 días.
Refirió que no existió vulneración al debido proceso por la aplicación de la referida causal de retiro, en tanto la ley ha establecido un régimen especial para las fuerzas militares, enmarcándose la orden administrativa de personal en el decreto 1793 de 2000. Y que el resultado de la investigación disciplinaria no obedeció a la no ausencia del militar del servicio, sino, a la falta de pruebas para soportar las circunstancias relativas a dicha ausencia. 1.5.
Trámite en segunda instancia Mediante auto del 15 de noviembre de 2018 se admitió el recurso de apelación5; con providencia del 5 de diciembre de la misma anualidad se corrió traslado para alegar6, término en el cual la parte actora y el Ejército Nacional allegaron escrito en forma oportuna7. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control, conforme lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer, conforme a lo argumentos de la alzada, si el acto acusado, contenido en la OAP No. 1631 del 13 de julio de 2013, por medio del cual se dispuso el retiro del servicio del actor, se encuentra ajustado a derecho, al haberse presentado su inasistencia al servicio por un término mayor de 10 días, configurándose la causal de retiro absoluto consagrado en el artículo 12 del decreto 1793 de 2000.
De ello dependerá que la sentencia de primera instancia se revoque, modifique o confirme. 4 Fs.493-497, C.4 5 Fs.510, C.4 6 Fs.310, C3. 7 Fs.530, C.3. Expediente No. 18 001 33 33 001 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 8 2.3.
De lo probado en el proceso -Certificado laboral del demandante, en el que se hace constar que estuvo vinculado al ejército nacional desde el 8 de septiembre de 2005 al 3 de febrero de 2007 como soldado campesino; del 15 de febrero al 19 de abril de 2008 como alumno soldado profesional; y del 20 de abril de 2008 al 16 de julio de 2013 como soldado profesional8. -Conforme constancia calendada el 10 de junio de 2013, emitida por el jefe de personal del Batallón de Ingenieros No. 12, General Liborio Mejía, el demandante era orgánico de este batallón, integrante de la compañía Gladiador9. - Orden administrativa de personal de fecha 13 de julio de 2013, por medio de la cual el actor fue retirado del servicio por “INASISTENCIA AL SERVICIO MÁS DE 10 DÍAS SIN CAUSA JUSTA”, consagrada en el artículo 8 del decreto 1793 de 200010. -Expediente de la investigación penal iniciada en contra del demandante por el presunto delito de abandono del servicio11. -Providencia emitida el 16 de enero de 2014, mediante la cual el Juzgado 70 de Instrucción Penal Militar resolvió proferir cesación de procedimiento a favor del actor12, al considerar: “Está probado que el soldado se presenta a la Unidad militar el 02 de mayo de 2013, luego del término de la incapacidad médica que presentó. En este orden de ideas, el despacho determina con base en el acervo probatorio que se ha de investigar es disciplinariamente más no penal, por cuanto no alcanzó los umbrales de este ámbito punitivo castrense, al obrar prueba que se ausentó de la unidad militar sin permiso, que su retardo al parecer se produce por situaciones ajenas a su voluntad, lo cual se concluye que no es merecedor responsabilidad penal sino disciplinariamente, porque el soldado RAMIREZ SOTO, se sustrae a la continuidad en su servicio militar como soldado Profesional injustificado en un solo día, pero hace presentación el 2 de junio (sic) en la Unidad, lo cual lo respalda las exculpaciones que ha dado de lo que al parecer ocurrió. Con base en el análisis probatorio anterior, no queda otra forma sino la de terminar con el presente proceso mediante la cesación de procedimiento de conformidad con lo establecido en el Art. 21 del código Penal Militar ley 522 de 1999, de cuyo contenido autoriza al operador judicial a tomar esta decisión, dice: “En cualquier estado del proceso en que aparezca comprobado que el hecho imputado no ha existido, o que el procesado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que obró dentro de una causal de ausencia de responsabilidad, que el proceso no podía iniciarse, o no puede proseguirse, el juez mediante auto interlocutorio así lo declarará” -Expediente de la investigación disciplinaria iniciada en contra del actor por la presunta falta disciplinaria gravísima de “inasistir al servicio de acuerdo con el tiempo 8 Fs.49, C. 1 9 Fs.11, C. 1 10 Fs.4-6, C.1 11 Fs.19-173, C.1 12 Fs.160-165, C.1 Expediente No. 18 001 33 33 001 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 9 previsto en el Código Penal para el delito de abandono del servicio o acumular igual tiempo en un lapso de treinta (30) días calendario” 13. -Proveído del 21 de abril de 2015, mediante el cual el comandante de Batallón de Ingenieros No 12 decretó el archivo de la investigación disciplinaria, sustentando: “Está claro que ésta investigación formal fue iniciada contra el citado soldado profesional, por abandonar sus deberes inherentes como militar, motivo por el cual el Comando del Bimej no encuentra elementos de juicio probatorio suficientes para entrar a predicar que la responsabilidad sobre la falta endilgada a el Soldado Profesional RAMIREZ SOTO ALEXANDER, se pueden cristalizar en una decisión de fondo con una separación absoluta tal y como lo dispone nuestra normatividad disciplinaria castrense, pues se reitera, el actuar del Soldado Profesional RAMIRES SOTO ALEXANDER, está completamente justificado, sin embargo para este momento por los términos en los que han llegado estas diligencias, se debe tomar decisión conforme lo orden (sic) el artículo 182 de la ley 836 de 2003… Este proceso no prosigue, al no encontrar este operador soportes para señalar que (sic) soldado profesional Ramírez Soto Alexander no cumplió sus deberes funcionales.
Al no establecerse razones para continuar con el proceso, por no existir comportamiento previsto en la normatividad disciplinaria que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio sus funciones o prohibiciones, dignos de reproche disciplinario, se impone ordenar el archivo de la presente Investigación…”. 2.4. Régimen legal sobre el retiro de los soldados profesionales.
El decreto 1793 de 200014 regula, entre otros aspectos, la forma en la que se desvincula del servicio activo al personal uniformado y sus causales:
ARTÍCULO 7. RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.
ARTÍCULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto 1.
Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 13 Fs.174-173, C.1 14 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares ” Expediente No. 18 001 33 33 001 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 10 4.
Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8. Por acumulación de sanciones (resalta la Sala) (…)
ARTÍCULO
12. RETIRO POR INASISTENCIA AL SERVICIO. El soldado profesional que incurra en inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada, será retirado del servicio, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria correspondiente. (resalta la Sala) Como se observa, una de las causales de retiro del servicio en forma absoluta de los soldados profesionales, obedece a la inasistencia al servicio por un término superior a 10 días sin justificación razonable15, falta que, además, puede ser investigada penal y/o disciplinariamente. 3.5.
Del caso concreto Como se indicó en precedencia, el demandante pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la OAP No. 1631 del 13 de julio de 2013, por medio de cual se dispuso su retiro del Ejército Nacional, con el consecuente reintegro a la entidad sin solución de continuidad, argumentando para ello el desconocimiento de las normas en que debió fundarse, la falsa motivación y vulneración de los derechos de audiencia y defensa.
Revisado el acto administrativo atacado se tiene que este motiva el retiro del hoy actor por inasistencia al servicio más de diez días sin justa causa y el sustento es el oficio 1909 del 28 de mayo de 201316. En el citado oficio se pide la baja del señor SLP Ramírez Soto Alexandre por la causal enunciada y se anexa informe del comandante de la Unidad, informe comandante compañía, informe comandante del Pelotón, informe de dos soldados testigos, acta de inasistencia, acta de no elaboración del examen de evacuación, hoja de datos personales, entre otros17.
Conforme al material probatorio recaudado en el trámite procesal correspondiente a los expedientes penal y disciplinario, el retiro del actor del servicio se sustentó en la causal contemplada en el artículo 12 del decreto 1793 de 2000, esta es, la inasistencia al servicio por más de 10 días sin justificación, la cual fue reportada en informes presentados por el comandante de pelotón Gladiador, emitido el 27 de abril de 201318 y por el comandante de la Compañía “Gladiador”, calendado el 2 de mayo de 201319, quienes señalaron que para el 25 de abril de la misma anualidad el SLP 15 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010) 16 Folio 4 Cuaderno 1 Principal 17 Folio 13 Cuaderno Principal 18 Fs.10, C.1 19 Fs.9, C.1 Expediente No. 18 001 33 33 001 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 11 RAMIREZ SOTO ALEXANDER no se encontraba en el área del vivac, que se indagó a sus compañeros sobre su paradero pero ninguno dio razón, al manifestar que no tenían conocimiento, y que únicamente hizo presencia en la unidad el 2 de mayo del mismo calendario.
Se aprecia que el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 12, junto con el comandante de la compañía Gladiador y el jefe de personal del batallón suscribieron el acta No. 1110 de fecha 28 de mayo de 201320, en la que se consignó: “De acuerdo a los informes rendidos por los señores, ST. RENDON GARCIA SILVIO, Comandante de compañía, SS.
HURTADO RODRIGUEZ OVERTH, SLP, ORLES GASCA JOSE JESUS y SLP, MEDINA POLANIA ALVARO, testigos de los hechos sucedidos con el SLP. RAMIREZ SOTO ALEXANDER CM. 1117807415. El día 2 de Mayo de 2013, el SLP. RAMIREZ SOTO ALEXANDER CM. 1117807415, efectuó presentación a las instalaciones del Batallón, después de evadirse de la base móvil de patrullaje, desde el día 25 de abril de 2013, manifestando que iba a pedir la baja.
Siendo aproximadamente las 11:00 horas del día 02 de mayo de 2013, mencionado soldado abandona la Unidad Táctica, incumplimiento a orden emitida por el comandante de compañía, de pasar de nuevo al pelotón. El día 12 de mayo de 2013, el comandante de compañía ubicó al mencionado soldado, en la ciudad de Florencia, frente al centro comercial el YEP, por lo que le ordenó que debería regresar al Batallón para que continuara con su trabajo como soldado profesional, manifestando que él no quería saber nada del Ejército y que no iba a volver, además que tenía mejores oportunidades de trabajo en la civil.
Así mismo, se pudo evidenciar que mencionado soldado se encuentra en perfectas condiciones físicas y emotivas. A la fecha el SLP. RAMIREZ SOTO ALEXANDER CM… no ha efectuado presentación en la Unidad Táctica, incurriendo en el presunto delito militar de inasistencia al servicio el día 13 de mayo de 2013.” (resalta la Sala) Con oficio No. 2046 del 12 de junio de 2013, el comandante del Batallón de Ingenieros No. 12 remitió el informe presentado por el comandante de la compañía Gladiador al juez de instrucción penal militar, además de informar que el demandante hasta la fecha de emisión del oficio no se había hecho presente en la unidad21.
Mediante oficio No. 1909 del 12 de junio de 2013, el comandante del Batallón de Ingenieros No. 12 solicitó el retiro del servicio del actor por la causal de inasistencia del servicio sin causa justificada por más de 10 días22. Se refiere en la demanda que la inasistencia del SLP RAMIREZ SOTO al servicio fue justificada, en tanto obedeció a los requerimientos realizados por la procuraduría y comisaría de familia para el día 25 de abril de 2013 y a la incapacidad médica de 6 días que se le dio en los días siguientes, como consecuencia de los golpes recibidos por agentes de policías en un altercado. 20 Fs.189, C.1 21 Fs.8, C.1 22 Fs.13, C.1 Expediente No. 18 001 33 33 001 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 12 En el expediente se evidencia que el 28 de julio de 2013 el demandante remitió un memorial al comandante del batallón de ingenieros explicando lo acaecido23, en los siguientes términos (se trascribe textualmente con errores de ortografía): “El día 25 de abril la señora MAYULY ZULIETH MURCIA, me hizo llegar una citación por demanda de alimentos, como soy ser humano sentó que yo no tenía por qué pasar cuota de alimentos ya que entre nosotros no existen hijos por tanto solicite permiso al sargento HURTADO RODRIGUEZ OVERTH, para salir a interponer una demanda a la señora MAYULY ZULIETHJ MURCIA, está ya era la segunda citación que yo tenía, ya que la primera asistí el 3 de abril me encontraba en el Batallón de Neiva-Huila, el sargento quien verbalmente me dijo que sí; al ver que no llego el sargento le dije al cabo 3 PATIÑO GARZON LUIS quien me respondió que sí yo ya había hablado con el sargento que no había problema por el permiso, por tal motivo Salí a las 10: am de la mañana del mismo día. Ese mismo día fui a la casa de mi esposa a mirar a que conciliación podíamos llegar antes de la citación, el problema llego a mayores teniendo que intervenir la policía Nacional, uno de los agentes intervino en el problema y le dije que no fuera sapo entonces al yo decir que era soldado me amenazo con la pistola de dotación, eso me enfado e hizo que yo perdiera el control y respondiera dándole un golpe en la cara del agente.
En ese mismo momento los compañeros del policía reaccionaron y me llevaron al calabozo donde fui golpeado a pata, puño, cachazos y un aparato que ellos llaman tábano y es pura corriente, como me dejaron mal herido me dieron la salida esa misma noche yo me sentía muy mal ya que por los golpes y corrientazos recibidos quede como trastornado y no pude presentarme al batallón, el teléfono me lo dañaron junto con el buzo que tenía, como en esta ciudad yo no tengo familia por lo tanto, nadie hizo reclamo, fui a la casa de una cuñado le comente lo sucedido y ella me llevo al hospital central María Inmaculada, donde fui atendido por el Dr. FERNANDO MARLES me hicieron curación me tomaron un RX en el pecho ya que tenía un fuerte dolor al lado del corazón y por los golpes recibidos en la cara fui remitido al especialista maxilofacial Dr. Hugo Navarro.
Reconozco que fue una falta no haber informado al batallón, pero no tenía celular donde llamar y mi acudiente no lo vio necesario yo que el médico general me habla dado incapacidad por 6 días que esperara que yo me sintiera de mejor y así poder presentarme al batallón de ingenieros No. 12 "General Liborio Mejía” el señor Subteniente RENDON GARCIA SILVIO Comandante de compañía "Gladiador” de esta unidad, me dijo que quien me había dado permiso de salida yo le respondí que el sargento HURTADO RODRIGUEZ OVERTH, el inmediatamente lo llamo al celular y el sargento negó haberme dado la salida sin embargo yo le comente los hechos sucedidos y me dijo que eso era escusa de todo soldado cuando llegaba tarde; de una forma ofensiva el subteniente me dijo que pidiera la baja o sino que él me hacía echar como fuera, doy a conocer que el día 17 de diciembre que yo llegue a esta unidad no le simpatice al subteniente, por lo tanto en cada falta leve junto con el cabo SANTARRIAGA me hacían sentir mal y a eso yo lo llamo acoso laboral.
Como no pude llegar a ningún acuerdo con el Subteniente RENDON GARCIA SILVIO, me dirigí al UNO y hable con mi primero JOSSA y solicite la baja voluntaria debido a la amenaza que me hizo el Subteniente RENDON, le comente nuevamente lo ocurrido tanto mis problemas personales como lo laboral, Y él me dijo que porque no demandaba a la policía por lo que le habían hecho, que no pidiera la baja que mejor hablara con el Sargento Mayor a ver él que me solucionaba, mi sargento me dijo que llamara al Subteniente RENDON para preguntar mi comportamiento y si me podía dar otra oportunidad, y el respondió que yo era mal soldado, esto me hizo sentir muy mal sentí que todo lo que he hecho por la patria …Me dirigi nuevamente donde mi primero 23 Fs.186-89, C.1 Expediente No. 18 001 33 33 001 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 13 JOSSA y me dijo que, qué decisión habían tomado el Sargento mayor y yo le respondí que él había hablado con el Subteniente RENDON y obviamente él no iba hablar bien de mí. Por lo tanto también tomo la decisión de yo pedir la baja y no valoro ml trabajo como soldado, y me dijo que lo mejor era que yo pidiera la baja, me entregaron un documento y me dijeron que firmara y que fuera a Florencia a la notaria hacerlo autenticar, como yo soy una persona Analfabeto de rabia lo firme, y me fui hacerlo autenticar, luego lo entregue y me mandaron hablar con la psicóloga, yo le comente que yo iba a pedir la baja y ella me entrego unos documentos como no se leer no los pude diligenciar me dijo que le pidiera el favor a un compañero yo le respondí que no estaban le dije que no tengo familia en Florencia quien me pudiera llenar estos requisitos por lo tanto no llene nada y dije que yo volvía con una persona que me ayudara.
Desilusionado por tanto problema sin saber que hacer sin nadie quien me pudiera asesorar le lleve el oficio firmado a un amigo quien me dijo que yo había pedido la baja voluntaria, le comente lo sucedido y me dijo que fuera donde un abogado para que me asesoraran mejor, luego fui donde varios abogados y me dijeron que eso era injusto que demandara al batallón ya que yo tenía pruebas suficientes para demostrar que yo a ningún momento me evadí del batallón sin permiso que me presente y di mi justificación de retardo y no aceptaron mi versión por lo tanto me habían hecho firmar la baja siendo yo una persona analfabeta.
Que eso no era para que me dieran la baja sino que hicieran un informe por no haber hecho llegar mi incapacidad. Quiero reiterar que no tome esa decisión de demandar ya que confió que el batallón estudie mi caso y me vuelva a reincorporar a las fuerzas militares de Colombia. Luego en el transcurso de los días fui nuevamente al batallón hablar con mi primero JOSSA pero no se encontraba en el batallón fue lo que me dijo el sargento que estaba de reemplazo, por lo tanto él me dijo que hablara personalmente con mi coronel RODRIGO CEPEDA ASCENCIO, fui a la oficina y me dijeron que no se encontraba que estaba ocupado en la brigada por el caso de la muerte de los guardias de la IMPEC en San Vicente del Caguan.
Fui nuevamente al batallón en busca de mi coronel y me dijeron que no se encontraba que estaba ocupado con lo de los remisos en Florencia, por lo tanto me encontré al Subteniente RENDON me dijo nuevamente en forma ofensiva que si yo ya venía por lo de la baja y yo le respondí que iba hablar con la psicóloga y me dijeron que no se encontraba ya que había prestado la oficina a otra Dra. Para un caso con un cabo.
Otro día fui a la oficina de tesorería, para hablar con la funcionaria VIVIANA pero no se encontraba estaba el soldado profesional y le pregunte por lo de mi baja y él me dijo que ya me la habían enviado. Por lo tanto no volví sino hasta el día miércoles 26 en compañía de mi cuñada quien esta ves si nos asesoraron que es lo que debemos hacer….” Obra también la incapacidad médica otorgada al actor, expedida por el médico Fernando Marles Artunduaga, por el término de 6 días, desde el 26 de abril al 2 de mayo de 201324.
Así mismo, reposa un requerimiento realizado por la Procuraduría Judicial para la Defensa de la Infancia y Adolescencia de fecha 3 de abril de 2013, en el que se instó al actor a dar cumplimiento a la conciliación prejudicial celebrada el 19 de marzo de 2013 con la señora MAYULY ZULIETH MURCIA PACHONGO25. 24 Fs.90, C.1 25 Fs.83-85, C.1 Expediente No. 18 001 33 33 001 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 14 Sobre lo expuesto, encuentra la Sala que, en principio, la inasistencia del demandante al servicio durante los días transcurridos desde el 26 de abril al 2 de mayo de 2013 se encuentra justificada, al mediar una incapacidad médica, de la cual no se hizo reparos ni en la investigación penal, ni disciplinaria.
Y si bien ello es así, lo procedente y correcto era que el soldado hubiera informado a sus superiores sobre la referida incapacidad, lo cual acepta fue una falta de su parte, pero que no tuvo forma de informar. Ahora, es de resaltar que con posterioridad a la fecha de terminación de la incapacidad médica -5 de mayo de 2013-, día en que el demandante acudió al batallón al cual estaba adscrito, siguió ausentándose del servicio, según los informes presentados por sus superiores; ausencia de la cual se afirmó en la demanda que obedeció a la restricción de su ingreso al batallón y que cuando lograba entrar le decían que ya le habían dado de baja -manifestación que sostuvo en el escrito citado en precedencia-, así como en la declaración rendida el 9 de diciembre de 2013 ante el juez penal militar en la investigación adelantada en su contra por la misma causa.
En este entendido, atendiendo a que la entidad demandada reitera en la alzada que -contrario a lo decidido por la a quo- el soldado sí se ausentó del servicio por más de 10 días sin justificación, debe la Sala establecer dicha situación, y de ser positiva la respuesta, analizar la razonabilidad de esta. Como quedó visto, en acta No. 1110 del 28 de mayo de 2013, el comandante del batallón de ingenieros No. 12, junto con el comandante de la compañía Gladiador y el jefe de personal, señalaron que el demandante se presentó en las instalaciones del batallón manifestando su deseo de retirarse de la fuerza, para luego abandonar el lugar; así mismo, se indicó que el término de ausencia del servicio se cumplió el 13 de mayo, contabilizando los 10 días que dispone la norma a partir del día siguiente al 2 de mayo, sin haberse tenido en cuenta los días en que el militar duró en incapacidad, como erradamente se analizó en la sentencia de primer grado.
Ausencia que también se desprende del oficio No. 2046 del 12 de junio de 2013, en el que el comandante del batallón de ingenieros informó al juez de instrucción penal que a la fecha de elaboración del documento el SLP implicado no había hecho presencia en la unidad, evidenciándose que el término estaba más que superado. La anterior situación se corrobora con la versión libre espontánea rendida por el demandante el 3 de julio de 2013 -fecha anterior a la emisión de la OAP No. 1631 del 13 de julio de 2013-, dentro de la investigación disciplinaria que se le adelantó, en la cual manifestó: “… fue cuando mi Sargento Mayor me dijo que no había nada que hacer entonces yo le dije que bueno a mi Sargento Mayor y yo al verme que tanto tiempo 05 (cinco) años sirviéndole a la patria para que me diera la baja así por así por cosas que no dejaron en el momento que les mostrara las pruebas de lo que me había sucedido por fuera ni pruebas ni nada si no que ellos tomaron la decisión así por así y yo me sentía como un soldado como un desprestigio para el estado entonces yo me llene de rabia y me fui para donde mi Primero Jossa y me dijo que que decisión había yo tomado entonces yo le dije a mi primero que tenía rabia que me dijeron que pidiera la baja y me dijo que yo tomaba la decisión y me entrego un papel y como yo no sabia leer ni que decía el papel entonces me dijo que fuera y sacara dos copia a un papel entonces yo me fui con esos dos papeles y los autentique y lo firme entonces yo vine y deje Expediente No. 18 001 33 33 001 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 15 uno acá y me fui con otro, mi primero josso me entrego un papel para que yo pasara con la sicóloga y pues yo fui y pase con la sicóloga y ella me paso unos papeles para que yo los llenara pero como yo no sabía leer ni escribir entonces yo le dije a ella que yo no sabía leer ni escribir entonces ella me dijo que como hice para entrar a ejército y yo le dije que una sicóloga me había ayudado que yo le comente a ella que yo era muy pobre que yo quería estar acá entonces ella me dijo que como iba hacer yo le pedí que me ayudara pero ella me dijo que no que llamara a un compañero que tuviera por hay pero como en ese momento los compañeros estaban en una operación entonces yo le dije a ella que si podía venir otro día con un amigo o con una compañera entonces ella me dijo que viniera al otro día y yo Salí y no fui donde mi primero ni nada a mi me dio rabia me llene de sentimientos de que como así que me van a dar la baja como si yo no sirviera en el ejercito que cinco años sirviéndole a la patria viendo caer compañeros heridos, muertos entonces a mi me dio rabia y dije que hicieran los que quisieran que si me van a dar la baja que lo hicieran entonces yo me fui y volví como a los 15 (quince) días por que fui y me asesore con el papel que me habían dado acá el comando a un compañero y le mostré el papel y me dijo que yo mismo estaba pidiendo la baja y yo le dije como así si en ningún momento me leyeron el papel y el me pregunto que si yo sabía lo que decía ese papel yo le dije que no sabía leer ni escribir que me asesorara con un abogado y fue cuando yo le comente el caso al abogado y pues fue cuando yo me presente acá el 26 de Junio del 2013 y yo vine y hable con ella entonces la doctora abogada me dijo que tenía que venir el día 03 de Julio…” (resalta la Sala) Así mismo, el SLP HAMYNTON STEE PORTILLA ROMERO, en declaración rendida ante el juez de instrucción penal militar, el 20 de septiembre de 201326, al preguntársele si sabía cuántos días permaneció ausente del servicio el demandante, contestó: “Cuando yo lo vi en el batallón que estaba de civil había pasado como unos 15 o 20 días, yo estaba prestando el servicio de reten (sic) en el BIMEJ.” Por su lado, el SLP LASSO SANDOVAL MILTON, adscrito al Batallón de Ingenieros No. 12, en diligencia de declaración rendida dentro de la referida investigación penal27, al interrogarlo sobre la fecha en que se presentó nuevamente en la unidad el demandante, respondió: “No me acuerdo, ya habían pasado más o menos como unos 15 días desde que había salido según el con permiso” En el mismo sentido, el sargento segundo HURTADO RODRIGUEZ en diligencia de ampliación y ratificación del informe presentado ante el comandante de pelotón Gladiador, llevada a cabo el 6 de noviembre de 2013, ante el interrogante “el Soldado Profesional Ramírez Soto Alexander, realizó presentación días después de que usted presentara el informe al Comandante de la Compañía Gladiador”, manifestó: “El soldado profesional Ramírez Soto Alexander lo vuelvo haber (sic) aproximadamente dentro del lapso del 10 al 15 de mayo, no recuerdo con exactitud la fecha, quien llegó de civil a cerro palma (sic) buscando el material de intendencia para entregarlo al enlace CP.
Donato y manifestando que se iba ir de baja que ya la iba a solicitar, lo hizo en presencia del personal del pelotón gladiador 2, desde hay (sic) no lo he vuelto a ver…” En cuanto a la justificación de la inasistencia, el sargento primero JOSSA JOJOA OCTAVIO FERNANDO, jefe de personal del batallón, señaló que el demandante no se comunicó para informar sobre los motivos por los cuales no se había presentado. 26 Fs.60, C.1 27 Fs.149, C.1 Expediente No. 18 001 33 33 001 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 16 En declaración rendida el 15 de septiembre de 201328, cuando se le interrogó “…usted sabe si el soldado SLP.
RAMIREZ SOTO ALEXANDER se ha comunicado con alguien para informar los motivos por los cuales no se presentó a la unidad militar”, contestó: “No” De otro lado, dentro de la investigación penal se recepcionaron los testimonios de MARIA ELCY PACHONGO, quien para ese momento se encontraba casada con el actor, y de VIVIANA MARCELA MURCIA PACHONGO, cuñada del demandante, quienes en diligencias del 13 y 17 de diciembre de 2013, respectivamente, fueron contestes al señalar que con posterioridad a la fecha en que finalizó la incapacidad del demandante, este tuvo inconvenientes en el batallón, en tanto le recomendaron que solicitara la baja, siendo más explícita la primera de ellas al señalar que en varias ocasiones no le habían permitido el ingreso a las instalaciones del batallón. En relación con estas dos últimas declaraciones, precisa la Sala que no las tendrá en cuenta como prueba, dada la familiaridad de las testigos con el actor, por lo que, a tenor del artículo 211 del C.G.P., se las tendrá como testimonios sospechosos.
Para efectos de otorgarles valor probatorio, sus dichos debieron estar respaldados por otros elementos de juicio, que permitieran darles crédito y arribar así a la certeza de que realmente no se le permitió al demandante el ingreso al batallón con posterioridad al 2 de mayo de 2013 cuando se hizo presente después de la incapacidad médica.
Sin embargo, no se aportaron pruebas que así lo respaldaran, como lo serían, vr. gr., las declaraciones de otras personas y/o el registro de ingresos al batallón durante los días en que se dice el actor se presentó y no fue atendido. Y es que, aunado a ello, -se recalca- se tiene la propia versión libre del actor dentro de la investigación disciplinaria, en la que manifestó que “yo me fui y volví como a los 15 (quince) días…”.
Por lo que, en ese entendido, contrario a lo afirmado en la demanda y a lo decidido en primera instancia, se tiene por no justificada la inasistencia del demandante al servicio durante el período comprendido entre 3 y el 13 de mayo de 2013, término que se acompasa con el señalado en el artículo 12 del decreto 1793 de 2000, correspondiente a la causal de retiro “Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada”.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, siendo una regla de juicio que le impone a las partes la responsabilidad probatoria para que los hechos que sirven de sustento a la demanda o a la defensa resulten probados29.
Así las cosas, correspondía a la parte actora haber allegado los medios probatorios necesarios para soportar los hechos constitutivos de la demanda o, de ser el caso, solicitarlos para que fueran ordenados por el juez, incumpliendo así con la carga probatoria a su cargo. 28 Fs.67, C.1 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección c. Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES.
Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00494-01(54626) Expediente No. 18 001 33 33 001 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 17 En consecuencia, procederá la Sala a revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en precedencia. 4.
Condena en costas en segunda instancia Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA “… salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Se observa que tal disposición abandona el criterio subjetivo contenido en el artículo 171 del C.C.A., en tanto la condena en costas se subordinaba a la conducta asumida por las partes, pasando a un criterio netamente objetivo, sin dejar al arbitrio del fallador proveer sobre el punto, en los términos que dispone el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Así, ya no se requiere el reproche de la conducta de las partes -temeridad o mala fe-, pues implica, por regla general, su imposición a la parte vencida, pero no por ello infalible o automático, pues amén de ser objetivo, es valorativo30, en tanto pueden presentarse situaciones que ameriten, incluso, abstenerse de condenar en costas a la parte vencida.
Así, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”.
En lo que concierne a las agencias en derecho, se tiene que al tratarse de un proceso que se tramita ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 160 del CPACA31. En consecuencia, la Sala encuentra que se dan los presupuestos objetivos para la imposición de la condena en costas en contra de la parte demandante vencida y en favor de la demandada, quien presentó alegatos de conclusión en término; esto es, intervino a través de su apoderado judicial en el trámite del recurso de apelación, acreditándose así las agencias en derecho, dada la defensa judicial efectuada, lo cual debe reconocerse. 30 Al respecto pueden verse las providencias del Consejo de Estado –Sección Segunda - Subsección “B” del 22 de febrero de 2018.
Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado Nº 250002342000201200561 02 (0372-2017) y la de la Subsección “A” del 18 de julio de 2018. Consejero Ponente. William Hernández Gómez, radicado 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) en las que se decanta sobre el punto al decir: “a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” – C.C.A.- a un “objetivo valorativo” C.P.A.C.A” (…). 31 “Artículo 160.
Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Expediente No. 18 001 33 33 001 2015 01039 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alexander Ramírez Soto Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 18 En ese orden, se condenará en costas de esta instancia a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 365 del Código General del Proceso32, fijándose la tarifa para agencias en derecho el 1% de las pretensiones denegadas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 31 de agosto de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la parte demandante vencida y en favor de la entidad demandada. Fíjense como agencias en derecho el 1% de las pretensiones denegadas, de conformidad con el artículo 3.1.2 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, las cuales se liquidarán por la secretaría del a quo.
CUARTO: En firme este proveído, vuelvan las diligencias al despacho de origen para lo de su competencia, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase, Los magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ EDITH ALARCÓN BERNAL La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 32 “ARTÍCULO 365.- Condena en costas. ( ) 3.
La sentencia de segunda instancia que confirme en todas sus partes la de primera, se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.