Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, dieciséis de noviembre dos mil veintitrés (2023) Asunto: Pensión de jubilación Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Osiel Aníbal Díaz Rojas Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fomag Radicación: 18001-2333-000-2021-00117-00 Acta de discusión: 73 de la fecha ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en primera instancia la demanda presentada por Aníbal Díaz Rojas contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Como temas especiales se tratarán: ¿En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en Colombia, ¿cuál es el trato que se debe dar a los docentes contratistas en cuanto al reconocimiento de los tiempos laborados para efectos pensionales? Además, ¿cuáles son los factores que deben ser tomados en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? Y, por último, aplicación de sentencia de unificación. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones de la demanda Osiel Aníbal Diaz Rojas, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que: i. Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 1 de mayo de 2021, mediante el cual, se negó al actor la pensión de jubilación. ii.
A título de restablecimiento del derecho pidió se ordene a la demandada a que reconozca y pague la prestación periódica, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidos antes del cumplimiento del status de pensionado, esto es, 20 de febrero de 2015, con los ajustes e intereses moratorios correspondientes, sea incluido en la nómina de pensionados y se condene en costas a la parte demandada. 1 Archivos 2 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Osiel Aníbal Díaz Rojas Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2021-000117-00 1.1.2.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: El demandante laboró como docente al servicio del Municipio de Cartagena del Chairá a partir del 1 de mayo de 1996 y hasta el año 2002, realizando aportes al antiguo Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones. En el año 2003, fue nombrado docente por la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, laborando hasta el 18 de noviembre de 2020, completando así un tiempo de servicios de 24 años y 3 meses.
Señaló que una vez cumplió los 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación, para que fuera reconocida a partir del 20 de febrero de 2015, fecha en la que adquirió el status de pensionado, la fue despachada de manera desfavorable mediante el acto demandado. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003 y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
En el concepto de la violación, se argumentó que los docentes vinculados después de 1990, les es aplicable el régimen de prestaciones sociales económicas de los empleados públicos del orden nacional y que, para aquellos docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio educativo oficial al 23 de junio de 2003, les son aplicables las normas vigentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 91 de 1989, como es el caso del demandante. 1.2.
Contestación de la demanda. –La Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 Dijo que no le constaba la mayoría de los hechos de la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamentos de derecho. Explicó que para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la ley 812 de 2003, estableció que aquellos docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones. 2 Archivo 17 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Osiel Aníbal Díaz Rojas Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2021-000117-00 Propuso como excepciones la legalidad del acto administrativo atacado al ser proferido en estricto seguimiento de las normas legales vigentes e inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, en virtud a que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación al FOMAG surge con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la ley 812 del año 2003, por lo que le son aplicables las disposiciones sobre edad y tiempo de servicio del Sistema General de Pensiones, requisitos que en todo caso cuales incumple.
Posteriormente y contrariando su anterior posición, señaló que el demandante en su condición de docente nacional tiene derecho al reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación conforme la ley 33 de 1985 y que los factores que deberían tenerse en cuenta para la base de liquidación pensional son aquellos sobre los cuales se hubiere efectuado los aportes.
Excepcionó también caducidad de la acción y prescripción, haciéndolas consistir en que la ley ha dispuesto unos plazos para controvertir la conducta oficial y que como se pretende el “reembolso de dineros descontados en salud, esto de acuerdo con lo que resulte probado de conformidad con el artículo 488 del C.S.T, artículo 151 del C.P.L, artículo 41 del decreto 3135 de 1968, demás normas concordante y la Jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado” 1.3.
Sentencia anticipada Por auto del 8 de marzo de 20223, se informó que se proferiría sentencia anticipada, en los términos del numeral 1º literal b) del artículo 182A del CPACA, se incorporaron las pruebas allegadas, se fijó el litigio y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 1.4. Alegatos de conclusión Parte demandante: Señaló que, conforme a las pruebas incorporadas, era procedente reconocer al demandante una pensión de jubilación por cumplir con la edad de 55 años y 20 años de servicio docente, contando para ello el tiempo en que estuvo vinculado por contrato, lo que ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Añadió que la norma a aplicar es la Ley 33 de 1985, las cual contempla una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. Solicitó que se negaran las pretensiones tendientes a la declaratoria de la existencia de un acto administrativo ficto (sic) que estaba viciado de nulidad por cuanto: - Para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que aquellos docentes vinculados o afiliados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los 3 Archivo 32 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Osiel Aníbal Díaz Rojas Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2021-000117-00 vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones. - El criterio expuesto en la ley 812 de 2003, fue ratificado por en el Acto Legislativo 001 de 2005. - Luego, en el CASO EN CONCRETO, se debe tener presente la fecha de vinculación del demandante al servicio oficial docente y que, de acuerdo a lo indicado en el proceso, se produjo después de la vigencia de la ley 812 de 2003, por lo que deben aplicarse las disposiciones de la Ley 100 de 1993.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Osiel Aníbal Díaz Rojas contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con los artículos 125 y 152 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo ficto demandado, es de aquellos mediante los cuales se reconocen o niegan parcialmente prestaciones periódicas, los que al tenor del literal c) del numeral 1 del artículo 1644 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos prestacionales del señor Osiel Aníbal Díaz Rojas. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que resultó involucrada en la negativa del reconocimiento pensional. 2.3.
Problema jurídico ¿Es procedente declarar la nulidad del acto ficto configurando con ocasión de la falta de respuesta a petición del 1 de febrero de 2021, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación y en consecuencia tiene derecho el señor Osiel Aníbal Díaz Rojas al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de conformidad con lo preceptuado en la Ley 33 de 1985? 4 ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Osiel Aníbal Díaz Rojas Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2021-000117-00 2.4. Tesis de la Sala La Sala negará las súplicas de la demanda, en tanto que el demandante NO satisface los requisitos exigidos para acceder a la pensión en los términos de la ley 33/85, por lo que en esos términos no es posible acceder a su reconocimiento 2.5.
Pensión ordinaria de docentes Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 20195, la sección segunda del Consejo de Estado estableció el régimen que se debe aplicar a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “Se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Precisó además la sentencia glosada que en relación al Acto Legislativo 01 de 2005, lo que sigue: “36. El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos 5 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SENTENCIA DE UNIFICACION- Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS- Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)- Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01 Interno: 0935- 17 – SUJ-014-CE-S2-19.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Osiel Aníbal Díaz Rojas Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2021-000117-00 de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” 37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionado a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” De esta manera, queda claro que para los docentes oficiales que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985, que, a su vez, establece los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Y los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Empero, para aquellos docentes que se vincularon desde de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen pensional de prima media, es decir, el contenido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 2.6.
Hechos probados Las pruebas recaudadas en el proceso dan cuenta de lo siguiente: - Osiel Aníbal Díaz Rojas, nació el 8 de enero de 19586, lo que significa que para la fecha en que presentó la demanda7 contaba con 53 años de edad. 6 Folio 21 y 24 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 7 14 de mayo de 2021- según el acta de reparto visible en el archivo 1 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Osiel Aníbal Díaz Rojas Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2021-000117-00 - Mediante documento expedido el 16 febrero de 20038, el Coordinador de Educación Municipal de Cartagena del Chairá, certificó: “Que el señor Osiel Aníbal Díaz Rojas, identificado con cédula de ciudadanía No. 15.912.388 (…) laboró como docente en los siguientes centros educativos: Esc.
SARDINATA ALTA, año 1996, 1997, 1998 contrato municipal Esc. SARDINATA ALTA, año 1999, 2000 y 2001 pago por la comunidad Esc. SARDINATA, año 2002, contrato municipal” - Luego el 26 de enero de 20059, hizo constar que: “ (…) Osiel Aníbal Díaz Rojas, con cédula de ciudadanía No. 15.912.388 (…) ha laborado en calidad de docente desde el año 1996 hasta el 2001 en la vereda Alta Sardinata, 2005 Director del Centro Educativo el Recreo (…)” - Eln11 de mayo de 202110, el Municipio de Cartagena del Chairá, aseveró mediante comunicación SG-TH-0081-21, que el demandante había laborado en servicio de la entidad de la siguiente forma: ITEM NÚMERO OBJETO VALOR DEL CONTRATO FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN 1 Nombrado mediante Decreto No. 083 del 24 de abril de 1996 Docente en la escuela de la vereda sardinata (…) 24/04/1996 NO SE ENCONTRÓ FECHA FINAL DE ESTE NOMBRAMIENTO EN LA HOJA DE VIDA DEL DOCENTE 2 E -56 de 1998 Docente en la escuela de la vereda sardinata- nombrado mediante Decreto 083 del 24 de abril de 1996 (…) No se encontró en la hoja de vida información relacionada con este contrato, solo hay una extensión de tiempo No se encontró en la hoja de vida información relacionada con este contrato, solo hay una extensión de tiempo 3 078 de 2002 Coordinación de Educación Cultura y Deporte (…) 15/01/2002 15/11/2002 8 Folio 52 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 9 Folio 53 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 10 Folio 54 del archivo 2 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Osiel Aníbal Díaz Rojas Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2021-000117-00 contrato No. 078 de 2002 - Los demás documentos aportados en la demanda dan cuenta de los siguientes tiempos de servicio: Tipo de vinculación Entidad Cargo Periodo Decreto 083 de 199611 Municipio de Cartagena del Chairá Docente en la escuela rural ubicada en la vereda Alta Sardinata 24/04/1996 a 30/12/1996 Contrato de trabajo a término fijo12 Municipio de Puerto Rico Educador 19/01/1998 a 18/12/1998 Orden de prestación de servicios 12413 Secretaría de Educación Departamental del Caquetá Docente 13/03/2003 al 13/06/2003 Orden de prestación de servicios 158114 Secretaría de Educación Departamental del Caquetá Docente 04/08/2003 al 31/10/2003 Orden de prestación de servicios 324115 Secretaría de Educación Departamental del Caquetá Docente 01/11/2003 al 30/12/2003 Nombramiento provisional Decreto 000600 del 17 de febrero de 200416 Secretaría de Educación Departamental del Caquetá Docente en el Centro Educativo la Sardinata- sede Escuela la Sardinata 20/02/200417 al 22/06/2010 Nombramiento en periodo de prueba Decreto 001418 del 23 Secretaría de Educación Departamental del Caquetá Docente 23/06/201019 al 16/05/2011 11 Folio 55 archivo 2 del expediente judicial electrónico 12 Folio 57-58 archivo 2 del expediente judicial electrónico 13 Folio 50 archivo 2 del expediente judicial electrónico 14 Folio 50 archivo 2 del expediente judicial electrónico 15 Folio 50 archivo 2 del expediente judicial electrónico 16 Folio 48 archivo 2 del expediente judicial electrónico 17 Conforme a la certificación expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Folio 60 archivo 2 del 19 Fecha en que fue notificado el acto administrativo Folio 36 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Osiel Aníbal Díaz Rojas Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2021-000117-00 de junio de 201018 Nombramiento en propiedad Decreto 000698 del 26 de abril de 201120 Secretaría de Educación Departamental del Caquetá Docente 17/05/201121 al 31/12/201322 Certificación expedida por Coordinadora de nómina de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá23 Secretaría de Educación Departamental del Caquetá Docente 2014-2015 - Fue allegado el resumen de las semanas cotizadas por el demandante en COLPENSIONES: Identificación aportante Nombre o razón social Desde hasta (…) (…) (…) (…) 800095754 Alcaldía municipal C 01/01/1997 30/01/1997 (…) (…) (…) (…) Identificación aportante Nombre o razón social (…) (…) (…) (…) (…) 800095754 Alcaldía municipal C 01/01/1997 30/01/1997 (…) (…) (…) (…) - Se aportó el certificado de historia laboral del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio24, en el que se observa que el señor Osiel Aníbal Díaz Rojas, ingresó a trabajar en el servicio docente en favor de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá desde el 20 de febrero de 2004 al 18 de noviembre de 202025. - Ahora bien, se dispuso por parte de la Sala decretar como prueba de oficio26, que se requiriera al Coordinador de Educación Municipal de Cartagena del Chairá o quien hiciera sus veces, para que certificara los periodos exactos 18 Folio 39 archivo 2 del expediente judicial electrónico 20 Folio 32 archivo 2 del expediente judicial electrónico 21 Fecha en que fue notificado el acto administrativo Folio 36 del expediente judicial electrónico 22 Conforme a la certificación expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Folio 60 archivo 2 del expediente judicial electrónico 23 Folio 59 archivo 2 del expediente judicial electrónico 24 Folio 60- 63 archivo 2 del expediente judicial electrónico 25 Fecha en la que se expidió el certificado, esto, teniendo en cuenta no se dejó establecido la fecha de la finalización de la relación laboral 26 Índice 36 de SAMAI Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Osiel Aníbal Díaz Rojas Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2021-000117-00 en que el señor Osiel Aníbal Díaz Rojas, laboró en calidad de docente en dicha municipalidad, esto, en consideración a que la certificación del 16 de febrero de 2003 no resultaba clara.
En esa misma providencia, se ordenó oficiar a la parte demandante para que allegara, en caso de contar con ellos, los contratos a través de los cuales, se le facultó para ejercer la laboral de docente en el Municipio de Cartagena del Chairá durante los años 1997, 1999 al 2001. - Con oficio SG-TH-2023-2417 del 30 de octubre de 2023, el técnico operativo de talento humano de la Alcaldía de Cartagena del Chairá, dio respuesta al requerimiento, informando que el demandante laboró con esa entidad por nombramiento que se le hiciere con Decreto 083 de 1996 y por contrato 078 de 2002.
En ese orden, en resumen y tomando en consideraciones los documentos antes relacionados, se tiene como hecho probado que el demandante laboró para el servicio docente un total de: Periodo Tiempo a acumular 24/04/1996 al 30/12/1996 8 meses y 6 días 01/01/1997 al 30/01/1997 1 mes 19/01/1998 al 18/12/1998 10 meses 29 días 15/01/2002 al 15/11/2002 11 meses 13/03/2003 al 13/06/2003 2 meses 04/08/2003 al 31/10/2003 2 meses y 26 días 01/11/2003 al 30/12/2003 1 mes 20/04/2004 al 18/11/2020 16 años, 6 meses y 28 días Total de tiempo laborado_ 19 años, 7 meses y 29 días COLPENSIONES certificó que el demandante no registra pensión por parte de la administradora27.
El señor DIAZ ROJAS, mediante petición presentada ante la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá el 1 de febrero de 202128, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, desde cuando adquirió el status jurídico de pensionado, esto es, el 20 de febrero de 2015. 2.7. Análisis de la Sala, caso concreto.
Frente a la petición anterior, la entidad no emitió ningún pronunciamiento, por lo que atendiendo a lo dispuesto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se declarará la configuración del silencio administrativo negativo en relación con la petición elevada por el actor el 01 de febrero de 2021.
Ahora bien, de las pruebas antes relacionadas se extrae que, al demandante solo se le reconoce la calidad de docente oficial a partir del 17 de febrero de 2004, fecha 27 Folio 67 archivo 2 del expediente judicial electrónico 28 Folio 25 archivo 2 del expediente judicial electrónico Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Osiel Aníbal Díaz Rojas Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2021-000117-00 en la que fue nombrado de manera provisional, no obstante, tal situación pone de manifiesto un desconocimiento del tiempo que laboró desarrollando la misma actividad, pero mediante la modalidad de contrato de prestación de servicio en favor del Municipio de Cartagena del Chairá y Puerto Rico.
Sobre la particular resulta importante traer a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, a través de los cuales se ha considerado que el tiempo laborado, bien sea como docente de hora catedra o por contrato de prestación de servicios con entidades públicas para la docencia debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación: En la sentencia de unificación del 22 de enero de 201529, señaló la Sección Segunda: Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.
(…)” Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200030 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200331 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones 29 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN (E) Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000- 23-42-000-2012-02017-01(0775-14) Actor: SOLANGEL CASTRO PÉREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053- 00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396- 03, M.P. Dr. Jesús María Lemos.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Osiel Aníbal Díaz Rojas Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2021-000117-00 escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.
Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)” Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. De manera posterior, el órgano de cierre puntualizó32: Respecto a los tiempos laborados por el docente mediante autorización de prestación de servicios, la Sala precisa que se pueden tener en cuenta para efectos pensionales.
Así entonces, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial mediante dicha modalidad de vinculación, situación de la cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes para efectos de la pensión; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.
(…) En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, “ el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de qué trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo.
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “… abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.
(…).” 32 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B- Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS- Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)- Radicación número: 70001-23-33-000- 2016-00260-01- Interno: 1489-18. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Osiel Aníbal Díaz Rojas Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2021-000117-00 Y finalmente, en un pronunciamiento más reciente, la Sección Segunda del Consejo de Estado33, avaló la decisión de tener en favor del demandante el tiempo de servicio de docente oficial que fue ejecutado mediante contratos de prestación de servicios.
Véase: A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.
(…) En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
Con fundamento en lo anterior, es posible concluir que el tiempo de servicios docentes prestado mediante contrato u orden de prestación de servicios debe ser atendido y tenido en cuenta para efectos pensionales, tal y como ocurre en el caso del señor Osiel Anibal Díaz Rojas. Además de ello, emerge con meridiana claridad, que al actor le resulta aplicable la ley 33 de 1985, pues de un lado se demostró que sus vinculaciones laborales se produjeron con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y de otro, que la labor que desempeñó fue en el sector de la docencia pública, inclusive con las vinculaciones laborales particulares (contratos de trabajo a término fijo y de prestación de servicio), por lo que la circunstancia de haber efectuado aportes a ISS ahora COLPENSIONES por virtud de esas relaciones contractuales no impide la aplicación del régimen de pensión contemplado en la Ley 33 de 1985 y no el de la Ley 71 de 1988, puesto que en apariencia son vinculaciones particulares pero la prestación del servicio lo fue como docente y en favor de entidades educativas territoriales, que es lo que permite afianzar la prestación oficial de su servicio.
En virtud a lo anterior, se verificará en seguida el cumplimiento de los requisitos allí establecidos34: 33 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) Demandante: CÉSAR EDUARDO MARTÍNEZ CUEVAS Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes de docente oficial.
Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Ingreso base de liquidación conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988 y en atención a la calidad especial de educador estatal 34 “ARTÍCULO 1- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Osiel Aníbal Díaz Rojas Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2021-000117-00 En cuanto a la edad: El actor cumplió 55 años de edad el 8 de enero de 2013, pues nació el 08 de enero de 1958, tal como consta en su cédula de ciudadanía35.
En cuanto al tiempo de servicios: Computando los tiempos de servicios laborados mediante los vínculos contractuales y por nombramiento antes relacionados, se tiene que el demandante ha servido por 19 años, 7 meses y 29 días. Como se observa, el actor NO satisface los requisitos exigidos para acceder a la pensión en los términos de la ley 33/85, por lo que en esos términos no es posible acceder a su reconocimiento y por tanto se impone por parte de la Sala negar las pretensiones de la demanda. 2.7 De la condena en costas.
Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, en el caso concreto, no se condenará en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.
Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares36. Véase: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
III. DECISIÓN 35 Folio 21 archivo 2 del expediente judicial electrónico. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Osiel Aníbal Díaz Rojas Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Radicación: 18001-23-33-000-2021-000117-00 En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR la configuración del acto ficto o presunto producto del silencio negativo, frente a la petición de fecha 01 de febrero de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda incoada por el señor Osiel Aníbal Díaz Rojas, conforme lo expuesto.
TERCERO. Sin condena es costas en esta instancia.
CUARTO. En firme esta sentencia archívese el expediente, previa anotación en los libros y en el Sistema Informático SAMAI. Notifíquese y cúmplase, EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Con salvamento parcial de voto PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx