SIGCMA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA I. ASUNTO Procede el Tribunal Administrativo de La Guajira a proferir sentencia de primera instancia, dentro del medio de control de la referencia, previo los siguientes: II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 Francisca Beatriz Freyle Mengual y Yamid Fajardo Oñate acudieron ante esta jurisdicción a través de apoderado judicial invocando el medio de nulidad y restablecimiento del Derecho contra la Contraloría General de la República, en procura de obtener las siguientes declaraciones: “PRIMERA: Que se declare la Nulidad del Auto N° 1445 del 30 de octubre de 2018, por el cual se falló con responsabilidad fiscal, dentro del proceso ordinario N°PRF-2014-04614-26-01-338 proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial N°18 Grupo para el conocimiento y trámite del proceso de Responsabilidad Fiscal de La Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, de la Contraloría General de la República.
SEGUNDO: Que se declare la Nulidad del Auto N°ORD-80112-0013 del 21 de enero de 2019 proferido por el Contralor General de la República, mediante el cual desató el Recurso de Apelación impetrado contra el Auto N°1445 del 30 de octubre de 2018, confirmando el fallo con responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario N° PRF-2014-04614-2601-338.
TERCERO: Que a título de restablecimiento del derecho conculcado (debido proceso) se ordene a la Contraloría General de la República que proceda a emitir nuevo fallo fiscal, absteniéndose de incurrir en los defectos enrostrados por la parte actora en el capítulo intitulado concepto de 1 Folios 61-62 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FRANCISCA BEATRIZ FREYLE MENGUAL - YAMID FAJARDO OÑATE Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Radicado N.º: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ violación, en los cuales se sustentan las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.
CUARTO: Que se condene a la Contraloría General de la República al pago de costas y agencias en derecho”. 2. Supuestos fácticos2 Como supuestos fácticos de la demanda, en síntesis, la parte actora expone que el 17 de junio de 2013 la Contraloría General de la República realizó auditoría al municipio de Manaure, siendo el punto de partida el proceso de responsabilidad fiscal N° 26-01-338, manifestando en el acta de observaciones, suscrita por Bienvenido Mejía Brito, lo siguiente: “Según acta de entrega parcial, se recibió a satisfacción el objeto contractual, pero en visita de obra realizada se evidenció (sic) mala calidad y no prestación del servicio del componente soluciones alterna (tres reservorios), del contrato de Obra N°050 del 12 de abril de 2011”.
Relata que en el oficio de comunicación de observaciones de fecha 17 de junio de 2013, el equipo auditor señaló que: “Los reservorios construidos presentan patologías de gran consideración como se describen en cada uno de los informes correspondientes con su registro fotográfico. Se observa desestabilidad y mala calidad de las obras, al no contar con las especificaciones técnicas adecuadas para su funcionamiento y prestación del servicio a la comunidad de manera óptima, por tal razón se presume un detrimento al patrimonio público, como queda demostrado en las evidencias anteriormente descritas por un valor de $2.350.000.000.00” Indica que, el 27 de marzo de 2014 la entidad accionada emitió auto de apertura No. 0210 dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra de los demandantes, profiriéndose, además, el auto No. 000083 por el cual se declararon unos hechos de impacto nacional.
Afirma que, el 29 de octubre de 2015 se emitió auto No. 01571 por el cual se modificó el auto de apertura No. 0210 del 27 de marzo de 2014 y se vincularon a otros presuntos responsables y al garante como tercero civilmente responsable. Expone que, el 1 y 4 de agosto de 2016, el ingeniero civil Luis Helder Bejarano Velásquez perteneciente a la planta de personal de la entidad demandada sector minas y energía, designado como apoyo técnico realizó inspección a las obras realizadas.
Aduce que, mediante auto No. 1691 del 4 de octubre de 2016 se incorporó al expediente el informe técnico presentado por el ingeniero civil Luis Helder Bejarano, y posteriormente, a través de auto No. 0044 del 24 de enero de 2018 se imputó responsabilidad fiscal. Precisa que, mediante autos 0223 del 26 de febrero de 2018, 0238 del 8 de marzo de 2018 se resolvieron solicitudes de nulidad. 2 Folios 62-64 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Manifiesta que, a través de auto No. 0564 del 13 de abril de 2018 se designó al ingeniero para que brindase apoyo técnico en la visita especial a realizarse por el despacho investigador y que dicho ingeniero no rindió el informe técnico que debía suministrar como consecuencia de la designación. Arguye que, con autos Nos. 0754 del 29 de mayo de 2018 y 0928 se resolvieron unas solicitudes de nulidad.
Expone que, se emitió auto No. 1445 del 30 de octubre de 2018 por el cual la Contraloría Delegada Intersectorial No. 18 grupo para el conocimiento y trámite del proceso de responsabilidad fiscal de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, falló con responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario No. PRF-2014-04614-2601-338.
Indica que, el 21 de enero de 2021 el contralor general de la República emitió auto No. ORD-80112-0013 por el cual resolvió el recurso de apelación propuesto confirmando el fallo con responsabilidad. Alega que, el señor Yamid Fajardo Oñate estaba cobijado con medida de prisión domiciliaria en su residencia, pero allí nunca fue notificado personalmente ni de la iniciación ni de ninguna otra actuación dentro del proceso de responsabilidad fiscal. 3.
Contestación de la demanda3 Alegó que los actos administrativos demandados fueron expedidos con observancia de todos los postulados contenidos en la Constitución Política de Colombia, en la Ley 610 de 2000 y todas sus normas modificatorias, reglamentarias y complementarias. Indica que, los funcionarios o cuerpos que expidieron los actos administrativos actuaron con arreglo a sus atribuciones tanto constitucionales, como legales y reglamentarias y su expedición se dio siguiendo todas las ritualidades propias del proceso de responsabilidad fiscal contenidas en la ley.
Aunado a ello, expone que, los hechos y normas en que se fundó la expedición y se sustentó la decisión están demostrados como ciertos en el acervo probatorio recaudado legalmente dentro del proceso o incorporado a este. Sobre los cargos alegados por la parte actora, manifiesta lo siguiente: Frente a la violación del debido proceso, al principio de necesidad de la prueba y la nulidad del informe técnico presentado por Helder Bejarano, señala que, la prueba por informe es diferente al dictamen pericial, y su naturaleza netamente técnica como soporte o ayuda en la determinación de hallazgos y del daño patrimonial dentro de las investigaciones administrativas fiscales.
Así, expone que, el demandante atribuye a la falta de determinación del daño en el 3 Folios 88-98 del expediente digital. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ respectivo informe, no obstante, advierte que esta es una labor propia del operador fiscal y no de los auxiliares quienes solamente practican las pruebas que aquel les ordena.
Sostiene que, si bien el informe constituye un apoyo y herramienta para el conocedor del proceso lo cierto es que la determinación de los elementos de la responsabilidad fiscal y en especial de daño solo es competencia del operador. Además, afirma en cuanto al segundo informe técnico que es claro que lo que se practicó en el caso fue una visita especial, a cargo del mismo contralor delegado Intersectorial y se solicitó el apoyo técnico en la diligencia del profesional Aysla López.
Sobre la valoración integral de las pruebas, expone que, frente al acta de visita de evaluación técnica de regalías directa realizada por el Departamento Nacional de Planeación y el informe de interventoría, que los mismos sí se tuvieron en cuenta. Finalmente, sobre la ausencia de motivación en cuanto al grado de culpabilidad de los investigados, precisó que, el fallo endilgó responsabilidad teniendo en cuenta la calidad de los investigados y sus funciones. 4.
Del trámite procesal – actuaciones relevantes La parte actora que actuó a través de apoderado judicial presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho correspondiéndole inicialmente el conocimiento al Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, quien mediante auto del 5 de agosto de 2019 declaró la falta de competencia (Fls 50-51) Posteriormente, el proceso correspondió al Tribunal Administrativo de La Guajira, quien dispuso a través de auto de fecha 28 de octubre de 2019 inadmitir la demanda (Fl 56) Subsanada la demanda, se procedió mediante auto del 14 de febrero de 2020 a admitirla y ordenar la notificación a la parte demandada y al agente del Ministerio Público (Fls 80-81) Dentro de la oportunidad procesal la Contraloría General de la República presentó contestación de la demanda (Fls 88-98) A través de auto de fecha del 10 de junio de 2022 se fijó fecha para audiencia inicial (Fls 104-105) La audiencia inicial se llevó a cabo el 30 de junio de 2022 (Fls 114-121) Mediante auto del 5 de julio de 2023 se fijó fecha para audiencia de pruebas (Fls 129-130), la cual se reprogramó a través de providencia del 8 de septiembre de 2023 (Fls 139-140) La audiencia de pruebas se realizó el 15 de septiembre de 2023 (Fls 165-170) Seguidamente, el proceso ingresó para fallo el 10 de octubre de 2023, y mediante auto del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ 14 de agosto de 20254 este tribunal dictó auto de mejor proveer.
Finalmente, recaudada la prueba documental decretada, el proceso ingresó al despacho el 17 de octubre de 2025. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Tribunal es competente para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad con la disposición contenida en el artículo 152 numeral 3° del C.P.A.C.A, y 156 numeral 2° del CPACA –en su versión original-. 2.
Control de legalidad Conforme lo consagra el artículo 132 del Código General del Proceso, corresponde a la juez agotada cada etapa del proceso, ejercer control de legalidad para sanear los vicios que puedan acarrear nulidades procesales, los cuales salvo que se traten de hechos nuevos no podrán ser alegados por las partes en etapas siguientes.
Teniendo en cuenta que la etapa procesal de saneamiento tiene como finalidad obtener una decisión de fondo, resolviendo los vicios procesales que de oficio o a petición de parte se observen con el fin de evitar fallos inhibitorios, no se avizoran dentro del trámite procesal impartido vicios o irregularidades que merezcan ser saneadas hasta este estadio procesal. 3.
Problema jurídico Tal como quedó establecido en la fijación del litigio planteada en audiencia inicial del 30 de junio de 2022, corresponde al tribunal determinar: Si ¿en el presente asunto debe declararse la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Autos No 445 del 30 de octubre de 2018 y No D-80112 del 21 de enero de 2019 proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF2014-04614-23-01- 338 mediante los cuales se declaró responsables fiscalmente a los demandantes, y se desató el recurso de apelación impetrado contra esa decisión, respectivamente? De responderse afirmativamente el anterior interrogante, deberá establecerse si hay lugar a ordenar al ente fiscal demandado que emita un nuevo fallo de responsabilidad fiscal dentro del proceso seguido en contra de los demandantes. 4.
Normativa y jurisprudencia aplicable 4.1. Del proceso de responsabilidad fiscal El artículo 1. ° de la Ley 610, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, establece: “[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de 4 Folios 172-174 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”.
Del mismo modo, el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibidem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público5 como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes. Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal, siendo la responsabilidad fiscal autónoma e independiente, y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad.
Visto el artículo 5.° ejusdem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías6.
Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa; y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.
En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con 5 Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. 6 Artículo 6.° de la Ley 610 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario por su conducta dolosa o culposa. 4.2 Caso concreto 4.2.1 Pruebas relevantes En el expediente para valorar de manera conjunta y bajo las reglas de la sana critica reposa el siguiente material probatorio: - Acta de visita evaluación técnica regalías directas (Fl 23-28) - Oficio de fecha 17 de febrero de 2016 por medio del cual se solicita colaboración apoyo técnico hechos declarados de alto impacto (Fl 29) - Auto No. 1153 del 26 de julio de 2016 “por el cual se decreta una prueba de oficio dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 26-01-338” (Fls 30-33) - Auto No. 0564 del 13 de abril de 2018 “por medio del cual se resuelve una solicitud de pruebas dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 26-01-338” (Fls 34-44) - Oficio asunto: designación apoyo técnico proceso de responsabilidad fiscal – 26-01- 338 (Fl 45) - Constancia y acta de audiencia de conciliación extrajudicial (Fls 46-47) - Expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-2014-04614- 23-01-338 aportado en cuaderno digital por la parte actora. - Testimonios de Luis Helder Bejarano Velásquez y Wosvaldo Ayala López. 4.2.2 Cuestión previa Antes de abordar el fondo del asunto, este tribunal advierte de los actos demandados, que el ciudadano Yamid Fajardo Oñate, no ejerció el recurso de apelación en contra del fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia, siendo este obligatorio previo a acudir a la jurisdicción contenciosa, a la luz de lo dispuesto en los artículos 76 y 161 del CPACA, lo que rima facie podría imponer el rechazo de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.
Sin embargo, pues en el escrito de demanda, el ciudadano refuta la falta de notificación de dicho acto administrativo, ello, producto de la medida restrictiva de la libertad sobre la que él recaía. Lo anterior, impone entonces recordar que, el numeral 2 del artículo 161 del C.P.A.C.A. dispone que la presentación de recursos no es exigible como requisito previo cuando no se otorgó la oportunidad para ese efecto, lo cual, sucede en el expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Lo anterior, dado que, no hay prueba alguna que acredite que el reseñado demandante hubiera sido efectivamente notificado de la decisión sanción, más allá de lo consignado en la decisión de segunda instancia, en la que se pretendió señalar que la notificación se había surtido por medio de un defensor de oficio -aspecto sobre el cual tampoco hay soporte probatorio alguno-, y sin que su afirmación de falta de notificación hubiese sido refutada o desvirtuada por el extremo demandado, se impone abordar el estudio del fondo del asunto en cuanto a tales pretensiones. 4.3 Del fondo del asunto Una vez delimitado el objeto del control judicial, procede la Sala en concordancia con el marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub lite y el material probatorio allegado al plenario, a determinar si los actos administrativos demandados adolecen de los vicios alegados por la parte actora, ello, abordando el estudio de los argumentos formulados en la demanda de cara a los actos administrativos demandados para, en consecuencia, determinar la prosperidad o no de las pretensiones de la demanda.
Bajo dicho norte, se recuerda que, los actos administrativos demandados constituyen los autos proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF2014-04614-23-01- 338 mediante los cuales se halló responsables fiscalmente a los demandantes y se desató el recurso de apelación impetrado contra esa decisión, respectivamente. Frente a ello, la parte actora indicó en la demanda que, los actos administrativos demandados se encuentran incursos en la causal de nulidad de infracción de las normas en que debieron fundarse por distintos argumentos, cuyo estudio de estos se abordará a continuación. En principio, se recuerda que la parte demandante, sostiene como cargos la violación al debido proceso por considerar que en los actos administrativos demandados hubo desconocimiento del principio de necesidad de las pruebas, omisión de apreciar integralmente las pruebas y alegar la nulidad del informe técnico rendido por Luis Helder.
En ese orden de ideas, es dable destacar que, la Constitución Política de Colombia en su artículo 29 dispone que, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado en providencia del 11 de abril de 20197 sobre al debido proceso señaló que, impone a las entidades del Estado adelantar cualquier actuación o procedimiento administrativo, cuyo propósito sea crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, con la estricta observancia de los lineamientos previamente consagrados por el legislador, esto con el objeto de garantizar a los ciudadanos que puedan verse afectados por el ejercicio de la función pública, la protección de sus derechos de contradicción y defensa. 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 05001-23-33-000-2014-02189-01(1171-18), Actor: LIBARDO ANTONIO GIRALDO GAVIRIA Y LUIS ALBERTO GUTIÉRREZ MEJÍA, Demandado: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, Asunto: Debido proceso administrativo. / Principio de congruencia en materia disciplinaria.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Por su parte, dicha corporación también aseveró que, una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera como sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que, de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente diferente.
Por el contrario, afirmó que, las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que, de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad de este, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Así, coligió que, no toda irregularidad acaecida dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa.
Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su expedición se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado. - Del cargo de nulidad de violación al debido proceso por necesidad de carga de la prueba Bajo dicho norte, advierta la Sala que la parte actora, en primer lugar, manifiesta la violación al debido proceso porque los actos demandados se fundamentaron en el informe rendido por el señor Luis Helder y que el objeto de dicho informe tenía un objeto puntual y concreto, pero el informe rendido por el ingeniero excedió el campo de acción determinado en el auto, tal como lo expuso en la demanda.
Teniendo en cuenta lo anterior, el despacho destaca que en auto No. 044 del 24 de enero de 2018 “por medio del cual se imputa responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal N° 26-01-338” se resaltó del informe técnico realizado por el ingeniero civil Luis Helder Bejarano Hernández Profesional universitario de la Contraloría General de la República, lo siguiente: "( ) desde la fecha de construcción de los tres reservorios y desde que fueron entregados a las comunidades de Curichi, Pawa y Urraychicha del municipio de Manaure en el Departamento de La Guajira, y en el momento, estos no operan, no funcionan y no prestan el servicio para el que fueron construidos, salvo el reservorio realizado en la comunidad de Pawa, en la que los residentes aseguraron haber aprovechado durante algunos meses el agua lluvia almacenada en la obra ".
"( ) la contratación y la construcción de los tres reservorios se realizó sin el sustento técnico que permitiera establecer el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ potencial de almacenamiento de aguas lluvias, es decir que las obras se realizaron apartándose de la ingeniería, y en su lugar, estas se construyeron por el método del ensayo y del error " (Informe Técnico Folio 885 a 904).
Ahora bien, se observa en el expediente auto No. 1691 del 4 de octubre de 2016 por medio del cual se incorporó y se ordenó poner a disposición de los sujetos procesales el Informe Técnico rendido por el Ingeniero Civil Luis Helder Bejarano Velásquez. También se observa el referido informe técnico en el cual se dio respuesta a lo solicitado en los siguientes términos: “8.
RESPUESTA A LO SOLICITADO EN EL AUTO No. 1153 DEL 26 DE JULIO DE 2016 En el auto No. 1153 del 26 de julio de 2016, se solicitó al apoyo técnico, presentar un pronunciamiento sobre " las condiciones actuales de operación y funcionamiento de tres reservorios construidos en las comunidades de Curichi, Pawa y Urraychicha, y determinar igualmente si dichas obras cumplen con el fin para el cual fueron construidas" Antes de entender lo solicitado, es preciso señalar que la contratación de las obras, careció de los estudios técnicos que desde el punto de vista de la ingeniería civil, debieron realizarse previo a la contratación, a fin de determinar la viabilidad técnica y económica del proyecto, es decir, estudios que de haberse realizado, le hubieran permitido al Municipio establecer el potencial de almacenamiento de aguas lluvias, en una zona caracterizada por bajas precipitaciones durante todo el año, elevadas temperaturas y un alto índice de brillo solar durante el día, lo que implica elevadas evapotranspiraciones junto con la disminución del potencial de captación y almacenamiento de aguas lluvias.
De otro lado, el contratista planteó en su propuesta realizar los "estudios tales como topografía, estudios de suelos y demás requeridos para adelantar un análisis hidrometereológicos que permita hacer un balance hídrico de cada uno de los sitios a intervenir' (resaltado fuera de texto), es decir que se comprometió a realizar todos los estudios que técnicamente resultan necesarios para construir un proyecto de captación y almacenamiento de aguas lluvias, esto incluye la realización de los estudios de pluviometría, hidrología, hidráulica, hidrogeología, evaporación y evapotranspiración de la zona en que se construirían los aljibes, que le brindaran el suficiente sustento técnico para emprender la construcción de este tipo de proyectos, los cuales le hubieran permitido tener certeza sobre la existencia de un potencial de agua lluvia para ser captada y almacenada en los embalses a construir, luego de descontarle el agua que regresa a la atmósfera por evaporación y evapotranspiración, y que resultare suficiente para abastecer el consumo de agua en las comunidades beneficiadas, sin embargo, los análisis de los documentos técnicos que obran dentro el expediente del PRF, especialmente de los informes de interventoría, permitieron concluir que previo a la construcción de las obras, el contratista solamente realizó los estudios topográficos y de suelos de las zonas en las que se construirían los reservorios, omitiendo realizar los estudios de pluviometría, hidrología, hidráulica, hidrogeología, evaporación y evapotranspiración que le permitieran determinar el potencial de aguas lluvias a almacenar.
Por lo anterior, se concluye que la contratación y construcción de los tres reservorios se realizó sin el sustento técnico que permitiera establecer el potencial de almacenamiento de aguas lluvias, es decir que las obras se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ realizaron apartándose de la ingeniería, y en su lugar, estas se construyeron por el método del ensayo y el error, con la esperanza de que en la zona caerían lluvias suficientes para llenar los extensos embalses construidos, sin que a la fecha estos hayan captado y almacenado aguas lluvias, en volúmenes suficientes para abastecer de agua a las poblaciones beneficiarias con el proyecto.
De acuerdo con el análisis de la documentación técnica que se incorporó en el expediente del PRF, presentado anteriormente, y conforme a las evidencias levantadas durante la diligencia de inspección de las obras, se concluye que desde la fecha de construcción de los tres reservorios y desde que fueron entregados a las comunidades de Curichi, Pawa y Urraychicha del Municipio de Manaure en el Departamento de la Guajira, y en el momento, estos no operan, no funcionan y no prestan el servicio para el que fueron construidos, salvo el reservorio realizado en la comunidad de Pawa, en la que los residentes aseguraron haber aprovechado durante algunos meses el agua lluvia almacenada en la obra, sin precisarse la época y el tiempo exacto durante el cual se beneficiaron, sin que por ello se pueda asegurar desde el punto de vista técnico que el reservorio de esta comunidad cumplió el fin para el que fue construido, debido a que tal como se cita en el Informe final de interventoría, las obras se construyeron para garantizar "la permanencia del agua durante todas las épocas del año", y no durante algunas temporadas”.
Bajo ese norte, teniendo en cuenta el objeto del informe técnico y el contenido del mismo, se precisa que, el objeto del informe técnico era verificar si los reservorios cumplían el fin para el cual fueron construidos y el ingeniero efectivamente respondió a dicho cuestionamiento pues concluyó que “desde la fecha de construcción de los tres reservorios y desde que fueron entregados a las comunidades de Curichi, Pawa y Urraychicha del Municipio de Manaure en el Departamento de la Guajira, y en el momento, estos no operan, no funcionan y no prestan el servicio para el que fueron construidos…”, es decir, que no cumplen con la finalidad de garantizar agua todo el año. En ese orden, el hecho de que el informe agregara consideraciones sobre la deficiente planeación y construcción constituye una explicación técnica que sustenta por qué los reservorios no cumplen el fin para el cual fueron construidos y no necesariamente como un exceso arbitrario.
Así, se considera que el informe se ciñó al objeto fijado, por tanto, la prueba no es incongruente con el objeto por el cual fue decretada. Por otro lado, frente al apoyo técnico del ingeniero Wosbaldo Ayala López cuyo informe echa de menos la parte demandante y frente a la cual alega no fue tenida en cuenta por el contralor delegado intersectorial 18, se precisa que efectivamente no obra en el expediente informe suscrito por el ingeniero Wosbaldo Ayala López y en audiencia de pruebas este mismo indicó no recordar haber presentado informe alguno, sin embargo, precisó que realizó acompañamiento al señor Luis Fernando Arias Gómez.
Y es que este tribunal considera pertinente enfatizar en que, de conformidad con lo dispuesto tanto en la parte considerativa como resolutiva de auto No. 0564 del 13 de abril de 2018 visible en el índice 20180413 de la carpeta 7 del expediente administrativo, la prueba decretada -y la cual echa de menos la parte actora- se trató de una visita especial con apoyó técnico, mas no de un informe técnico como lo pretende el extremo actor.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Dicha orden se reafirma en el contenido del auto No. 0623 del 30 de abril de 20188 “por el cual se designan unos funcionarios para la práctica de prueba ordenada en auto No. 0564 del 13/04/2018 dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 26-01-338” que se designó a Luis Fernando Arias Gómez y al ingeniero Wosbaldo Ayala López a fin de que realizaran la visita especial con apoyo técnico ordenada mediante el auto No. 0564 del 13 de abril de 2018.
Lo anterior impone concluir que no le asiste razón a la parte actora al considerar se debía haber presentado informe dentro del proceso de responsabilidad fiscal por parte del señor Wosbaldo Ayala López, ello, aunado a que, ademas, de la visita técnica realizada se dejaron evidencias tal como se corrobora de la revisión del expediente administrativo9, pues se encuentra el acta de visita suscrita por los señores Rafael Narváez Álvarez como apoderado de la señora Francisca Beatriz Freyle Mengual, Wosbaldo Ayala López como apoyo técnico designado en el proceso y Luis Fernando Arias Gómez como contralor delegado intersectorial No. 18 del grupo de Regalías.
Además, se destaca que al levantar el acta correspondiente se dio cumplimiento a lo regulado en el artículo 31 de la Ley 610 de 2000 el cual dispone lo siguiente: “Visitas especiales. En la práctica de visitas especiales, el funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia. Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo”.
Por tal razón impone concluir lo expuesto, que el cargo de nulidad planteado no tiene vocación de prosperidad. - Del cargo de nulidad de violación al debido proceso por omisión de valoración integral de las pruebas. Por otro lado, sobre la violación al debido proceso por omisión de apreciar integralmente las pruebas al señalar que no se tuvo en cuenta por la demandada el acta de la Dirección Nacional de Planeación y el informe de interventoría. Se observa que, reposa en el expediente, la aludida acta del DNP – acta de visita a evaluación técnica regalías directas (Fls 23-28) en la cual se concluyó siguiente: “1.
No se tiene evidencias de la socialización del proyecto. 2. No se evidencia permisos de prospección y perforación de pozos profundos por parte de Corpoguajira. 8 Índice 20180427 de la carpeta 7 del expediente administrativo. 9 Índice 20180507 de la carpeta 7 del expediente administrativo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ 3.
A pesar que las obras ejecutadas superan el valor del anticipo no se tiene registro en la carpeta del contrato del informe sobre el manejo del mismo. 4. Las obras que se realizan actualmente en centro poblado del Pájaro presentan atrasos importantes. 5. El agua almacenada en los reservorios construidos, sirve para el abastecimiento de agua para las comunidades indígenas, pero no es apta para el consumo humano. 6.
Se dialogó con la señora Virginia Martínez (C.C 27.029.476), habitante del centro poblado del pájaro, quien manifestó tener la esperanza que este proyecto sea la solución en el abastecimiento de agua potable para la comunidad. 7. El avance físico general del contrato es del 87% 8. El contrato se encuentra suspendido desde julio 16 de 2012.
COMPROMISOS: 1. Conocer las acciones realizadas por el municipio y/o interventoría para que el contratista realice el reinicio de las actividades del contrato” En ese orden de ideas, si bien el acta del DNP reconoce el 87% de avance físico, simultáneamente consigna graves falencias como falta de socialización, permisos ambientales inexistentes, atrasos, suspensión del contrato y agua no apta para consumo humano. A su vez, conviene aclarar que, sobre el informe de interventoría cuya falta de valoración alega el extremo actor, este no reposa en el expediente, pues no fue aportado con la demanda, y tampoco hay prueba de que hubiese sido allegado dentro del proceso de responsabilidad fiscal, por lo que, le es imposible a este tribunal realizar análisis alguno sobre la valoración de tal documento dentro del procedimiento administrativo.
Por tanto, se considera que no hay violación sustancial al debido proceso por el presunto desconocimiento de las pruebas reseñadas en el escrito de demanda, pues inclusive estas, evidencian incumplimientos y limitaciones graves en la ejecución del proyecto de obra, lo cual reafirma la tesis sostenida por la demandada en los actos acusados. - Del cargo de nulidad de violación al debido proceso por haberse valorado una prueba nula de pleno derecho Por otro lado, frente a la nulidad del informe técnico del ingeniero Luis Helder Bejarano Hernández por no acreditarse el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 226 del Código General del Proceso que regula lo concerniente a una prueba pericial, esta sala debe señalar en primer término que, contrario a lo afirmado por el extremo actor, la autoridad fiscal solo acudirá a otras disposiciones normativas cuando el asunto tratado no esté previsto en la Ley 610 de 2000, esto, conforme lo dispone el artículo 66 de dicha norma.
En ese marco, se tiene que, el Título II, Capítulo I de la Ley 610, en sus artículos 22 a 32 dispone lo relativo al acervo probatorio dentro del proceso de responsabilidad fiscal, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ dentro del cual se destaca el artículo 25 y 27 ibidem los cuales disponen lo siguiente: “ARTÍCULO
25. LIBERTAD DE PRUEBAS. El daño patrimonial al Estado y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos. (…)
ARTÍCULO
27. COMISION PARA LA PRACTICA DE PRUEBAS. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro funcionario idóneo” A su vez, el cargo de nulidad bajo análisis se sustenta en la falta de idoneidad del funcionario designado para rendir el informe técnico, sin embargo, tanto en el oficio de comunicación de la designación10 como en el auto No. 1153 del 26 de julio de 2016 mediante el cual se decretó de oficio la prueba del informe técnico11, se señaló la calidad e idoneidad del funcionario designado, siendo este ingeniero civil, funcionario de la entidad demandada, ocupando el cargo de profesional universitario grado 02, por lo que, si el extremo actor tenía reproches frente a la idoneidad del funcionario reseñado, debió manifestarse en contra del auto que dispuso la prueba, sin embargo, guardó silencio.
Aunado a ello, la parte actora alega que el informe rendido adolece del incumplimiento de los requisitos consignados en el Código General del Proceso, sobre lo cual se reitera que no es aplicable al caso, por tratarse de una prueba de naturaleza diferente, pues no se decretó un dictamen pericial tal y como lo sostiene el extremo actor, sino se trató de un informe técnico regulado en el artículo 117 de la Ley 1474 de 2011, siendo además pertinente señalar que, en todo caso, las irregularidades alegadas frente al informe no son reales, en tanto, del análisis del citado documento, visible en el índice 20160927 de la carpeta 5 del expediente administrativo, este se acompañó con la documentación pertinente para su respaldo, y se reseñó con claridad quien fue el funcionario que lo suscribió y quienes participaron en su elaboración. Finalmente, en lo que atañe a este cargo de nulidad, los demandantes alegan que los actos encausados y la imputación se sustentaron exclusivamente en el informe ya reseñado, lo cual se desvirtúa con la sola lectura de las decisiones expedidas por la entidad accionada, las cuales dan cuenta de la valoración de los diferentes medios de prueba utilizados durante el trámite administrativo.
En consecuencia, teniendo en cuenta lo antes expuesto, considera la Sala que no le asiste razón a la parte demandante con relación a la violación al debido proceso por las razones alegadas toda vez que no se configuraron irregularidades sustanciales que afecten el núcleo del debido proceso ni la decisión de fondo. - Del cargo de nulidad de falsa motivación y ausencia de prueba del grado de culpabilidad 10 Índice 20160217 de la carpeta 5 del expediente administrativo 11 Índice 20160726 de la carpeta 5 del expediente administrativo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Finalmente, frente al cargo de la falsa motivación y ausencia de prueba del grado de culpabilidad de cada uno de los investigados, lo primero es indicar que, el mismo, se sustenta nuevamente en una indebida valoración de las pruebas, pues el extremo demandante afirma que la insuficiencia en la motivación se derivade la falta de decreto y valoración de pruebas, que eran necesarias dentro del proceso, verbigracia la vinculación como testigo del interventor del proyecto.
Para refutar tal argumento la sala reitera las consideraciones expuestas párrafos anteriores sobre la valoración de las pruebas realizada por la demandada en el marco de procedimiento de responsabilidad fiscal, enfatizando en que, si los investigados se encontraban en desacuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, debieron acudir en sede administrativa mediante los recursos propios de dicho procedimiento para ejercer su derecho de defensa y solicitar y/o aportar las pruebas que consideraban pertinentes, o la vinculación de funcionarios que sustentaran la tesis que presentaban, no obstante, y muy por el contrario, guardaron silencio. se precisa que el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, dispuso frente al auto de imputación de responsabilidad fiscal lo siguiente: “Artículo 48.
Auto de imputación de responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.
El auto de imputación deberá contener: 1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado. 2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas. 3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado” (negrilla del Juzgado) El artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, dispone que: “ARTÍCULO 118.
Determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal. El grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave. Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título.
Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante; b) Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado; c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas; d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos; e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales”.
Se advierte que, desde el auto de imputación de responsabilidad fiscal se indicó frente a la señora Francisca Beatriz Freyle Mengual que: “La señora FRANCISCA BEATRIZ FREYLE MENGUAL, en el marco de sus funciones y de las normas anteriormente señaladas, en su condición de Alcaldesa, impulsora y promotora del desarrollo local, del crecimiento económico, y la equidad social; como ordenadora del gasto, omitió establecer los sistemas de control necesarios para que el proyecto se realizara atendiendo los estudios de suelos elaborados, pero principalmente procurando que la obra construida, en este caso los tres reservorios, y que fueron entregadas durante su administración, sirvieran efectivamente para el almacenamiento de agua y así procurar un beneficio para las comunidades indígenas Wayuú a las cuales estaba dirigida la obra, es decir, se cumpliera con los cometidos y fines esenciales del Estadas” También se indicó: “El manejo de los asuntos públicos, y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, comportan el uso eficiente de los recursos públicos, y para ello debe existir un estricto orden en la adopción de decisiones que efectivamente materialicen el interés común y la solución de las necesidades básicas de la comunidad, y la señora FRANCISCA BEATRIZ FREYLE MENGUAL, como alcaldesa del municipio de Manaure entre el 01-ene-2012 al 22 de febrero de 2015, ordenadora del gasto y quien al momento de su posesión recibió el contrato interadministrativo No. 050 de 2011 en plena ejecución, actuó de manera negligente, sin tener en cuenta que sobre el mismo debía " vigilar su correcta ejecución ", y adicionalmente debía " establecer rigurosos sistemas de control de resultados y evaluación de programas y proyectos.', obligación legal y funcional que omitió hacerla, permitió que el municipio de Manaure recibiera la obra a entera satisfacción, y autorizó los siguientes pagos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ (…) Omitió hacer seguimiento a la ejecución de la obra, la cual se debía realizar atendiendo los estudios de suelos realizados, y no lo hizo, lo que generó que se invirtieran DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.500.000.000,00), en tres reservorios de agua que no cumplieron con las exigencias técnicas, que nunca han funcionado y que tampoco han prestado el servicio de suministro de agua a las comunidades indígenas Wayuú de Pawa, Curichy y Urray Chicha, los que hoy se encuentran abandonados, lo que nos permite calificar su conducta a título de culpa grave, pues su actuar negligente, fue determinante en la generación del detrimento patrimonial investigado”.
Por su parte, frente al señor Yamid Fajardo Oñate se indicó que, era el director ejecutivo y representante legal de la Asociación de municipios de la Zona de Régimen Aduanera de La Guajira “AMZOREAGUA” y como contratista que ejecutó la obra objeto del contrato interadministrativo No. 050 de 2011. Además, se señaló lo siguiente: “y si bien las obras fueron terminadas y recibidas a satisfacción por el municipio de Manaure217, el componente ESTUDIOS, DISEÑOS Y CONSTRUCCION DE SOLUCIONES ALTERNAS PARA EL ALMACENAMIENTO DE AGUA fueron construidos sin cumplir con las exigencias técnicas requeridas para este tipo de obras, sin atender las recomendaciones y conclusiones de los estudios de suelos realizados218, lo que ocasionó que estos reservorios no solo fueran técnicamente mal construidos, sino también que no entraran en funcionamiento, no estén prestado ningún servicio a las comunidades indígenas de Pawa, Curichy y Urray Chicha, y hoy los tres reservorios se encuentran abandonados.
(…) Y a pesar de las anteriores irregularidades presentadas en la ejecución de la obra, componente CONSTRUCCIÓN DE SOLUCIONES ALTERNAS DE ALMACENAMIENTO DE AGUA, el señor YAMID FAJARDO OÑATE, en su condición de Director Ejecutivo de AMZOREAGUA —CONTRATISTA-, no validó las condiciones técnicas como se ejecutó la obra, e hizo entrega de las mismas, a pesar de las falencias técnicas presentadas.
(…) De acuerdo con el material probatorio, el señor YAMID FAJARDO OÑATE, en calidad de Representante Legal y Director Ejecutivo de AMZOREAGUA, contratista, omitió su deber de lealtad y buena fe232 y omite igualmente el cumplimiento del principio de responsabilidad233, ya que en la ejecución del contrato interadministrativo No. 050 de 2011 ítem "estudios, diseños y construcción de soluciones alternas para el almacenamiento de agua" no se construyeron los mismos atendiendo las recomendaciones hechas en los estudios de suelos relativas a la colocación de una capa de arcilla a fin de disminuir las pérdidas de agua, lo mismo en cuanto a la altura de llenado de los tres reservorios, la cual no se logra por los boquetes que dejó el contratista Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ en uno de los costados, y finalmente tampoco realizo las labores de reforestación y revegetalización de los taludes, aspectos técnicos estos que no sólo fueron verificados en la visita especial realizada por el Despacho234, como en los informes de interventoría235 y las evidencias de campo verificadas en la visita técnica a las obras236, confirman que el contratista omitió construir estos reservorios atendiendo las recomendaciones hechas, por lo que las lluvias erosionaron dichos taludes, arrastrando parte del material hacia la parte externa del jagüey y hacia el interior del mismo, formando cárcavas.237 Adicionalmente, el contratista adelantó la construcción de estos tres reservorios de agua, si realizar previamente estudios de pluviometría, hidrología, hidráulica, hidrogeología, evaporación y evapotranspiración de la zona a intervenir”.
En ese orden de ideas, es claro que hubo una atribución concreta y diferenciada a la alcaldesa por omitir sus deberes de supervisión y dirección, lo que no se constituye en una responsabilidad objetiva porque se explicita el nexo entre la función pública o contractual y la conducta de acción u omisión que derivó en el daño. Así las cosas, la parte demandada sí individualizó la responsabilidad de la alcaldesa y además, señaló de manera expresa y explicó que el título de la conducta era por culpa grave atendiendo la definición del artículo 63 del Código Civil.
Por su parte, recuerda el despacho que el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 dispone que el funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal.
Frente a ello, el análisis de los actos encausados permite evidenciar que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, en el procedimiento de responsabilidad fiscal, si se acreditó la conducta desplegada y el nexo causal con el daño patrimonial hallado por la autoridad fiscal. En efecto, la entidad accionada concluyó frente al ciudadano Yamid Fajardo Oñate lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ En efecto, en cuanto a la ciudadana Francisca Beatriz Freyle Mengual, la demandada encontró probado lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ En virtud de esto, para este tribunal, contrario a lo afirmado por el extremo actor, la Contraloría General de la República, con fundamento en el análisis integral de las pruebas aportadas dentro del proceso administrativo, encontró acreditado el daño patrimonial, y la conducta y el nexo causal de este frente a los demandantes, quienes en omisión de sus funciones permitieron que los reservorios de agua fueran construidos sin la debida planeación y especificación requerida para su debido funcionamiento, encontrándose acreditada su negligencia a título de culpa grave.
Así las cosas, se colige que la parte demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que se impone negar las pretensiones de la demanda. 5. De la condena en costas En cuanto a la condena en costas, cabe recordar que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que, en todos los procesos, a excepción de los que se ventile un interés público, la sentencia «dispondrá» sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso12.
La subsección A, de la sección segunda del honorable Consejo de Estado ha interpretado en relación con el alcance de la locución «dispondrá» que, se trata de un enunciado deóntico, el cual puede «asimilarse al enunciado “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil».
En tal oportunidad se dijo13: «El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. 12 Consejo de Estado Auto del 25 de junio de 2014.
C.P. Enrique Gil Botero 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, MP. William Hernández Gómez, radicación 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» Para la Sala, la adición que efectuó el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al inciso 2º del artículo 188 del CPACA, no modificó el criterio objetivo-valorativo vigente en materia de costas procesales, dado que la acepción «[e]n todo caso» utilizada por el nuevo inciso, se refiere únicamente a los procesos en los que se ventila un interés público como excepción a la imposición de la condena en costas14, por lo tanto, no hay lugar a analizar si la conducta de la parte vencida se dio con «temeridad o mala fe»15.
Esta posición se encuentra en consonancia con lo decidido recientemente por la honorable Corte Constitucional en la sentencia SU-241 del 2024, donde expuso «que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.» Así las cosas, atendiendo que dentro del presente asunto no se ha observado que la demanda careciera de fundamento legal manifiesto, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, máxime cuando no se verificaron gastos de expensas dentro del proceso a cargo de la demandada.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda impetrada por Francisca Beatriz Freyle Mengual y Yamid Fajardo Oñate, en contra de la Contraloría General de la República, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en la instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente, previa las anotaciones digitales del caso en los medios electrónicos correspondientes del Tribunal y en el sistema de gestión judicial “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 14 La Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 11 de octubre de 2021. Rad. 11001-03-26-000-2019- 00011-00 (63.217). MP. Freddy Ibarra Martínez, sostuvo que: «El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.» 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, dos (2) de octubre de 2025.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-31-000-2009-00205-01 (1421-2017) Demandante: Rigoberto Ramírez Arboleda. ACLARACIÓN DE VOTO. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44-001-23-40-000-2019-00130-00 Calle 7 # 15 - 58 Palacio de Justicia – Riohacha – La Guajira Celular Despacho 001: 3102730057 https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ La presente providencia fue discutida y aprobada en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria.
Firma electrónica CEILIS YELEG RIVEIRA RODRÍGUEZ Magistrada Firma Electrónica Firma Electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado