44001-33-40-003-2018-00044-01 · Administrative Court of la Guajira

SIGCMA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiséis (2026) REFERENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO Procede la sala de decisión del Tribunal Administrativo de La Guajira a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha el 23 de septiembre de 2024, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La parte demandante, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitó que se declare configurado el silencio administrativo negativo y, en consecuencia, la nulidad del acto ficto mediante el cual el Ejército Nacional negó la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes presentada el 31 de agosto de 2017 por los señores Eleonora Romero y Miguel Ángel Gómez, en calidad de padres del fallecido cabo primero Gercy Gómez Romero.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes vitalicia a favor de los demandantes, con retroactividad al día siguiente del fallecimiento del causante, esto es, desde el 9 de noviembre de 1997, aplicando el principio constitucional de favorabilidad y las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, solicita que se condene a la entidad demandada al pago de todas las mesadas pensionales, junto con las primas legales, factores salariales, incrementos decretados, Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ELEONORA ROMERO ÁVILA – MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado N.º: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ debidamente indexados, así como la actualización de las condenas conforme al artículo 187 del CPACA. 2.

Supuestos fácticos Se expone en la demanda que, el señor Gercy Gómez Romero ingresó al Ejército Nacional el 1º de septiembre de 1992 como soldado y, posteriormente ascendió en el escalafón de suboficiales hasta alcanzar el grado de cabo primero, el cual ostentó de manera continua desde el 1º de septiembre de 1993 hasta el 8 de noviembre de 1997, fecha de su fallecimiento.

Durante su trayectoria militar prestó servicios por cinco [5] años, tres [3] meses y dos [2] días, equivalentes a 273 semanas de cotización aproximadamente, conforme consta en su hoja de servicios. Señala que el último lugar donde el mencionado suboficial prestó sus servicios fue el Batallón de Infantería Mecanizado N.º 6 Cartagena con sede en Riohacha, departamento de La Guajira, circunstancia certificada por la propia entidad demandada.

Asimismo, indica que el fallecimiento del cabo primero fue calificado por el Ejército Nacional como ocurrido «simplemente en actividad», según el respectivo informe administrativo por muerte. Manifiesta que, al momento de su deceso el señor Gercy Gómez Romero se encontraba soltero y sin hijos, siendo sus únicos beneficiarios sus padres, Eleonora Romero y Miguel Ángel Gómez, tal como se acredita con el registro civil de nacimiento aportado al proceso.

Relata que, los padres del causante por intermedio de apoderado judicial solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante el Ministerio de Defensa Nacional el 31 de agosto de 2017; sin embargo, la entidad no dio respuesta dentro del término legal, configurándose el silencio administrativo negativo a partir del 30 de noviembre de 2017. 2.1 Fundamentos de derecho La parte demandante sustenta sus pretensiones afirmando que debe aplicarse al presente asunto los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad como lo han determinado las altas cortes y distintos tribunales del país en casos similares en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política.

Considera que, el fallecimiento del cabo primero del Ejército Nacional fue calificado como «simplemente en actividad» cuando se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, por ende, es esta la normativa que debe aplicarse al presente asunto en cuanto exige para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solo 26 semanas de cotización; en contraposición, la norma que regula el régimen especial de las Fuerzas Militares contenida en el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, de manera exorbitante impone haber laborado durante 15 años de servicios.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ 3. Del trámite en primera instancia – actuaciones relevantes 3.1. La demanda fue presentada el 8 de febrero de 2018 en la Oficina Judicial del distrito de Riohacha, con destino a los juzgados administrativos del circuito de Riohacha1. 3.2.

Repartido el expediente al Juzgado Tercero Administrativo Mixto del Circuito de Judicial Riohacha2, éste procedió a admitir la demanda a través de la providencia del 13 de septiembre de 20183. Dicha actuación fue debidamente notificada4, procediéndose a correr traslado de la demanda y sus anexos al demandado por el término de treinta [30] días. 3.3.

Contestación5: La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que no existe responsabilidad alguna a cargo de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por cuanto los actos administrativos demandados fueron expedidos conforme a la normatividad legal vigente y aplicable al régimen especial de las Fuerzas Militares, dado que el causante ostentaba el grado de suboficial al momento de su fallecimiento.

Sostiene que, no se configura violación de norma superior de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968 y demás disposiciones aplicables al grado militar del señor Gercy Gómez Romero, pues la muerte calificada como ocurrida «simplemente en actividad» no da lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sino únicamente a las compensaciones económicas expresamente previstas en dicho régimen especial, las cuales señala fueron reconocidas y pagadas en debida forma.

Aduce que, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba para demostrar los supuestos de hecho que sustentan sus pretensiones, carga que no fue satisfecha, pues no se acreditó la ilegalidad de los actos administrativos ni el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prestación reclamada. En particular, enfatiza que no se probó la dependencia económica de los padres respecto del causante, requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes cuando los solicitantes son los progenitores, conforme a la jurisprudencia constitucional. 3.4.

El 8 de julio de 2021 se corrió por secretaría el traslado de las excepciones presentadas por la demandada6, las que fueron descorridas por la demandante de manera previa el 7 de julio de 2020 en atención a la remisión efectuada por la demandada7. 1 Folio 49 del expediente digital. 2 Folio 50 del expediente digital. 3 Folios 56 a 58 del expediente digital. 4 Folios 63 y 64 del expediente digital. 5 Folios 71 a 82 del expediente digital. 6 Folios 102 a 108 del expediente digital. 7 Folio 65 a 70 del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ 3.5. La audiencia inicial celebrada el 24 de febrero de 20228, fue suspendida en atención a que se había omitido efectuar pronunciamiento sobre la reforma de la demanda presentada por la demandante en cuanto a las pretensiones, ya que a pesar de que inicialmente se había solicitado la nulidad de un acto ficto, luego se allegó memorial de reforma donde se indicó que censuraba un acto expreso, es decir, la Resolución N.º 0016 del 15 de enero de 2018. 3.6.

En esos términos, mediante providencia del 24 de febrero de 2022, como medida de saneamiento procesal se admitió la reforma de la demanda9. Posteriormente, celebrada la audiencia inicial y agotado el periodo probatorio, se procedió a correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. 4. La sentencia impugnada El Juzgado Tercero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia emitida el 23 de septiembre de 202410, accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de la Resolución No. 016 del 15 de enero de 2018.

A su vez, a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los señores[a] Eleonora Romero Ávila y Miguel Ángel Gómez Jaimes, como progenitores del suboficial Gercy Gómez Romero. Como fundamento de su decisión, sostuvo que el régimen aplicable al caso es el general de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha del fallecimiento del causante [8 de noviembre de 1997], en aplicación del principio de favorabilidad y, conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1º de marzo de 2018.

Indicó que, se encontraban acreditados los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prestación, esto es: (i) el cumplimiento del mínimo de semanas cotizadas, dado que el militar prestó servicios por más de cinco [5] años; (ii) la calidad de padres como beneficiarios ante la inexistencia de cónyuge, compañera permanente o hijos; y (iii) la dependencia económica de los demandantes respecto del causante, la cual fue debidamente demostrada mediante prueba documental, testimonial y declaración de parte.

De acuerdo con ello, el a quo concluyó que el acto administrativo demandado infringió normas superiores al desconocer el precedente jurisprudencial vinculante y negar indebidamente la pensión de sobrevivientes, pese a que la muerte ocurrió en simple actividad. En consecuencia, ordenó reconocer la pensión en cuantía equivalente al 45 % del ingreso base de liquidación, conforme a los artículos 21, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, a partir de la fecha del fallecimiento, pero con efectos fiscales desde el 28 de agosto de 2014 por prescripción trienal de las mesadas. 8 Folios 120 a 124 del expediente digital. 9 Folios 127 a 132 del expediente digital. 10 Folios 295 a 310 del expediente digital Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ 5.

Recurso de apelación11 5.1. Inconforme con la decisión de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando su revocatoria de dos aspectos puntuales. El primero se encuentra relacionado con la orden de descontar y devolver la compensación por muerte pagada a los señores[a] Miguel Ángel Gómez [padre] y Eleonora Romero Ávila [madre] por el Ejército Nacional en 1998, al considerar que fue recibida de buena fe, por ende, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 164 literal c) del CPACA, el principio de favorabilidad y la jurisprudencia constitucional y contenciosa, se prohíbe su reintegro, aun cuando exista sentencia de unificación. Por su parte, el segundo lo dirigió en contra de la decisión de no condenar en costas a la demandada pese a resultar vencida en el proceso. 5.2.

La entidad demandada también recurrió la sentencia solicitando su revocatoria integral12, al estimar que el juzgado aplicó indebidamente la Ley 100 de 1993 y desconoció el régimen especial de las Fuerzas Militares vigente para 1997 [Decreto 1211 de 1990], según el cual no había lugar al reconocimiento de pensión de sobrevivientes por muerte simplemente en actividad al no cumplirse el tiempo mínimo de servicio.

Subsidiariamente, sostuvo que no se acreditó la dependencia económica de los padres respecto del causante, cuestionó la valoración probatoria realizada por el a quo y, defendió la presunción de legalidad del acto administrativo que negó la prestación. 6. Del trámite en segunda instancia Habiéndose concedido los recursos de apelación13, y correspondido por reparto el conocimiento del asunto a este despacho14, se admitió el 11 de julio de 202515, recibiéndose por parte de la demandante escrito donde reitera los argumentos del recurso de apelación16.

Así las cosas, el proceso ingresó para emitir la presente decisión el 22 de julio de 202517. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Tribunal Administrativo de La Guajira es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 25 de marzo de 2025, proferida por el Juzgado Tercero 11 Folios 373–374 y 410–412 del expediente digital 12 Folios 350 a 361 del expediente digital 13 Folios 376 y 377 del expediente digital. 14 Índice electrónico 1 SAMAI. 15 Índice electrónico 4 SAMAI. 16 Índice electrónico 9 SAMAI. 17 Índice electrónico 10 SAMAI.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 24718 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Control de legalidad Conforme lo consagra el artículo 207 del CPACA, en concordancia con el 132 del Código General del Proceso, corresponde al juez agotada cada etapa del proceso, ejercer control de legalidad para sanear los vicios que puedan acarrear nulidades procesales, los cuales salvo que se traten de hechos nuevos no podrán ser alegados por las partes en etapas siguientes.

Teniendo en cuenta que la etapa procesal de saneamiento tiene como finalidad obtener una decisión de fondo resolviendo los vicios procesales que de oficio o a petición de parte se observen con el fin de evitar fallos inhibitorios, no se avizoran dentro del trámite impartido vicios o irregularidades que merezcan ser saneadas hasta este estadio procesal. 3.

Problema jurídico Corresponde a la sala determinar si, en los términos del recurso de apelación, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia al no haber aplicado el régimen especial de las Fuerzas Militares vigente para la época del fallecimiento en simple actividad del cabo primero Gercy Gómez Romero, para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; o, si por el contrario, debe confirmarse al asistirle el derecho a sus progenitores por el cumplimiento de los requisitos exigidos en el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad.

Así mismo, se deberá dilucidar si en virtud del precedente jurisprudencial decantado sobre la materia, procede o no, el reintegro de los valores recibidos por concepto del pago de compensación por muerte delimitada en el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, efectuado por el Ministerio de Defensa a la señora Eleonora Romero Ávila. Finalmente, si de conformidad con el criterio adoptado por esta corporación, debe ser revocada la falta de imposición de costas en primera instancia a la entidad demandada por haber resultado vencida en el proceso. 4.

Tesis El tribunal a través de la presente sentencia modificará la decisión de primera instancia que concedió las pretensas de la demanda. Esto, con el objeto de identificar de manera ascendente los ordinales de su parte resolutiva y; además, precisar que la sentencia de unificación aplicable corresponde a la CE-SUJ2-009-18, proferida por el honorable Consejo 18 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ de Estado el 1º de marzo de 2018, y no la estimada en primera instancia, pues se trata de la pensión de sobrevivientes de los soldados conscriptos fallecidos en simple actividad y no de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

En lo demás, se sostendrá la tesis planteada, habida consideración que, el fallecimiento del CP. Gercy Gómez se dio con anterioridad a la expedición del Decreto 4433 de 2004 y en vigor de la Ley 100 de 1993, disposición normativa última que exigía requisitos menos rigurosos que el régimen especial contenido en el Decreto 1211 de 1990 para conceder la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios que acreditaran la dependencia del causante, en virtud del principio de favorabilidad en materia de seguridad social integral.

En ese sentido, dado el acogimiento de la parte demandante al régimen general, éste debe ser aplicado en su integridad conforme al principio de inescindibilidad de la norma, por ende, al ser incompatible con la compensación estatuida en el régimen especial, debe ordenarse la devolución de los dineros recibidos por ese concepto como lo consideró el a quo y la jurisprudencia unificada del honorable Consejo de Estado. 5.

Normativa y jurisprudencia aplicable 5.1. De la pensión de sobrevivientes y su finalidad Conforme lo regula el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que determine la ley.

De ahí que el legislador quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales señalados en la citada norma constitucional. El Sistema de Seguridad Social Integral se encuentra conformado por los regímenes generales regulados para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993.

No obstante, esta ley previó en su artículo 27919 la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la fuerza pública, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo. 19 Artículo 279. «excepciones. el sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, ni al personal regido por el decreto-ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.».

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, tanto el régimen general contemplado como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el fallecido al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Se trata de la pensión de sobrevivientes, cuyo reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

En este punto, es relevante aclarar que si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión20.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: «[…] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]». (Negrillas y subrayas del tribunal) Así las cosas, la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. 5.1.

Del principio de favorabilidad en materia pensional Según la jurisprudencia constitucional, el principio de favorabilidad como criterio de interpretación para escoger el compendio normativo aplicable a determinado asunto — cuando haya tensión entre dos o más textos legislativos—, impone aplicar en su integridad, la norma que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto 20 Sentencia T-564 de 2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de «inescindibilidad o conglobamento»21.

En relación con este principio, el honorable Consejo de Estado sea pronunciado en múltiples oportunidades avalando su aplicación en materia pensional, exponiendo22: «[…], esta Sección23 ha aceptado la posibilidad de aplicar la Ley 100 de 1.993 a miembros de la Fuerza Pública que no consumaron su derecho en el régimen especial, pero que su causación se dio en vigencia del sistema general, así: «[…] Empero, en el artículo 288 de la Ley 100 de 199324 permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones, lo cual genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del soldado conscripto frente a las prestaciones por muerte de aquel.

Bajo esta línea, y en aplicación de la regla de favorabilidad, en los términos del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se observa que el régimen que más ampara a los beneficiarios del conscripto fallecido en misión del servicio es el contenido en las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las contenidas en el Decreto 2728 de 1968 y que, además, corresponde con los efectos pensionales que debe imprimírsele a este periodo de servicio público.

Así la discusión planteada por la entidad apelante en relación al acceso del derecho por aplicación del Decreto 2728 de 1968, se torna inane. Lo anterior, en razón a que el Sistema de Seguridad Social Integral tiene previsto, en caso de fallecimiento, una pensión de sobrevivientes para el causante que hubiere cotizado 26 o 5025 semanas, cuyo monto es igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras 500, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación, y sin que pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente.

En el mismo sentido han sido los pronunciamientos del Consejo de Estado al permitir que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional26. En efecto, en sentencia de unificación CE-SUJ2-010-18 del 12 de abril de 201827, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación estudió la posibilidad de aplicar la Ley 100 de 1993 cuando resulta ser más beneficiosa que el régimen especial aplicable a los soldados muertos en simple actividad materia de pensión de sobrevivientes.

Al respecto: […]». En el mismo sentido, se unificó la jurisprudencia en relación al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares 21 Entre otras, ver sentencias de la Corte Constitucional T-001 de 1999, T-290 de 2005, T-599 de 2011, T- 350 de 2012, T-831 de 2014. 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.

Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 54001-23-33-000-2018-00012-01 (1770-2021). Demandante: MARÍA LEONOR CASTAÑEDA GARCÍA. 23 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2022, radicación: 05001-23-33-000-2018-00210- 01 (0119-2021). 24 ARTÍCULO 288.

APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. 25 Este término se predicaría de aquellas situaciones que se consoliden con posterioridad a la modificación introducida por la Ley 797 de 2003. 26 Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda: subsección B, 130012331000200300080 01 (1925-2007); subsección B, 76001233100020080061301(1895-14); subsección B, 25000232500020030678601(1706-12); subsección B, 05001233100020030044801 (0103-13); subsección B, 05001233100019970339501 (0620-12). 27 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ fallecidos en simple actividad con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y anterioridad a la expedición del Decreto 4433 de 2004, manifestando que estos pueden beneficiarse de las postulados contenidos en los artículos 46, 47 y 48 del régimen general de seguridad social, el que en todo caso, debe aplicarse en su integridad.

Veamos28: «1.1.13 Reglas de unificación 141. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. Con fundamento en el principio de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48.

Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 4.

Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto en el régimen general. 5.

En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.

(Subrayas fuera del texto) Amén de lo anterior, claramente los beneficiarios del personal vinculado a las Fuerzas Militares que hubieren fallecido en «simple actividad» durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden favorecerse de la pensión de sobrevivientes reglamentada en los artículo 46, 28 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16) CE-SUJ2-009-18. Actor: ARACELI DEL CARMEN LLANOS GARCÍA. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ 47 y 48 del régimen general de pensiones, el cual, en los términos de los parámetros de unificación y, en virtud del principio de inescindibilidad, debe aplicar en su integridad para efectos del reconocimiento prestacional.

De manera consecuencial, deberán asumir la desventaja de tener que efectuar la devolución de los valores recibidos por concepto de compensación por muerte, debidamente indexados. Ello, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija es cubierta con el reconocimiento pensional. Bajo el anterior tenor normativo y jurisprudencial, que, además, constituye precedente vinculante de obligatoria aplicación en los términos del artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la sala a analizar las particularidades del caso concreto con miras a resolver los problemas jurídicos que han sido planteados. 6.

Hechos probados 6.1. Según registro civil de nacimiento N.º 7705358, la señora Eleonora Romero Ávila y el señor Miguel Ángel Gómez Jaimes, son los progenitores de Gercy Gómez Romero29. 6.2. Que éste último falleció el 8 de noviembre de 1997 en Riohacha – La Guajira30; según consta en el informe administrativo por muerte N.º 48, cuando se encontraba disfrutando de permiso concedido en calidad cabo primero del Ejército Nacional, adscrito al Batallón de Infantería Mecanizado N.º 6 Cartagena, motivo por el que, en virtud de lo regulado en el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, el suceso fue calificado como «muerte simplemente en actividad»31. 6.3.

Según consta en la hoja de servicios N.º 064 del 9 de noviembre de 1997, laboró al servicio del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional desde el 1º de septiembre de 1992 al 29 Folios 16 y 17 del expediente digital. 30 Folio 15 del expediente digital. 31 Folio 9 del expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ 8 de noviembre de 1997, esto es, durante un lapso de cinco [5] años, tres [3] meses y dos [2] días32. 6.4.

Asimismo, se encuentra debidamente acreditado que, a través de la Resolución N.º 003094 del 19 de agosto de 1998, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías y compensación por muerte consagradas en el Decreto 1211 de 199033. En cuanto a esta última, se reconoció la suma de diez millones doscientos dieciocho mil cuarenta y ocho pesos [$10.218.048], equivalente a veinticuatro [24] meses de los haberes correspondientes, la cual fue distribuida en partes iguales a los padres del cabo primero Gercy Gómez: 6.5.

Mediante petición radicada el 31 de agosto de 2017 en el Ministerio de Defensa Nacional, los señores[a] Miguel Ángel Gómez Jaimes y Eleonora Romero Ávila, en calidad de padres del CP. Gercy Gómez Romero, solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo34. 6.6. Sin embargo, la solicitud fue contestada de manera negativa a través de la Resolución N.º 0016 del 15 de enero de 2018, por cuanto no se encontraba satisfecho el tiempo de servicios exigido por el Decreto 1211 de 1990, adicional a que no procedía la aplicación del principio de favorabilidad al no existir sentencia de unificación al respecto35. 7.

Solución del asunto En el presente caso, los integrantes de la parte demandante alegan que el acto enjuiciado «Por la cual se resuelve la solicitud de pensión por muerte […]», vulnera flagrantemente los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad, pues a la demandada le asistía la obligación de aplicarlos ante el conocimiento de que el régimen especial de los suboficiales del Ejército Nacional, no fallecidos en combate, sino en simple actividad, exigía 15 años de servicios para que sus beneficiarios tuvieran derecho a la pensión de sobrevivientes, mientras que el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, solo dispone que se deben acreditar 26 semanas de cotización al momento de la muerte, las cuales se superaron con suficiencia en el caso de marras. 32 Folios 10 y 11 del expediente digital. 33 Folios 12 a 14 del expediente digital. 34 Folios 5 y 6 del expediente digital. 35 Folios 52 a 55 del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Al respecto, el tribunal destaca que, en efecto, el señor Gercy Gómez Romero ingresó primeramente como soldado al Ejército Nacional hasta que, luego de ascender al grado de cabo primero, falleció el 8 de noviembre de 1997 como orgánico de las Fuerzas Militares, en la cual permaneció durante un lapso de cinco [5] años, tres [3] meses y dos [2] días, equivalentes a 273 semanas, como se aludió up supra.

De acuerdo con ello, salta a la vista que el grado de cabo primero se encuentra clasificado dentro de la jerarquía de las Fuerzas Militares dentro de la categoría de suboficiales36. Tal distinción resulta relevante precisarla porque, la pensión de sobrevivientes no se consagró de la misma manera para todos los miembros de las Fuerzas Militares, especialmente en los casos de «muerte simplemente en actividad» como la del presente asunto.

En efecto, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y, uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio, en atención a las distintas particularidades de cada una de las vinculaciones. En ese orden, no hacen parte del grupo de suboficiales del Ejército Nacional los soldados voluntarios37 ni los profesionales38, como tampoco los soldados regulares, bachilleres y campesinos39.

Visto lo anterior, dada la fecha en que acaeció el fallecimiento del cabo primero, el régimen aplicable —en principio— era el especial, que únicamente consagró el pago de prestaciones por esa contingencia; a saber, (i) una compensación equivalente a dos [2] años de haberes correspondientes al grado y, (ii) el pago de las cesantías por el tiempo de servicio.

Además, (iii) si hubiere cumplido quince [15] años o más de servicios, los beneficiarios tendrían derecho a una pensión mensual, liquidada en la misma forma de la asignación de retiro. «ARTÍCULO 191. Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) Artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 158 del presente Estatuto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.» 36 artículo 5º del Decreto 1211 de 1990. 37 Ley 131 de 1985. 38 Decretos 1793 y 1794 de 2000. 39 Ley 48 de 1993.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ La pensión de sobrevivientes solo vino a ser regulada a partir de la Ley 923 de 200440, que en su artículo 3.6 estableció los parámetros que debió atender el Gobierno Nacional para fijar la prestación y, en cuanto a la muerte simplemente en actividad plasmó: «En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior.» Debido a lo anterior, se expidió el Decreto 4433 de 2004 con el objeto de fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, entre ellas, la pensión de sobrevivientes para los oficiales y suboficiales, estableciendo en su artículo 21 lo siguiente: «Artículo 21.

Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. Parágrafo. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.» En ese contexto, se colige que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que hubieren fallecido sin cumplir como mínimo quince [15] años de servicios, sus beneficiarios no tendrían derecho a pensión alguna, sino a las prestaciones delimitadas en el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, ya que la pensión de sobrevivientes solo se reguló expresamente con la expedición del Decreto 4433 de 2004.

Como lo consideró el honorable Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada supra, ese vacío legal no podría entenderse como una limitante para que los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad tuvieran acceso al derecho pensional. Por ello, en aplicación del principio de favorabilidad desligado normativamente del artículo 288 de la Ley 100 de 199341, deben aplicarse las disposiciones del sistema general de seguridad social, que en su artículo 46 —en su texto inicial vigente al momento 40 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 41 «ARTÍCULO 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.» (Negrillas y subrayas fuera del texto) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ de los hechos— dispuso solo la acreditación de 26 semanas de cotización para obtener el beneficio: «ARTÍCULO 46.

Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.» (Negrillas y subrayas fuera del texto) En consecuencia, la sala comparte la decisión de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento del derecho pensional a los progenitores del señor Gercy Gómez Romero, en tanto que, analizado el material probatorio, se cumplen los requisitos para su declaración en los términos del artículo 4742, por cuanto: a) Al momento del deceso del cabo primero, éste había cotizado más de 273 semanas, superando de esa forma el requisito mínimo de 26 semanas.

A su vez, no había entrado en vigor el Decreto 4433 de 2004, y b) No existe dubitación en que los señores[a] Miguel Ángel Gómez Jaimes y Eleonora Romero Ávila son los padres del militar fallecido en servicio activo, quienes acorde con las pruebas testimoniales rendidas dentro del proceso por los señores Sergio Velásquez Morales, Henry Granado Rodríguez y Miguel Ángel Gómez, y la declaración de parte de su padre, dependían económicamente de él, sin que se hubiere demostrado que tuviera cónyuge, compañera permanente, ni hijos.

Ahora bien, en lo relacionado con el monto de la pensión, el artículo 48 establece: «ARTÍCULO

48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. 42 «a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste7. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.» Así, teniendo en cuenta que el deceso del cabo primero se produjo cuando había cumplido cinco [5] años, tres [3] meses y dos [2] días, tal como lo consideró el a quo, el monto de la pensión en favor de sus padres corresponde al 45 % del ingreso base de liquidación, el cual debe ser liquidado sobre los salarios y haberes devengados sobre los cuales cotizó conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sin que en ningún caso pueda ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

De otro lado, desestima la sala el argumento de disenso elevado por el extremo activo, relativo a que, de acuerdo al principio de buena fe, debe revocarse la orden de reintegro de los dineros que recibieron los demandantes con ocasión del pago efectuado por el Ministerio de Defensa como compensación por muerte en simple actividad, pues como se dijo con anterioridad, y en este aparte se reitera, existe incompatibilidad entre los dos regímenes [especial y general] y la contingencia se cubre con el reconocimiento pensional.

Se trae a colación lo manifestado al respecto en la sentencia de unificación que se ha utilizado como derrotero dentro de la presente providencia: «1.1.11 Descuentos de lo recibido por concepto de compensación por muerte […] 123. Habida cuenta de que la compensación por muerte es una prestación propia del Decreto 1211 de 1990 y no del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, es necesario concluir que deben efectuarse los respectivos descuentos de lo que se hubiere pagado como consecuencia de la aplicación del Decreto 1211 de 1990, pues ambos regímenes resultan incompatibles. 124.

Adicionalmente, la contingencia que cubre tal prestación se encuentra cubierta con el reconocimiento pensional. En efecto, dadas las características de las prestaciones por muerte que concede el régimen de las Fuerzas Militares, emerge que su naturaleza jurídica es la de una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de la muerte al que están enfrentados, de manera especial, los miembros de las Fuerzas Militares, propósito que se enmarca en el concepto que esta Sección ha tenido de prestación social, como se desprende del siguiente aparte: […] 125.

Ahora, como quedó expuesto en líneas anteriores, la pensión de sobrevivientes se constituye igualmente en una prestación social que busca atender la contingencia derivada de la muerte, en beneficio del grupo familiar del afiliado fallecido, con la finalidad de impedir que el deceso afecte sustancialmente las condiciones mínimas de subsistencia. De ahí que la identidad de naturaleza jurídica de las dos prestaciones concebidas en dos regímenes excluyentes, derive en la incompatibilidad de aquellas.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ 126. Lo anterior se hace aún más evidente en el contenido normativo del parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 447 de 1998, que suprimió la compensación por muerte en combate de los soldados y grumetes consagrada en el Decreto 2728 de 1968, en cuanto le era aplicable a los beneficiarios de los conscriptos, en razón a que la mencionada ley introdujo una pensión de sobrevivientes, prestación que entraría a cubrir la misma contingencia. 127.

En igual sentido, el Decreto 4433 de 2004 que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de la Fuerza Pública no consagró la compensación por muerte como prestación para quienes fallecieran en combate. En efecto, en el capítulo III, artículos 19 al 22 previó las reglas a aplicar a los oficiales, suboficiales y soldados profesionales que fallecieren en combate, en servicio y en simple actividad, precisando que tendrían derecho a una pensión mensual la cual se liquida teniendo en cuenta los parámetros allí señalados en atención al tipo de muerte. 128.

En lo que respecta a las cesantías, debe anotarse que se trata de un emolumento cuya naturaleza no corresponde a la de una prestación por muerte, sino a la de una prestación social que busca principalmente, cubrir el riesgo del retiro y que se causa como consecuencia de la vinculación laboral del causante con la institución, en proporción al tiempo servido.

En ese sentido, la Sección Segunda, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, indicó que las cesantías constituyen un ahorro del trabajador que tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral59. Por lo tanto, dado que hay identidad entre los beneficiarios de la compensación por muerte y el reconocimiento pensional ordenado, también deberá confirmarse la sentencia de primera instancia en ese aspecto.

Sin embargo, habrá de modificarse en lo relacionado con la secuencia de sus ordinales, pue se denota una imprecisión en su orden ascendente43 y, la aplicación de la jurisprudencia de unificación señalada, puesto que, la CE-SUJ-SII-010- 2018 del 12 de abril de 2018, trata de la pensión de sobrevivientes de los soldados conscriptos fallecidos en simple actividad y no de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, situación que despoja de fuerza vinculante su aplicación al presente asunto.

En esos términos, se precisa que la sentencia de unificación a tener en cuenta en lo concerniente, corresponde a la CE-SUJ2-009-18 proferida por el honorable Consejo de Estado el 1º de marzo de 2018. Finalmente, en atención a que el régimen general de seguridad social debe ser aplicado en su integridad conforme al principio de inescindibilidad, le asistió razón al a quo al afirmar que el derecho pensional deberá ser reconocido desde el momento del deceso del señor Gercy Gómez Romero, pero las mesadas se pagarán con efectos fiscales a partir del 28 de agosto de 2014, esto es, tres [3] años anteriores a la presentación de la reclamación administrativa —28 de agosto de 2017— por prescripción trienal, como lo prevén los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo44.

En consecuencia, al desestimarse los argumentos de censura expuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia, se confirmará la misma con las modificaciones 43 Se estima relevante en punto a garantizar y no entorpecer el cumplimiento de la sentencia judicial. 44 «Lo anterior, dado que la pensión en caso de muerte estaba prevista en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que fue subrogada por la Ley 100 de 1993, artículos 46 a 49 y 73 a 78, referidos a la pensión de sobrevivientes.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ previamente destacadas, no sin antes estudiar los reparos contra la falta de condena en costas. 8.

De la condena en costas En cuanto a la condena en costas, el apoderado de la parte demandante esgrime que, no está de acuerdo «en que la sentencia de primera instancia NO HUBIERE CONDENADO EN COSTAS al Ministerio de la Defensa Nacional [sic], siendo deber del operador jurídico de instancia haberlas impuesto porque… esta entidad FUE VENCIDA EN JUICIO, y es una causa objetiva que contempla el numeral uno del artículo 365 del Código General del Proceso.» Contrario sensu, el a quo sustentó la falta de imposición atendiendo un criterio objetivo- valorativo, basándose en el pronunciamiento del honorable Consejo de Estado donde se estableció que «solo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»45.

En ese sentido, teniendo en cuenta que no se había acreditado la erogación de gastos que justificaran su imposición, se abstuvo de imponerlas. Con miras a resolver el argumento de disenso, cabe recordar que, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que, en todos los procesos, a excepción de los que se ventile un interés público, la sentencia «dispondrá» sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso46.

La subsección A, de la sección segunda del honorable Consejo de Estado ha interpretado en relación con el alcance de la locución «dispondrá» que, se trata de un enunciado deóntico, el cual puede «asimilarse al enunciado “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil».

En tal oportunidad se dijo47: «El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. 45 Sentencia de 21 de abril de 2017, Radicado interno Nº. 0135-15; Sentencia de 19 de enero de 2015, Radicado interno Nº.4583-2013; sentencia de 16 de julio de 2015, Radicado interno: 4044 – 2013. 46 Consejo de Estado Auto del 25 de junio de 2014. C.P. Enrique Gil Botero 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, MP.

William Hernández Gómez, radicación 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» Para la sala, la adición que efectuó el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al inciso 2º del artículo 188 del CPACA, no modificó el criterio objetivo-valorativo vigente en materia de costas procesales, dado que la acepción «[e]n todo caso» utilizada por el nuevo inciso, se refiere únicamente a los procesos en los que se ventila un interés público como excepción a la imposición de la condena en costas48, por lo tanto, no hay lugar a analizar si la conducta de la parte vencida se dio con «temeridad o mala fe»49.

Esta posición se encuentra en consonancia con lo decidido recientemente por la honorable Corte Constitucional en la sentencia SU-241 del 2024, donde expuso «que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.» Así las cosas, atendiendo que dentro del presente asunto al a quo sustentó jurídica y jurisprudencialmente la abstención de condenar en costas a la parte vencida, en tanto no se evidenciaron gastos dentro del proceso, no hay lugar a revocar tal decisión. En el mismo sentido, en segunda instancia tampoco se condenará en costas, habida consideración que, no se ha observado que los recursos carecieran de fundamento legal manifiesto, pues sus argumentos se soportaron en las tesis que las partes jurídicamente consideraron plausibles, con miras a obtener una decisión favorable a sus intereses; máxime cuando no se verificaron gastos de expensas dentro del trámite.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo De La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, 48 La Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 11 de octubre de 2021. Rad. 11001-03-26-000-2019- 00011-00 (63.217).

MP. Freddy Ibarra Martínez, sostuvo que: «El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.

Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.» 49 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, dos (2) de octubre de 2025.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-31-000-2009-00205-01 (1421-2017) Demandante: Rigoberto Ramírez Arboleda. ACLARACIÓN DE VOTO. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 44-001-33-40-003-2018-00044-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal primero de la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha el 23 de septiembre de 2024, por las razones que se expusieron en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR los demás ordinales de la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha el 23 de septiembre de 2024, los cuales quedarán así: «SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se dispone lo siguiente: i) CONDÉNESE a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, a reconocer y pagar una pensión de sobreviviente a los señores Eleonora Romero Ávila, identificada con la cédula de ciudadanía N.º 36.713. 080 de Chiriguana-Cesar y Miguel Ángel Gómez Jaimes, identificado con la cédula de ciudadanía N.º 13.828.836 de Bucaramanga - Santander, en su calidad de padres del causante Gercy Gómez Romero (q.e.p.d), en cuantía del 45% del ingreso base de liquidación, con la inclusión de los haberes sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones al sistema de seguridad social, en los términos de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a partir del 8 de noviembre de 1998 (día siguiente al fallecimiento del causante), pero con efectos fiscales a partir del 28 de agosto de 2014, por prescripción trienal de las mesadas anteriores a esta fecha, sin que la misma pueda ser inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. ii) Las sumas cuyo reconocimiento y pago ordena esta sentencia, serán ajustadas en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= RH x Índice final ---------------- Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante, por concepto de los emolumentos aquí reconocidos, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de dichos emolumentos).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. iii) De los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, descontar debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte a favor los señores Eleonora Romero Ávila y Miguel Ángel Gómez Jaimes, según el valor reconocido en la Resolución 003094 del 19 de agosto de 1998, aplicando las reglas de descuento previstas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-009-18 del 1º de marzo de 2018, de conformidad en la parte motiva de la presente providencia. En caso de que el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.

CUARTO: La entidad demandada, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 192, y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: COMUNICAR a la entidad demandada, en firme la presente sentencia, adjuntando copia íntegra, para su ejecución y cumplimiento, conforme lo señala el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO: Por secretaría infórmese en su oportunidad si contra la presente sentencia se interpone recurso de apelación y una vez ejecutoriada, archívese el expediente electrónico, verificándose que todas las actuaciones surtidas, estén registradas en el sistema SAMAI y en los registros internos del juzgado.

SÉPTIMO: Pásese al despacho sin demoras en la oportunidad legal. Ejecutoriada la presente providencia y para su cumplimiento, la secretaría remitirá los oficios correspondientes. Archívese en la oportunidad legal el expediente, previas las respectivas anotaciones en SAMAI.

OCTAVO: Se le informa a la parte que todos los documentos y sus anexos deberán ser remitidos a través del canal único de recepción de la Ventanilla de Atención Virtual de SAMAI a la cual puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087/Ventanillavirtual|JCA, debidamente identificado con el radicado del proceso y partes procesales TERCERO: Sin costas en la instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, dentro de los cinco [5] días siguientes, previas las anotaciones respectivas en el sistema de gestión judicial SAMAI, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuadernos objeto de remisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ Magistrada Firma Electrónica Firma Electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado