TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA- MAGISTRADA PONENTE: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia Caquetá, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 18001-33-33-002-2019-00598-01 Demandante Camilo Ernesto Ortiz Rojas Demandado E.S.E Hospital María Inmaculada de Florencia Tipo de expediente Electrónico Tema: Nombramiento provisional no genera estabilidad laboral / prevalencia de los derechos de carrera sobre los nombramientos provisionales.
Acta No. 92 de la fecha SENTENCIA - SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia del treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021) mediante la cual el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. Camilo Ernesto Ortiz Rojas, obrando en su nombre y representación, a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en contra de la ESE Hospital María Inmaculada, con el fin de obtener la nulidad de los siguientes actos: Resolución 000034 del 16 de enero de 2019 “Por la cual se modifica la Resolución No. 001221 del 31 de Diciembre de 2018, por medio de la cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se declara insubsistente un nombramiento provisional” Oficio 106 -radicado con el Nro. 0576 del 29 de enero de 2019- mediante el cual se comunicó el contenido de la Resolución 000034 de 2019. Resolución CNSC – 20182110174045 del 05 de diciembre de 2018 “Por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer dieciocho (18) vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 29342, denominado Auxiliar Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2019-00598-01 Hospital María Inmaculada de Florencia. Administrativo, código 407, grado 7, del Sistema General de Carrera de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL MARIA INMACULADA, ofertado a través de la Convocatoria No. 426 de 2016 – Primera Convocatoria ESE”1 A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad accionada a reintegrar al demandante al cargo de auxiliar administrativo, Código 407, Grado 7, o, a otro igual o superior categoría y remuneración; se cancelen debidamente indexados los salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y demás emolumentos dejados de percibir; sin solución de continuidad.
Como aspectos fácticos relevantes señaló que a través de Resolución 0035 del 18 de enero de 2010, la E.S.E Hospital María Inmaculada vinculó al demandante al cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 07; y que mediante Oficio 016 -sin fecha- se le comunicó al demandante del contenido de la Resolución 000034 del 16 de enero de 2016, por medio del cual se hizo un nombramiento en periodo de prueba y se declaró insubsistente su nombramiento provisional.
Lo anterior en el marco del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera de las ESE´S. Como normas violadas señaló los artículos 1º, 2º, 4º, 25, 48, 53, 123 – 2, 209, 243 de la Constitución Política de Colombia; Ley 909 de 2004; Ley 10 de 1990; y, Decreto 1399 de 1990.
En el concepto de violación indicó que los actos acusados vulneraron los artículos constitucionales precitados e inaplicaron los fines esenciales del Estado porque se le desconocieron derechos como trabajador; y que además de ello, vulneró el debido proceso ya que no se le entregó copia del acto acusado. Además, sostuvo que la Comisión Nacional del Servicio Civil incurrió en desviación de poder porque no realizó un estudio pormenorizado sobre la naturaleza constitucional de los cargos en el sector salud, para no convocar a concurso de carrera administrativa, «cargos que son el resultado histórico de actividades propias de trabajadores oficiales», al mismo tiempo de desconocer el precedente judicial.
Afirmó que al sector salud se le debe respetar el tipo de vínculo de trabajador oficial que traían, pues se podría vulnerar el debido proceso, al aplicarle a cargos que deben ser considerados de contrato de trabajo, el criterio de cargos de carrera administrativa. Añadió que no se encuentra firmada la convocatoria por el Jefe de las distintas empresas sociales del estado para el caso en particular.
2. CONTESTACION DE LA DEMANDA. El apoderado de E.S.E Hospital María Inmaculada, se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que la carrera administrativa y el concurso de méritos, son la regla general para la vinculación de los servidores públicos al Estado colombiano. Señaló que los nombramientos provisionales son transitorios y esta situación es conocida por la persona que los ocupa desde el inicio de su vinculación. 1 Mediante auto del 04 de octubre de 2019, el a-quo rechazó la demanda frente a la pretensión relacionada con la nulidad de la Resolución No. CNSC-20182110174045 del 5 de diciembre de 2018; y ordenó vincular a la señora BELLANEY RENTERIA HIDALGO como litisconsorte necesario.
Mediante auto interlocutorio No. 116 se fijó el litigio únicamente frente al Hospital María Inmaculada de Florencia. Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2019-00598-01 Hospital María Inmaculada de Florencia. Se refirió al cargo de la parte demandante consistente en la desviación de poder, indicando que no se da una claridad argumentativa y jurídica sobre esta, tampoco se indicó cuál o cuáles actos administrativos estarían relacionados, también señaló que el demandante no era un trabajador oficial.
Propuso como excepciones de (i) ausencia de causal de nulidad que invalide el acto administrativo atacado; (ii) legalidad del acto administrativo atacado; (iii) enriquecimiento sin causa y cobro de lo no debido; (iv) enriquecimiento sin causa y cobro de lo no debido; y, (v) buena fe del demandado.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, en sentencia de fecha treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante, para la cual señaló que los empleados nombrados en provisionalidad ostentan una estabilidad laboral relativa la cual perdura hasta tanto ingrese al cargo de carrera la persona que haya superado el concurso de méritos; y, aclaró que solamente los sujetos de especial protección constitucional gozan de estabilidad laboral reforzada.
Señaló que la indebida notificación del acto administrativo demandado se subsanó mediante el oficio 2656 del 26 de junio de 2019 mediante el cual la E.S.E Hospital María Inmaculada adjuntó el documento aludido; y, que la desviación de poder no se configuró, ya que la declaratoria de insubsistencia se dio en virtud al nombramiento en periodo de prueba de la persona que se encontraba en la lista de elegibles.
En lo que respecta a la vulneración del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 relacionado con la suscripción de la convocatoria por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el jefe de la entidad u organismo, el juez de instancia no realizó pronunciamiento alguno, bajo el argumento que dicha convocatoria no es objeto de debate en el presente asunto.
4. EL RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la decisión adoptada por el juez de primera instancia, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación, sustentando los siguientes puntos de disenso: (i) Se desconoció el inciso primero del artículo 3° y los incisos primero y tercero del artículo 4° del Decreto 1399 de 1990, porque: - Antes de proceder a convocar a concurso de carrera administrativa los cargos ubicados en las Empresas Sociales del Estado, se debió realizar un estudio pormenorizado sobre la naturaleza constitucional de los cargos en el sector salud, para no convocar a concurso de carrera administrativa, empleos que vienen de ser el resultado histórico de actividades propias de trabajadores oficiales, por el respeto al tipo de vinculación que ostentaron los servidores públicos, que vienen de ser vinculados como trabajadores oficiales, por estar protegido su tipo de vínculo laboral en el proceso de descentralización y Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2019-00598-01 Hospital María Inmaculada de Florencia. reorganización del sector salud, con ocasión de la implementación de la Ley 10 de 1990. - En el sector salud se le debe respetar el vínculo de trabajador oficial que traían muchos de los que hoy son empleados públicos, cuyos cargos están sometidos a concurso de carrera administrativa.
Afirmó que se desconoció la aplicación de normas sustantivas que se materializan en la vulneración de derechos fundamentales como el del debido proceso, al aplicarle a cargos que deben ser considerados de contrato de trabajo, el criterio de que son cargos de carrera administrativa. (ii) Se desconoció el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 del 2004: - Toda vez que sólo el presidente de la CNSC fue el que suscribió y expidió la convocatoria, siendo que, conforme la Ley 909 del 2004, además de estar suscrita por la CNSC, también debe estar firmada por el jefe de la entidad -jefes de las distintas E.S.E-, por lo tanto, dicha irregularidad e incumplimiento vulneró el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 del 2004.
CONSIDERACIONES DE LA SALA A. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) de la Ley 1437 de 2011.
B. ACTOS ADMINISTRATIVOS ACUSADOS. - Resolución No. 000034 del 16 de enero de 2019 “Por la cual se modifica la Resolución No. 001221 del 31 de Diciembre de 2018, por medio de la cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se declara insubsistente un nombramiento provisional” la cual resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR la parte considerativa y resolutiva de la Resolución No. 001221 del 31 de diciembre de 2018, esto es, que con la posesión de la señora BELLANEY RENTERÍA HIDALGO (…) se declare insubsistente al señor CAMILO ERNESTO ORTIZ ROJAS (…) y no a la señora BERENICE PÁEZ POLANÍA (…).” - Oficio 106 -radicado con el Nro. 0576 del 29 de enero de 2019- mediante el cual se comunicó al señor Camilo Ernesto Ortiz Rojas el contenido de la Resolución 000034 de 2019.
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2019-00598-01 Hospital María Inmaculada de Florencia. C. PROBLEMAS JURÍDICOS. De conformidad con el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora, la Sala deberá analizar, sí: 1. ¿Desconoció el a-quo lo establecido en el inciso primero del artículo 3 y los incisos primero y tercero del artículo 4 del Decreto 1399 de 1990? 2.
¿Se desconoció el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 del 2004? 3. ¿Es nulo el acto administrativo demandado por la falta de suscripción de la Convocatoria por parte del jefe de la entidad? 4. ¿Se configuró desviación de poder en el acto administrativo demandado? D. SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS.
1. FRENTE AL PROBLEMA JURÍDICO: ¿DESCONOCIÓ EL A-QUO LO ESTABLECIDO EN EL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO 3 Y LOS INCISOS PRIMERO Y TERCERO DEL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO 1399 DE 1990? Del material probatorio que obra en el expediente, se puede establecer que mediante Resolución 00035 del 2010 fue vinculado el señor Camilo Ernesto Ortiz Rojas al servicio de la E.S.E Hospital María Inmaculada, mediante la figura de nombramiento provisional.
El cargo desempeñado por el demandante, fue sometido a concurso, mediante la Convocatoria 426 de 2016 y los Acuerdos Nos. CNSC – 20161000001276 del 28 de julio de 2016 y la Resolución No. CNSC – 20182110174045 del 05 de diciembre de 2018, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil. En desarrollo de la Convocatoria 426 de 2016 y a través de la Resolución No. CNSC – 20182110174045 del 05 de diciembre de 2018 se conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer las vacantes del empleo de carrera identificados con los códigos OPEC 29342, denominados Auxiliar Administrativo, código 407, grado 7, del Sistema General de Carrera de la E.S.E Hospital María Inmaculada, el cual era desempeñado por el demandante.
Una vez agotado el concurso de méritos para proveer los empleos de carrera de las E.S.E del país, se expidió la Resolución 000034 del 16 de enero de 2019 por parte de la E.S.E Hospital María Inmaculada, mediante la cual se corrigió la Resolución 001221 del 31 de diciembre de 20182, hizo un nombramiento en periodo de prueba y se declaró insubsistente el nombramiento provisional del demandante, terminando de esta manera su vínculo laboral con la Entidad. 2 Por medio de la cual se nombró en periodo de prueba a Bellaney Rentería Hidalgo, cuya posesión condicionó la declaratoria de insubsistencia de Berenice Paez Polanía, quien ocupaba el cargo en provisionalidad.
Sin embargo, la ESE HMI incurrió en un error al señalar que la insubsistencia versaba sobre Berenice, siendo que la persona que ocupaba el cargo era Camilo Ernesto Ortiz -demandante-. Lo anterior fue corregido a través de Resolución 000034 de 2019 -acto demandado-. Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2019-00598-01 Hospital María Inmaculada de Florencia. Sobre el desconocimiento del inciso primero del artículo 3, e incisos 1 y 3 del artículo 4 del Decreto 1399 de 1990, el a - quo consideró que esta normatividad no es aplicable para el caso concreto, situación que comparte esta Colegiatura, como a continuación se expone: El Decreto 1399 de 1990 consagra en su artículo 1°, lo siguiente: “Artículo 1° Ámbito de aplicación. El presente Decreto regula la nueva vinculación laboral de empleados públicos y trabajadores oficiales que quedaren cesantes por motivo de la supresión, liquidación o cambio de adscripción a otro nivel administrativo, de entidades o dependencias o programas de la Nación, los departamentos, las intendencias y las comisarías, tanto del sector central como del descentralizado, que en virtud de la cesión de que trata el artículo 16 de la Ley 10 de 1990, no puedan continuar realizando el objeto para el cual fueron creadas y organizadas.
También se aplica a la reubicación y redistribución del personal de los servicios seccionales de salud de conformidad con el artículo 18 de la Ley 10 de 1990. Igualmente regula la nueva vinculación laboral del personal que quedare cesante con ocasión de la liquidación y disolución de las fundaciones o instituciones de utilidad común en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 10 de 1990, y que venían siendo sostenidas y administradas por el Estado.
Parágrafo. Para los efectos del presente Decreto son niveles administrativos, el nacional, el departamental, el municipal, el intendencial y el comisarial.” El inciso del artículo 3° ibídem contempla: “Artículo 3° Obligación de vincular el personal cesante. Las entidades cesionarias están obligadas a vincular el personal cesante al cual se refiere el primer inciso del artículo primero del presente Decreto, sin perder la condición específica de su forma de vinculación. Si el empleado oficial estaba vinculado por contrato de trabajo, tendrá la nueva vinculación mediante esta modalidad.
Si la vinculación anterior era como empleado público, la nueva conservará esta misma modalidad.” A su turno el artículo 4° consagra: “Artículo 4° Garantía de derechos. A los empleados públicos y a los trabajadores oficiales de que trata el presente Decreto, se les aplicará el régimen salarial y prestacional propio de la entidad a la cual se les hace la nueva vinculación, sin que pueda disminuírseles los niveles de orden salarial y prestacional de que gozaban en la entidad liquidada o suprimida.
Por lo tanto los factores salariales y prestacionales serán los establecidos para la entidad cesionaria, conservando en todo caso las cuantías que Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2019-00598-01 Hospital María Inmaculada de Florencia. recibía la persona en la entidad cedente, mientras permanezca vinculada laboralmente a la entidad cesionaria.
Si la entidad cesionaria no tuviere otorgado algún factor salarial o prestacional que el empleado oficial sí estuviere percibiendo en la entidad suprimida o liquidada, se le garantizará el pago de dicho concepto salarial o prestacional, mientras permanezca vinculado laboralmente a la entidad cesionaria.” Es claro el decreto en indicar que está encaminado a regular la vinculación laboral de empleados públicos y trabajadores oficiales que quedaron cesantes por motivo de la supresión, liquidación o cambio de adscripción a otro nivel administrativo, de entidades o dependencias o programas de la Nación, los departamentos, las intendencias y las comisarías, tanto del sector central como del descentralizado, que en virtud de la cesión de que trata el artículo 16 de la Ley 10 de 1990, no pudieron continuar realizando el objeto para el cual fueron creadas y organizadas.
La Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.”, en su artículo 16 consagra:
ARTÍCULO 16. - Autorización de cesión y facultades extraordinarias. A partir de la vigencia de esta Ley, autorízase a la Nación, y a sus entidades descentralizadas para ceder, gratuitamente, a las entidades territoriales, o a sus entes descentralizados, los bienes, elementos e instalaciones destinados a las prestación de servicios de salud, a fin, de que puedan atender los niveles de atención en salud que les corresponde, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.
Por el término de dos años, a partir de la vigencia de la presente Ley, confiérense facultades extraordinarias al Presidente de la República, para suprimir dependencias o programas de la Nación y entidades descentralizadas del orden nacional, que en virtud de la cesión, no puedan continuar realizando el objeto para el cual fueron creadas y organizadas, las cuales, por consiguiente, dejarán de existir jurídicamente, y serán liquidadas, conforme a las reglas que, en desarrollo de las mismas facultades, se establezcan.
Los departamentos, intendencias y comisarías, o sus entidades descentralizadas, podrán, igualmente, ceder a los municipios o a sus entes descentralizados, bienes, elementos e instalaciones, destinados a la prestación de servicios de salud, con el fin de contribuir al cumplimiento de lo dispuesto por la letra a) del artículo 6 de esta Ley.
En el caso del demandante, no obedece a personal cesante estipulado en la Ley 10 de 1990, en tanto, que éste no es de aquellos servidores cesantes por la restructuración o reforma del sector de la salud, nada de ello se indicó en la demanda, los alegatos o el material probatorio en primera instancia y tampoco en el recurso de alzada. Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2019-00598-01 Hospital María Inmaculada de Florencia. También afirmó el apoderado de la parte demandante que se le vulneraron los derechos como trabajador oficial al omitirse la valoración previa de los cargos del sector salud, afirmaciones que no corresponden al caso concreto, teniendo en cuenta que de las pruebas allegadas al proceso se pudo establecer con claridad que el demandante ostenta la calidad de servidor público, vinculado mediante una relación legal y reglamentaria en el cargo de auxiliar Administrativo, o código 407, grado 7.
2. FRENTE AL PROBLEMA JURÍDICO ¿SE DESCONOCIÓ EL ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Y EL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 31 DE LA LEY 909 DEL 2004? El numeral 1° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 señala que el proceso de selección comprende «1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.»3 (Aparte subrayado declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional) El precitado artículo hace relación al deber de suscribir la convocatoria por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el jefe de la entidad u organismo.
Sobre este último “deber”, la Corte Constitucional lo declaró condicionalmente exequible mediante sentencia C-183 de 2019, “bajo el entendido de que, (i) el jefe de la entidad u organismo puede suscribir el auto de convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, y (ii) en todo caso la Comisión Nacional de Servicio Civil no puede disponer la realización de un concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad destinataria los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley, en los términos del fundamento jurídico 4.6.2. de esta sentencia.” Sin perjuicio de lo anterior, no se pierde de vista que las pretensiones de la parte demandante están encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual la E.S.E. Hospital María Inmaculada declaró insubsistente al demandante y nombró en periodo de prueba a la persona que había superado las etapas del concurso de méritos, lo cual difiere garrafalmente del contenido del artículo precitado, bajo el entendido que en el caso sub examine no se está analizando la legalidad o ilegalidad del concurso de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa, sino que, se itera, lo pretendido es la nulidad del acto que lo desvinculó del servicio.
En ese orden de ideas, tal como lo analizó el juez de primera instancia, las disposiciones presuntamente vulneradas no son aplicables al caso concreto razón de peso para no escatimar mayor esfuerzo en despachar este cargo. 3 Aparte subrayado “el jefe de la entidad u organismo” declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-183-19 de 8 de mayo de 2019, Magistrado Ponente Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, 'bajo el entendido de que, (i) el jefe de la entidad u organismo puede suscribir el auto de convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, y (ii) en todo caso la Comisión Nacional de Servicio Civil no puede disponer la realización de un concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad destinataria los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley, en los términos del fundamento jurídico 4.6.2. de esta sentencia'.
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2019-00598-01 Hospital María Inmaculada de Florencia.
3. FRENTE AL PROBLEMA JURÍDICO ¿ES NULO EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO POR LA FALTA DE SUSCRIPCIÓN DE LA CONVOCATORIA POR PARTE DEL JEFE DE LA ENTIDAD? La parte actora, en el recurso de alzada, refiere que la Convocatoria 426 de 2016 no fue suscrita por todos los intervinientes que debían firmarla, vulnerando de esta manera el artículo 29 de la Constitución Política, dicha convocatoria solo fue firmada por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
El a-quo manifestó encontrarse inhibido para analizar dicha situación pues no fue objeto de demanda este asunto, lo cual conforme a lo solicitado en el proceso y el auto Interlocutorio No. 116 donde se fijó la Litis, se evidencia que con la convocatoria no fue trabada la Litis, por lo que comparte esta colegiatura la decisión del a-quo y no se hará pronunciamiento al respecto.
4. FRENTE AL PROBLEMA JURÍDICO ¿SE CONFIGURÓ DESVIACIÓN DE PODER EN EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO? Como último cargo del recurso de alzada, se entrará a analizar si el acto administrativo, adolece de desviación de poder, lo cual conllevaría a su nulidad. Es importante reiterar lo contemplado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1º de la Ley 1960 de 2019, donde se establece que el nombramiento provisional es de carácter transitorio y procede de manera excepcional, para proveer un empleo de carrera cuando en la respectiva planta de personal no existen empleados de carrera administrativa que cumplan con los requisitos y el perfil para ser nombrados mediante encargo.
Sobre las vacancias temporales, el Decreto 1083 de 2015 señala lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.
Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.
El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma”. (Negrita fuera del texto) Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2019-00598-01 Hospital María Inmaculada de Florencia. El artículo 2.2.5.3.4 respecto al retiro de los provisionales, establece: «Terminación de encargo y nombramiento provisional.
Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados». De otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que los empleados públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad: “A los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo.
De allí que, en concordancia con el precedente de la Corporación, al declarar insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso.
(…) Entre los dos extremos de estabilidad laboral en el empleo público, se encuentran una estabilidad relativa o intermedia. Se presenta la estabilidad intermedia en el empleo público; en tanto la persona nombrada en provisionalidad, si bien tiene la expectativa de permanencia en el cargo hasta que el mismo sea provisto mediante concurso, no goza de la estabilidad reforzada del funcionario nombrado en propiedad en dicho cargo, en tanto no ha superado el concurso de méritos.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, debe responder a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.”4 La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en manifestar que los empelados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, gozan de una estabilidad relativa, teniendo en cuenta que su expectativa de permanencia en el cargo, va hasta que el mismo sea ocupado por alguien que supere las etapas del concurso de méritos, por lo tanto, no es una obligación de la entidad mantener a un empleado en el cargo o reubicarlo en otro, porque la plaza fue ocupada por alguien con derechos de carrera, pues para que ello 4 SU-556 de 2014 Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2019-00598-01 Hospital María Inmaculada de Florencia. ocurra, se deben acreditar unas condiciones especiales y excepcionales, las cuales no fueron probadas en el presente proceso.
La Corte Constitucional mediante sentencia T-326 del 3 de junio de 2014, Magistrada Ponente, MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, al pronunciarse sobre la estabilidad del empleado vinculado con carácter provisional, señaló: “Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.” Igualmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-917 de 2010, al pronunciarse sobre el retiro de los empleados provisionales, señaló: “El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.” Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.” De acuerdo con lo anterior, el acto administrativo que desvincula al empleado público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, no solo debe explicar de manera clara, detallada y precisa las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del servidor en cuestión, sino que también se debe tener en cuenta que solo es admisible la motivación que invoque argumentos como la provisión definitiva del cargo por haberse Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2019-00598-01 Hospital María Inmaculada de Florencia. realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón atinente al servicio que presta el empleado, así como motivos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa.
En este orden de ideas, los empleados públicos que fueron nombrados en cargos de carrera administrativa sin que hubiera mediado un concurso de mérito, se encuentran en condición de provisionalidad, situación que deberá mantenerse hasta que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba, es decir, hasta cuando los cargos hayan sido convocados a concurso, en el caso de vacancia definitiva, y en caso de vacancia temporal hasta cuando se finalice la situación administrativa que le dio origen.
El nombramiento provisional resulta procedente, entonces, para desempeñar cargos de carrera, en los eventos en los que no sea posible hacerlo por el sistema de méritos, por lo tanto, su carácter es transitorio. De lo anterior, deviene claro que el acto administrativo demandado tuvo como fundamento fáctico, la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo.
El artículo 125 de la Constitución Política elevó a un rango superior el principio de mérito como criterio predominante para la designación y promoción de servidores públicos. Así, consagró como regla general que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y que el ingreso a ella se hará mediante concurso público. Con esta norma el constituyente hizo explícita la prohibición de que factores distintos al mérito pudiesen determinar el ingreso y la permanencia en la carrera administrativa.
Por lo anteriormente expuesto, concluye esta Colegiatura, que la de decisión adoptada por el a-quo se encuentra ajustada a la realidad fáctica y probatoria, por lo cual, se deberá confirmar la decisión recurrida. COSTAS. Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad5 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. 5 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016). Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2019-00598-01 Hospital María Inmaculada de Florencia. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP6, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la 6“ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2019-00598-01 Hospital María Inmaculada de Florencia. actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
(…)” Teniendo en cuenta que se despachó desfavorablemente el recurso de apelación elevado por la parte demandante, es procedente la condena en costas. En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente a un (1) s.m.l.m.v, de conformidad con el Acuerdo PSAA16- 10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 1607 del CPACA.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha del treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021) mediante la cual el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, negó las súplicas de la demanda incoada por Camilo Ernesto Ortiz Rojas contra de la E.S.E Hospital María Inmaculada de Florencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte accionante. Se tasan como agencias en derecho un (01) s.m.l.m.v. Liquídense por secretaría. 7 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001-33-33-002-2019-00598-01 Hospital María Inmaculada de Florencia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. Proyecto de sentencia discutido y aprobado en sala de decisión del nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2.023).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente Firmado electrónicamente ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada Ausencia legal PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx