SIGCMA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiséis (2026) REFERENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO Procede la Sala de decisión del Tribunal Administrativo de La Guajira a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 24 de enero de 2025 por medio de la cual el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones de la demanda1 La parte demandante acudió ante esta jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando se concedan las siguientes pretensiones: “DECLARACIONES y CONDENAS 1.Declarar que la PENSION DE JUBILACION del docente MALBIS LEONOR DAZA GOMEZ debe ser REVISADA teniendo en cuenta la totalidad de las primas y dem·s factores salariales percibidas por que el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisiciÛn del status pensional, con el fin de base de la cuantÌa pensional y obtener: el setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en dicho año de servicio; tal y como lo establecen: artÌculo 15, numeral 1°, inciso 1° y artÌculo 2°, numeral 5° de la ley 91 de 1989; artÌculo 7° del decreto 2563 de1990; artÌculo 3° del decreto-Ley 2277 de1979; literal a) del artÌculo 2 y el artÌculo 12 de la ley 4 de 1992; artÌculo 1° del Decreto Reglamentario 1440 del 1° de septiembre de 1992; articulo 115 y 180 de la ley 115 de 1994 articulo 17 y 29 de la Ley 6 de 1945; artÌculo 3° de la ley 65 de 1946; artÌculo 1, par·grafo 2° de la Ley 24 de 1947; artÌculo 4° de la ley 4°de 1966; artÌculo 5° del Decreto 1743 de 1966, Decreto 1045 de 1978, 1 Ver folios 3-4 del expediente.
Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MALBIS LEONOR DAZA GÓMEZ Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) -Secretaría de educación departamental Radicado N.º: 44-001-33-40-001-2023-00500-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ articulo 45; artÌculo 81 de la ley 812 de 2003.
RELIQUIDACION que deber· ser pagada a partir de la fecha en que adquirió el estado de la pensión. 2.Con base en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado SUJ-014 -CE-S2 - 2019 de abril 25 de 2019, declarar que en la liquidación de la pensión de jubilación se incluyan los factores salariales enlistados en el artÌculo 1 de la Ley 62 de 1985 y por los cuales se efectuaron los aportes correspondientes.
CONDENAR a la entidad demandada, NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRETACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE LA GUAJIRA, FIDUPREVISORA S.A, SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL LA GUAJIRA, a INCREMENTAR el valor de la ENSION DE JUBILACION de mi poderdante en cuantía del setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en el año de servicio inmediatamente anterior a lo adquisición del estado de pensionado; c·lculo que deber· tener los factores salariales detallados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hayan efectuados los descuentos, junto con los aumentos porcentuales legales establecidos por el Gobierno Nacional; todo en concordancia con la SUJ-014 -CE-S2 -2019 de abril 25 de 2019, artÌculo 1 Ley 62 de 1985, articulo 15numeral 1°inciso 1° y artÌculo 2°, numeral 5° de la ley 91 de 1989; artÌculo 7° del decreto 2563 de1990; artÌculo 3° del Decreto-Ley 2277 de 1979, literal a) del artÌculo 2° y el artÌculo 12 de la ley 4 de 1992, artÌculo 1° del Decreto Reglamentario 1440 del 1° de septiembre de 1992, artÌculo 115 y 180 de la ley 115 de1994; artÌculo 17 y 29 de la ley 6 de 1945; artÌculo 3° de la ley 65 de 1946; artÌculo 1°,par·grafo 2° de la Ley 24 de 1947, articulo4° de la ley 4° de 1966, artÌculo 5° del decreto 1746 de 1966, Decreto 1045 de 1978, articulo 45; artÌculo 81 de la Ley 812 de 2003.
CONDENAR a la entidad demandada, a LIQUIDAR Y PAGAR a favor de mi poderdante las DIFERENCIAS DE DINERO SOBRE LAS MESADAS o RETROACTIVO PENSIONAL generadas por la RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION, consecuencia de la nueva cuantÌa por inclusión de todas las primas y demas factores salariales; desde la fecha en que adquirió el status pensional y hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que por esta acción se llegare a reconocer.
Al respecto dice el artÌculo 489 código sustantivo del trabajo: “Interrupción de la prescripción. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al seÒalado para la prescripción correspondiente.
CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR la INDEXACION y AJUSTES, sobre las sumas de dinero adeudadas y generadas por concepto del incremento pensional a mi mandante; desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones, artÌculo 187 y siguientes del C.C.A. CONDENAR a la entidad demandada, a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR los INTERESES DE MORA sobre las sumas adeudadas, conforme lo establece el artÌculo 192 del Código Contencioso Administrativo.
CONDENAR a la entidad demandada, a que dé escrito cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone los artÌculos 189, 192, 194 y 195 del Código Contencioso Administrativo. CONDENAR a la parte demandada, al pago las COSTAS, GASTOS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO que se originan en el proceso en concordancia con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ el artÌculo 392 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artÌculo 188 del Código Contencioso Administrativo.
CONDENAR a las demandadas, en caso de no prosperar las pretensiones, a devolver los dineros que por cotizaciones se efectuaron sobre cada uno de los factores salariales no tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación, de lo contrario se configurarÌa un enriquecimiento injustificado por parte de la entidad pública y un empobrecimiento del demandante.” 2.2 Supuestos fácticos2 Como supuestos fácticos de la demanda, en síntesis, la parte actora expuso que la demandada le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 0414 del 16 de abril de 2020, no obstante, en dicho reconocimiento no fueron tenidos en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año del status pensional. 2.3 La sentencia impugnada3 El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, a través de la sentencia de fecha 25 de enero de 2025 resolvió lo siguiente: ”
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 0414 del 16 de abril de 2020 por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora Malbis Leonor Daza Gómez, de conformidad con lo expuesto a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento COND…NESE a la NACI”N – MINISTERIO DE EDUCACI”N NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Malbis Leonor Daza GÛmez, teniendo en cuenta, además de la asignación básica, la bonificación mensual docentes y bonificación pedagógica, certificada como devengada durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado y sirvieron de base para calcular los aportes al sistema de seguridad social, utilizando una tasa de reemplazo del 75% conforme a lo anteriormente expuesto.
Las sumas que se deban pagar se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, según lo dispone el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
TERCERO: DECLARAR probada de oficio la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 1 de diciembre de 2020.
CUARTO: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dar· cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
QUINTO: Sin condena en costas. 2 Ver folios 4 a 5 del expediente sin indexar. 3 Ver folios 266 a 283 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ SEXTO: Por secretaría repórtese inmediatamente si esta sentencia es apelada.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase a solicitud de la parte demandante el remanente a que hubiere lugar, de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso y archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en el sistema SAMAI.” Como fundamento de su decisión el a quo encontró demostrado que el demandante percibió en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, además de la asignación básica, bonificación mensual docentes, bonificación pedagógica, por lo que se imponía la declaratoria de nulidad parcial de la resolución No. 0414 del 16 de abril de 2020. 2.4.
Recurso de apelación (fl. 305-) La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones. Señaló que, a los docentes nacionales, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante al último año de servicio.
Afirmó que la docente fue pensionada mediante Resolución N° 0414 de 16 de abril de 2020 de acuerdo con las disposiciones del régimen pensional al que pertenece y se observa que los factores salariales que se tuvieron en cuenta por el ente territorial fueron los descritos por la norma los cuales corresponden únicamente a aquellos en los que se realizaron los debidos aportes.
Concluyó que no es procedente la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año previo a la adquisición del status, toda vez que para reliquidar la pensión de jubilación por cuanto no cumple con lo señalado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) en la cual se señala que además de que el factor salarial se encuentre enlistado en el Artículo 1 de la ley 62 de 1985, se han debido realizar las cotizaciones correspondientes al sistema de seguridad en pensiones, lo cual en este caso no se cumplió..2.5 Del trámite en segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Habiéndole correspondido el conocimiento del proceso al despacho ponente4, se procedió mediante auto del 1 de agosto de 20255 a admitir el recurso de apelación, ordenando a su vez notificar a las partes y al Ministerio Público.
Durante el término de ejecutoria del auto, las partes no allegaron alegatos de conclusión, ni el Ministerio Público emitió concepto, por lo que, finalmente, el proceso ingresó al despacho el 23 de septiembre de 20256 para sentencia de segunda instancia. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia El Tribunal Administrativo de La Guajira es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juez administrativo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2 Problema jurídico De conformidad con lo arriba expuesto, teniendo en consideración los argumentos señalados el recurso de apelación, el problema jurídico se centra en determinar si ¿tiene derecho la parte actora a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la bonificación mensual y la bonificación pedagógica como factores salariales computables en el ingreso base de liquidación, al haber sido devengado dentro del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional? Lo anterior, permitirá determinar si debe revocarse, modificarse o confirmarse la sentencia de primera instancia. 3.3 Tesis Se sustentará como tesis que se debe confirmar la sentencia apelada, por cuanto de conformidad con las normas que rigen la situación pensional de la docente demandante y las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del Consejo de Estado, se concluye que debe reliquidarse la pensión de jubilación con inclusión de bonificación mensual y la bonificación pedagógica como factores salariales, al haberse demostrado que estos fueron devengados y sobre estos se realizaron aportes al sistema de seguridad social.
Lo anterior, de conformidad con las razones jurídicas, jurisprudenciales y probatorias que se exponen a continuación. 3.4 Marco normativo y jurisprudencial Sea lo primero señalar que la ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, siguiendo dicha prestación sometida al 4 Ver folio 409 del expediente. 5 Ver folio 413 6 Ver folio 481 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Lo anterior, acorde también con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.
En ese orden, a efectos de argumentar sobre el régimen jurídico que gobierna la situación pensional de la accionante, se cita como fundamento de este fallo la ley 33 de 1985, que empezó a regir el 13 de febrero de 1985 y aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista en la ley 91 de 1989.
Así, se tendrá en cuenta que la ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. Ahora bien, la ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Acorde con lo anterior, se previó en esta modificación legal cuáles son los factores que conforman la base de liquidación pensional, vinculando estos a los necesarios aportes al sistema.
En esa línea, y dado que se generó controversia en cuanto al carácter enunciativo o taxativo de las disposiciones que enlistaban factores salariales, se tiene que a partir de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo sección segunda consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509- 01(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL, se puso de presente que los factores de salario a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no son única y exclusivamente los enlistados en la ley 62 de 1985, al considerar que estos no son taxativos y solo enunciaban un principio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; con todo, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), frente a tal interpretación dijo: “101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.”7 Ahora bien, en línea con lo anterior, y en materia de liquidación de la pensión de docentes, el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 20198, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000- 23-25-000-2006-07509-01(0112-09), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en la que también estudió si el precedente fijado en sentencia de unificación de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG.
En ese sentido, en la primera sentencia aludida, el Consejo de Estado realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio y precisó que: “(…) los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gasto s de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” Y fijó la corporación la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” Y, en cuanto a los efectos de esa sentencia unificadora, se señaló en la misma el carácter vinculante y obligatorio del precedente allí vertido, destacándose que debía aplicarse a todos 7 Sentencia de unificación de jurisprudencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. 8 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias y precisándose que no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia, ni mucho menos entenderse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la sección segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.
En consonancia con los razonamientos hechos en las anteriores providencias, se extrae las siguientes conclusiones: • La ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes, siguiendo dicha prestación sometida al régimen legal anterior, contenido en la ley 33 de 1985 e incluido su régimen de transición. Ello, en concordancia con lo previsto en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” • En ese sentido, es claro que las leyes 91 de 1989 – artículo 15 -, 60 de 1993 y 115 de 1994, al igual que el decreto 2272 de 1979, NO consagraron un régimen pensional “especial” para los docentes, por lo que quedó a salvo la aplicabilidad del régimen de jubilación establecido en la ley 33 de 1985, vigente a partir del 13 de febrero de 19859. • Las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la ley 6 de 1945 o el decreto 3135 1968, normas antecesoras de la ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. • El artículo 1º de la ley 33 de 1985 – modificado posteriormente por la ley 62 de 1985, vigente a partir del 16 de septiembre de 1985 - en lo atinente a la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, señalando categóricamente que no quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
Igualmente, estableció un régimen de transición conforme al cual a los empleados oficiales que, a la fecha de su entrada en vigencia, hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuaría aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a dicha ley. Los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la ley 33 de 1985 son exclusivamente: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, siempre y cuando hayan efectuado aportes sobre los mismos. 4.
Caso concreto 4.1 Cuestión previa Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Previo a descender al fondo del asunto, esta sala advierte una irregularidad en el trámite del proceso de la referencia, pues en el auto del 3 de marzo de 2025 visible a folio 372 del expediente, el a quo dispuso la concesión de los recursos de apelación presentados por procurador General de la nación, el apoderado judicial de Fiduprevisora y el apoderado de la parte demandante, no obstante, ello dista de la realidad procesal.
En efecto, revisado a detalle el plenario se advierte que solo se impetró recurso de apelación por parte de la entidad demandada, por lo que, en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, y al tratarse de un asunto pensional, se entenderá subsanada tal irregularidad con la admisión del recurso en debida forma como se dispuso por parte de este tribunal mediante auto del 1 de agosto de 2025. 4.2 Resolución al caso concreto De la valoración de las pruebas documentales referenciadas, se tiene debidamente acreditado que la demandante, (i) ostenta la calidad de docente oficial desde el 17 de septiembre de 1990, ii) adquirió el status de pensionada el 27 de septiembre de 2019, y (iii) mediante Resolución No. 0414 del 16 de abril de 2020, se le reconoció pensión de jubilación con inclusión únicamente de la asignación básica mensual.
En ese orden, inconforme con la liquidación de la pensión de jubilación efectuada mediante la resolución demandada, la parte accionante acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar su nulidad, pidiendo que a título de restablecimiento del derecho se ordene la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
A través de la sentencia de primera instancia, el a quo accedió parcialmente a las peticiones invocadas al considerar que, al aplicar en el presente asunto la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, hay lugar a incluir en el IBL las bonificaciones mensual y pedagógica, al haber sido devengadas en su totalidad durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional.
Contra la citada decisión la entidad accionada presentó recurso de apelación para solicitar su revocatoria, bajo los argumentos reseñados en el acápite pertinente. Ahora bien, de conformidad con los supuestos fácticos debidamente acreditados en el expediente, se procede a dirimir la alzada, partiendo de la base que resultan de imperativa aplicación las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-014 -CE- S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019 como quiera que esta constituye precedente vigente.
Así las cosas, a efectos de resolver el problema jurídico que ha sido planteado, debe determinarse primeramente el régimen aplicable a la demandante. Al respecto, se evidencia que la accionante fue vinculada como docente oficial el 17 de septiembre de 1990 y que acorde con ello, es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, por tanto, el régimen aplicable a su situación pensional es el general previsto en la ley 33 de 1985.
Ahora bien, de acuerdo con la regla fijada en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019, -la cual debe ser aplicada a este caso por su carácter vinculante y al Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ constituir el precedente actualmente vigente- para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, eran solo aquellos sobre los que se hubiera efectuado los aportes y que se encontraran enlistados en dicha norma, esto es: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En ese orden, se encuentra acreditado en el presente asunto que mediante la resolución demandada se reconoció pensión de jubilación al accionante, en la cual se computó como IBL sólo la asignación básica mensual. Ahora bien, de la revisión de las pruebas allegadas al plenario, se evidencia que, en efecto, la demandante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional devengó además de la asignación básica, la bonificación mensual docente, la bonificación pedagógica, la prima de clima, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones, como se evidencia en los formatos únicos para la expedición de certificado de salarios expedidos para los años 2018 y 2019 aportado con la demanda visibles a folios 36 y 37 del expediente.
En ese escenario, se advierte que, de los factores salariales devengados por la actora durante el último año anterior a la adquisición del status solo se encuentra enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 la asignación básica, por lo que prima facie podría considerarse que no le asiste derecho alguno a la reliquidación pensional reclamada.
No obstante, tal y como se sostuvo en la sentencia recurrida, el máximo ente de lo contencioso ha reconocido la creación de prestaciones posteriores a la expedición de la Ley 62 de 1985 que constituyen factor salarial por orden legal. Y es que, mediante el Decreto 1566 de 2014, se creó la bonificación mensual, la cual según el inciso segundo del artículo primero constituye “factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.” En igual sentido se tiene con la bonificación pedagógica creadas a través del Decreto 2354 de 2018, la cual constituye factor salarial para todos los efectos según lo dispuesto en el artículo 3 numeral 4 del reseñado decreto.
Lo anterior, impone entonces concluir que, en efecto, la actora tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con inclusión de los dos factores salariales reseñados, tal y como lo sostuvo el a quo. Tal conclusión encuentra asidero en lo dispuesto de forma pacífica por el Consejo de Estado9 al señalar lo siguiente: “En tal sentido, acerca de la bonificación mensual que devengó la actora, se tiene que el Decreto 1566 de 201410, en su artículo 1, la creó para “los 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).
Radicado: 68001-23-33-000-2017-01425-01 Número interno: 1372-2022 Actora: Luisa María Herrera de Rueda Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho. Ley 1437 de 2011 Asunto: Reliquidación pensión de jubilación docente. IBL Ley 33 de 1985.
Bonificación mensual. 10 “Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones”, la cual se reconocería mensualmente a partir del 1° de junio de 2014 y hasta el 31 de diciembre de 2015, mientras el servidor público permaneciera en el servicio.
Así mismo se dispuso que dicha bonificación “constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. Así las cosas, es claro que aun cuando la bonificación mensual no esté relacionada dentro de los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985 para ser tenidos en cuenta en la liquidación pensional de los educadores estatales, sí se fijó con posterioridad como base de cotización en caso de que la devenguen, por lo que es dable su inclusión en el correspondiente IBL.
En consecuencia, como existe prueba en el expediente de que la accionante percibió la aludida bonificación mensual durante su último año de servicios, era procedente que se ordenara su inclusión en la reliquidación de su pensión de jubilación, como lo dispuso el a quo en la sentencia objeto de controversia”. Respecto al segundo de los requisitos necesarios para disponer la inclusión del reseñado factor salarial en el IBL pensional, esto es, que se hubieren realizado aportes al sistema pensional, debe indicarse que, tal y como lo advirtió el juez de primer grado, que los propios certificados de factores salariales evidencian que, la bonificación pedagógica y la bonificación mensual docente constituyeron base para la liquidación y descuento de los aportes por concepto de seguridad social así: En virtud de lo expuesto, se impone confirmar la decisión de primera instancia, pues, al haber sido devengados por la demandante durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, y al estar acreditado que sobre estos se hicieron aportes a seguridad social, se cumplen con los presupuestos previstos en la jurisprudencia vigente para ordenar su inclusión en el IBL. 5.
De la condena en costas En cuanto a la condena en costas, cabe recordar que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que, en todos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ los procesos, a excepción de los que se ventile un interés público, la sentencia «dispondrá» sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso11.
La subsección A, de la sección segunda del honorable Consejo de Estado ha interpretado en relación con el alcance de la locución «dispondrá» que, se trata de un enunciado deóntico, el cual puede «asimilarse al enunciado “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil».
En tal oportunidad se dijo12: «El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» Para la Sala, la adición que efectuó el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al inciso 2º del artículo 188 del CPACA, no modificó el criterio objetivo-valorativo vigente en materia de costas procesales, dado que la acepción «[e]n todo caso» utilizada por el nuevo inciso, se refiere únicamente a los procesos en los que se ventila un interés público como excepción a 11 Consejo de Estado Auto del 25 de junio de 2014.
C.P. Enrique Gil Botero 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, MP. William Hernández Gómez, radicación 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ la imposición de la condena en costas13, por lo tanto, no hay lugar a analizar si la conducta de la parte vencida se dio con «temeridad o mala fe»14.
Esta posición se encuentra en consonancia con lo decidido recientemente por la honorable Corte Constitucional en la sentencia SU-241 del 2024, donde expuso «que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.» Así las cosas, atendiendo que dentro del presente asunto no se verificaron gastos de expensas la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de abril de 2025, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuadernos objeto de remisión. Por secretaría, agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de la orden de devolución y hágase seguimiento hasta que esta se haga efectiva.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ Magistrada 13 La Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 11 de octubre de 2021. Rad. 11001-03-26-000-2019-00011- 00 (63.217).
MP. Freddy Ibarra Martínez, sostuvo que: «El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.» 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, dos (2) de octubre de 2025.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-31-000-2009-00205-01 (1421-2017) Demandante: Rigoberto Ramírez Arboleda. ACLARACIÓN DE VOTO. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-33-40-004-2023-00527-01 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Firma Electrónica Firma Electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado