44001-33-40-002-2018-00386-02 · Administrative Court of la Guajira

SIGCMA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiséis (2026) REFERENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO Procede la Sala de decisión del Tribunal Administrativo de La Guajira a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 25 de noviembre de 20201 por medio de la cual el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones de la demanda2 La parte demandante acudió ante esta jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando se concedan las siguientes pretensiones: 1 Ver folio 109 del expediente. 2 Ver folios 1-2 del expediente. Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: NINO DOMINGO IPUANA URIANA Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Radicado N.º: 44-001-33-40-002-2018-00386-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ 2.2 Supuestos fácticos3 3 Ver folios 3 a 6 del expediente sin indexar.

Como fundamento de su decisión el a quo encontró demostrado que debieron incluirse en el IBL de la pensión reconocida al demandante la prima de antigüedad y las horas extras, al ser devengados durante el último año anterior a la adquisición del status. 4 Ver folios 317 a 329 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Asimismo, consideró que la prima de navidad, prima de servicios y la bonificación mensual docente no debían ser tenidas en cuenta por no encontrarse enlistadas en el artículo 1 de la ley 62/85, no debían formar parte de la base para liquidar la mesada pensional del actor. 2.4.

Recurso de apelación (fl. 134-147) La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones. Señaló que, la prima de antigüedad no podía ser incluida en el ingreso base de liquidación del demandante porque tal factor fue creado de forma extralegal.

A su vez, sostuvo que, las horas extras se debía tomar en cuenta solo las del mes de agosto del año 2017 y no como globalmente se ordenó su inclusión..2.5 Del trámite en segunda instancia Habiéndole correspondido el conocimiento del proceso al despacho ponente5, se procedió mediante auto del 26 de febrero de 20256 a devolver el expediente al juzgado de primera instancia para que subsanara las irregularidades advertidas con respecto a la concesión del recurso de alzada.

Mediante auto del 19 de junio de 20257 el a quo, procedió a conceder en forma correcta el recurso de alzada, correspondiéndole nuevamente el reparto al despacho que elabora la ponencia, y se procedió mediante auto del 22 de agosto de 20258 a admitir el recurso de apelación, ordenando a su vez notificar a las partes y al Ministerio Público.

Durante el término de ejecutoria del auto, las partes no allegaron alegatos de conclusión, ni el Ministerio Público emitió concepto, por lo que, finalmente, el proceso ingresó al despacho el 31 de octubre de 20259 para sentencia de segunda instancia. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia 5 Ver folio 287 del expediente. 6 Ver folio 290 7 Ver folio 306. 8 Ver folio 333 del expediente. 9 Ver folio 382 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ El Tribunal Administrativo de La Guajira es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juez administrativo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2 Problema jurídico De conformidad con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados el recurso de apelación, el problema jurídico se centra en determinar si ¿tiene derecho el actor a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la prima de antigüedad y horas extras como factores salariales computables en el ingreso base de liquidación, al haber sido devengados dentro del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional? Lo anterior, permitirá determinar si debe revocarse, modificarse o confirmarse la sentencia de primera instancia. 3.3 Tesis Se sustentará como tesis que se debe confirmar la sentencia apelada, por cuanto de conformidad con las normas que rigen la situación pensional del docente demandante y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado, se concluye que debe reliquidarse la pensión de jubilación con inclusión de la prima de antigüedad y las horas extras como factores salariales, al estar enlistada en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, y haberse demostrado que sobre estos se presume se realizaron aportes al sistema de seguridad social.

Lo anterior, de conformidad con las razones jurídicas, jurisprudenciales y probatorias que se exponen a continuación. 3.4 Marco normativo y jurisprudencial Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989.

Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.

En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativo o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo sección segunda consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509- Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ 01(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL, se puso de presente que los factores de salario a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no son única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al considerar que estos no son taxativos y solo enunciaban un principio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; con todo, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), frente a tal interpretación dijo: “101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”10 Ahora bien, en línea con lo anterior, y en materia de liquidación de la pensión de docentes, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 - 2019 de fecha 25 de abril de 201911, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en la que también estudió si el precedente fijado en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG.

En ese sentido, en la primera sentencia aludida, el Consejo de Estado realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y 10 Sentencia de unificación de jurisprudencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio y precisó que: “(…) los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gasto s de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” Y fijó la corporación la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” Y, en cuanto a los efectos de esa sentencia unificadora, se señaló en la misma el carácter vinculante y obligatorio del precedente allí vertido, destacándose que debía aplicarse a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias y precisándose que no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia, ni mucho menos entenderse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la sección segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.

En consonancia con los razonamientos hechos en las anteriores providencias, se extrae las siguientes conclusiones: • La ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes, siguiendo dicha prestación sometida al Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Ello, en concordancia con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” • En ese sentido, es claro que las leyes 91 de 1989 – artículo 15 -, 60 de 1993 y 115 de 1994, al igual que el decreto 2272 de 1979, NO consagraron un régimen pensional “especial” para los docentes, por lo que quedó a salvo la aplicabilidad del régimen de jubilación establecido en la ley 33 de 1985, vigente a partir del 13 de febrero de 19859. • Las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la ley 6 de 1945 o el decreto 3135 1968, normas antecesoras de la ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. • El artículo 1º de la ley 33 de 1985 – modificado posteriormente por la ley 62 de 1985, vigente a partir del 16 de septiembre de 1985 - en lo atinente a la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, señalando categóricamente que no quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

Igualmente, estableció un régimen de transición conforme al cual a los empleados oficiales que, a la fecha de su entrada en vigencia, hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuaría aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a dicha ley. Los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la ley 33 de 1985 son exclusivamente: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, siempre y cuando hayan efectuado aportes sobre los mismos.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ 4. Caso concreto De la valoración de las pruebas documentales referenciadas, se tiene debidamente acreditado que el demandante, (i) ostenta la calidad de docente oficial desde el 11 de noviembre de 1994, ii) adquirió el status de pensionado el 17 de septiembre de 2017, y (iii) mediante Resolución N° 322 del 16 de marzo de 2018, se le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 18 de septiembre de 2018, con inclusión de la asignación básica mensual, prima vacacional y bonificación por servicios, como base de liquidación. En ese orden, inconforme con la liquidación de la pensión de jubilación efectuada mediante la resolución demandada, la parte accionante acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar su nulidad, pidiendo que a título de restablecimiento del derecho se ordene la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.

A través de la sentencia de primera instancia, el a quo accedió parcialmente a las peticiones invocadas al considerar que, al aplicar en el presente asunto la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, hay lugar a incluir en el IBL la prima de antigüedad y horas extras, las cuales fueron devengadas durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, toda vez que se encuentran enlistadas en el artículo 1° de la ley 62 de 1985.

Contra la citada decisión la entidad accionada presentó recurso de apelación para solicitar su revocatoria, bajo los argumentos reseñados en el acápite pertinente. Ahora bien, de conformidad con los supuestos fácticos debidamente acreditados en el expediente, se procede a dirimir la alzada, partiendo de la base que resultan de imperativa aplicación las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014 - CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019 como quiera que esta constituye precedente vigente.

Así las cosas, a efectos de resolver el problema jurídico que ha sido planteado, debe determinarse primeramente el régimen aplicable a la demandante. Al respecto, se evidencia que fue vinculada como docente oficial el 11 de noviembre de 1994 y que acorde con ello, es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ por tanto, el régimen aplicable a su situación pensional es el general previsto en la ley 33 de 1985.

Ahora bien, de acuerdo con la regla fijada en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019, -la cual debe ser aplicada a este caso por su carácter vinculante y al constituir el precedente actualmente vigente- para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la parte actora, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubiera efectuado los aportes y que se encontraran enlistados en dicha norma, esto es: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En ese orden, se encuentra acreditado en el presente asunto que mediante la resolución demandada se reconoció pensión de jubilación al accionante, en la cual se computó como IBL la asignación básica mensual, prima vacacional y bonificación por servicios, devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus. Ahora bien, de la revisión de las pruebas allegadas al plenario, se evidencia que, en efecto, el demandante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional devengó la prima de antigüedad y horas extras, como se evidencia en los formatos únicos para la expedición de certificado de salarios expedidos para los años 2016 y 2017 aportados con la demanda visibles a folios 32 y 33 del expediente, cuya inclusión se ordenó mediante la sentencia de primera instancia. En cuanto a los factores de prima de antigüedad y horas extras, se tiene que, tal y como se indicó en la sentencia de primer grado, hace parte de los factores salariales enlistados en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, con lo que se encuentra acreditada una de las dos exigencias señaladas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

Respecto al segundo de los requisitos necesarios para disponer la inclusión de los citados factores en el IBL pensional, esto es, que se hubieren realizado aportes al sistema pensional, debe indicarse que, tal y como lo advirtió el juez de primer grado, no obra en el plenario documental alguna que de por demostrada dicha circunstancia. No obstante, se comparte lo razonado en la providencia impugnada, al considerar que la ausencia de tal probanza no es obstáculo para ordenar la inclusión de los factores salariales en cuestión en el IBL, pues, era obligación del empleador realizar dichos aportes.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ La citada postura fue prohijada por la sección segunda, subsección A del Consejo de Estado en sentencia de 28 de abril de 2022, al indicar lo siguiente12: “Por los argumentos anteriormente expuestos, se revocará la sentencia apelada en el sentido de declarar la nulidad parcial del acto censurado, en lo referente a la falta de inclusión de los factores salariales de la prima de antigüedad y de horas extras.

A título de restablecimiento del derecho, el FNPSM deberá reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la demandante a partir del 13 de octubre de 2014, fecha en que consolidó el estatus de pensionada, con la inclusión, además de los factores salariales que se tuvieron en cuenta en el acto censurado, de la prima de antigüedad y las horas extras, devengadas durante el año anterior a la consolidación del derecho.

Cabe señalar que en el acervo probatorio no está acreditado que para el cálculo del ingreso base de cotización, la entidad empleadora haya efectuado las respectivas cotizaciones sobre los factores de prima de antigüedad y horas extras, sin embargo, se insiste, aquellos fueron debidamente certificados por la misma entidad demandada en el Formato único para la expedición de certificado de salarios, obrantes a folios 7 al 9.

En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto de los factores de prima de antigüedad y horas extras, si no fueron objeto de deducción, por todo el tiempo laborado, de conformidad con la normatividad vigente y en la proporción que correspondía a la demandante como empleada.” (Resalta la sala).

En Igual sentido, la subsección B, de la sección Segunda Consejo de Estado, en reciente sentencia de 2 de marzo de 2023, al resolver un caso con similitud fáctica al que ahora se estudia, indicó13: “(…) En el sub lite, habida cuenta de que la secretaría de educación del Caquetá certificó que le pagó al accionante la bonificación mensual desde el 12 Consejero Ponente Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicado; 76001-23-33-000-2016-01658-01 (2356-2019). Demandante: Aracely García Romero. Demandado: Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. 13 Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado; 18001-23-40-000-2017-00199-01 (21-2021). Demandante; Miller hurtado Sarrias. Demandado: Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y departamento del Caquetá. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ 1º. de junio de 2014 hasta el 18 de diciembre de 2014 y aun cuando no hay prueba en el expediente de que se hayan efectuado los aportes para pensión sobre aquella, ello no es atribuible al trabajador, pues la obligación de los respectivos descuentos atañe a su empleador.

En este orden de ideas, se concluye que cuando la demandada omitió incluir la bonificación mensual en la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación, que otorgó al actor a través de Resolución 653 de 8 de abril de 2015, desconoció el mandato del artículo 1º. del Decreto 1566 de 2014, que dispuso que constituía factor salarial para todos los efectos legales y base de cotización, razón por la que es viable acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En similares términos lo coligió esta subsección, en providencia de 4 de febrero de 202114, así: En ese orden de ideas, se tiene que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada con la inclusión de la bonificación mensual, factor que devengó durante el último año de servicios, puesto que, como ya se dijo, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone el Decreto 1566 de 2014, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.” (Resalta la sala).

De acuerdo con lo anterior, es claro entonces que, ambas subsecciones de la sección segunda del Consejo de Estado han definido que, pese a no acreditarse la realización de aportes sobre un factor salarial devengado por la parte accionante en el año anterior a la adquisición del status pensional, debe ordenarse su inclusión en el IBL pensional, siempre que esté enlistado en la ley 62 de 1985, pues correspondía al empleador realizar las respectivas deducciones por ministerio de ley.

Ahora, no escapa a la sala que el extremo recurrente sostiene que la prima de antigüedad no debe ser incluida en el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, dada su naturaleza extra legal, no obstante, para esta sala, dicho argumento no tiene vocación de 14 Expediente 68001-23-33-000-2018-00595-01 (6011-2019), actora: Omaira Quiroz de Correa, demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ prosperidad, esto, por cuanto, ya es pacífica y reiterada la tesis del Consejo de Estado15 según la cual pese a que la prima de antigüedad fue creada por una ordenanza departamental, ello no es óbice para que esta sea incluida en el IBL, pues no existe limitación alguna para tal reconocimiento a la luz de lo dispuesto en la Ley 62 de 1985.

A su vez, a juicio del recurrente, para el computo del factor de horas extras, solo debía tomarse el valor percibido en el mes de agosto de 2017, al ser la única vez en que lo percibió el actor durante el último año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, no obstante, contrario a ello, en el expediente está acreditado que el actor percibió tanto para el año 2016 como para el año 2017 -meses de enero a agosto- el factor salarial de horas extras, tal y como obra a folio 32 del expediente, razón por la cual no es de recibo tal argumento.

En virtud de lo expuesto, se impone confirmar la decisión de primera instancia, pues, al encontrarse enlistado el factor salarial de prima de antigüedad y el de horas extras en la ley 62 de 1985, y al haber sido devengadas por la parte actora durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, se cumplen con los presupuestos previstos en la jurisprudencia vigente para ordenar su inclusión en el IBL. 5.

De la condena en costas En cuanto a la condena en costas, cabe recordar que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que, en todos los procesos, a excepción de los que se ventile un interés público, la sentencia «dispondrá» sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso16.

La subsección A, de la sección segunda del honorable Consejo de Estado ha interpretado en relación con el alcance de la locución «dispondrá» que, se trata de un enunciado deóntico, el cual puede «asimilarse al enunciado “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil».

En tal oportunidad se dijo17: 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, sentencia del cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 44001-23-40- 000-2017-00180-01 (2025-2020), demandante: Elaina Raquel Ibarra De Cano, demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otros. 16 Consejo de Estado Auto del 25 de junio de 2014.

C.P. Enrique Gil Botero 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, MP. William Hernández Gómez, radicación 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ «El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» Para la Sala, la adición que efectuó el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al inciso 2º del artículo 188 del CPACA, no modificó el criterio objetivo-valorativo vigente en materia de costas procesales, dado que la acepción «[e]n todo caso» utilizada por el nuevo inciso, se refiere únicamente a los procesos en los que se ventila un interés público como excepción Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ a la imposición de la condena en costas18, por lo tanto, no hay lugar a analizar si la conducta de la parte vencida se dio con «temeridad o mala fe»19.

Esta posición se encuentra en consonancia con lo decidido recientemente por la honorable Corte Constitucional en la sentencia SU-241 del 2024, donde expuso «que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.» Así las cosas, atendiendo que dentro del presente asunto no se verificaron gastos de expensas la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuadernos objeto de remisión. Por secretaría, agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de la orden de devolución y hágase seguimiento hasta que esta se haga efectiva. 18 La Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 11 de octubre de 2021.

Rad. 11001-03-26-000-2019-00011- 00 (63.217). MP. Freddy Ibarra Martínez, sostuvo que: «El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.

Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.» 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, dos (2) de octubre de 2025.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-31-000-2009-00205-01 (1421-2017) Demandante: Rigoberto Ramírez Arboleda. ACLARACIÓN DE VOTO. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-002-2018-00386-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ Magistrada Firma Electrónica Firma Electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado