44001-23-40-000-2020-00273-00 · Administrative Court of la Guajira

RADICACIÓN: MEDIO CONTROL: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES DEMANDADA: ASUNTO: FRANCISO JAVIER GAVIRIA CORTÉS Acción de lesividad/ competencia para reconocer pensión/ niega pretensiones Competencia. De acuerdo con la competencia establecida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo numeral 2, artículo 152 corresponde dirimir en primera instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, en contra del señor Francisco Javier Gaviria Cortés. I.

ANTECEDENTES -Pretensiones1 1. La Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita: “1. Que se declare la Nulidad de la Resolución SUB No. 266047 del 23 de noviembre de 2017, mediante la cual Colpensiones reconoció una pensión de vejez anticipada por invalidez a favor del señor FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTES, identificado con CC No. 9,091,508, a partir del 01 de diciembre de 2017, con base en lo indicado en la resolución SUB No. 317341 del 20 de noviembre de 2019. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ORDENE al señor FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTES, identificado con CC No. 9,091,508, el REINTEGRO de lo pagado por concepto de mesadas, retroactivos y pagos de salud con ocasión al reconocimiento de la pensión de Invalidez, que se encuentra REVOCADO mediante resolución SUB No. 317341 del 20 de noviembre de 2019, que actualmente se fija en la suma de CIENTO VEINTIÚN MILLONES SETECIENTOS DOS MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO PESOS ($121.702.198), respecto del periodo comprendido entre el día 01 de diciembre de 2017 hasta el 30 de noviembre de 2019, a favor de La Administradora Colombiana De Pensiones – Colpensiones, como lo señala la resolución SUB 322422 del 26 de noviembre de 2019.

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS 3.Que sean INDEXADAS las sumas de dineros reconocidas a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y al pago de intereses a los que hubiere lugar, como consecuencia de los pagos realizados en virtud de la prestación de Invalidez que fue reconocida AL DEMANDADO sin el lleno de los requisitos exigidos por la ley, mediante resolución 266047 del 23 de noviembre de 2017. 4.Que se ordene al demandado, el reintegro las sumas de dinero canceladas por concepto aportes en salud que ascienden a la suma de $13.479.800, girados por COLPENSIONES, conforme lo indica la resolución SUB No. 322422 del 26 de noviembre de 2019. 5.

Se condene en costas a la parte demandada. -Supuestos Facticos 2. 2. Los hechos de la demanda se pueden sintetizar de la siguiente manera: 3. Indica que mediante la Resolución SUB-266047 del 23 de noviembre de 2017 la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES, reconoce pensión vitalicia de vejez anticipada por invalidez a favor del señor Francisco Javier Gaviria Cortés en cuantía de $4.438.494 a partir del 1 de diciembre de 2017. 4.

Relata que para el reconocimiento de la citada pensión de invalidez se tuvo en cuenta el dictamen de pérdida de capacidad laboral 201724204000 del 10 de octubre de 2017, en el que se calificó al demandado con pérdida de capacidad laboral correspondiente al 63.20%, con fecha de estructuración del 18 de agosto de 2017. 5. Señala que, la Fiscalía 12 seccional de Valledupar adelanta investigación penal con radicado No. 20001600879220160014 por los delitos de fraude procesal, falsedad en documento público, peculado por apropiación y cohecho por dar u ofrecer, dentro de la cual se da cuenta de la presunta existencia de una organización que operó en el departamento del Cesar, mediante la que de forma fraudulenta se gestaron actuaciones que dieron lugar al reconocimiento de pensiones de invalidez sin el lleno de los requisitos legales, con sustento en soportes, hechos y documentos irregulares y carentes de veracidad. 6.

Manifiesta que con ocasión de la citada circunstancia la hoy accionante inició de manera oficiosa investigación administrativa especial contra el señor Francisco Javier Gaviria Cortés, con el fin de revisar la legalidad del proceso que conllevó a ordenar el reconocimiento de una pensión de invalidez dentro de la cual fue citado y se le garantizó su derecho al debido proceso. 2 Fl. 7-8 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS 7.

Afirma que dentro de la actuación administrativa mencionada, se efectuó una valoración documental de la historia clínica que se tuvo en cuenta para la calificación de pérdida de capacidad laboral del accionado, y que fue tenida como fundamento para el reconocimiento de la pensión de invalidez. 8. Indica que, de acuerdo con lo anterior, COLPENSIONES expidió el acto administrativo SUB 317341 del 20 de noviembre de 2019, por la cual revocó la Resolución SUB 266047 del 23 de noviembre de 2017 que reconoció una pensión de vejez anticipada en favor del accionado, por estar sustentada en información no verídica que no se ajustó a la realidad médica del afiliado, induciendo a la entidad demandante a reconocer una prestación económica que no debió tener lugar. 9.

Indica que el 26 de noviembre de 2019 COLPENSIONES informa mediante la Resolución SUB 322422, que el señor Francisco Javier Gaviria Cortés recibió un total de $121.702.198 por concepto de pensión de invalidez, retroactivos y aportes en salud, correspondientes al período entre el 1 de diciembre de 2017 y el 30 de noviembre de 2019, por lo que solicita que ese dinero sea devuelto. 10.

Alega que el 26 de noviembre de 2019 notifica la Resolución SUB 317341, que revoca el reconocimiento de la pensión, por lo que presentan recurso de reposición y apelación contra dicha Resolución. 11. Sostiene que el 31 de enero de 2020 COLPENSIONES resuelve el recurso de reposición mediante la Resolución SUB 29424, confirmando la revocatoria de la pensión y el 25 de febrero de 2020 en sede de apelación, COLPENSIONES emite la Resolución DPE 3299, ratificando nuevamente la revocatoria. - Normas violadas y concepto de violación3 12.

Señala la parte actora como normas violadas las siguientes: - Constitución Política de Colombia. - Ley 100 de 1993 13. Señala que hubo una violación de la ley toda vez que, el acto administrativo que se está demandando, la Resolución SUB 266047 del 23 de noviembre de 2017, emitida por COLPENSIONES infringe las normas legales que debieron aplicarse, específicamente los artículos 33 y 38 de la Ley 100 de 1993. 14.

Indica que los actos administrativos que se impugnan no cumplen con las leyes que regulan la pensión de vejez anticipada por invalidez, por lo Fl. 9 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS tanto, el reconocimiento y/o pago de la pensión va en contra de la Constitución y la ley, lo que hace necesaria la intervención de un juez para que se declare la ilegalidad y se corrija la situación. 15.

Expone que la pensión otorgada al señor Francisco Javier Gaviria Cortés no cumple con los requisitos establecidos por la ley lo cual significa que su reconocimiento viola directamente los artículos 33 y 38 de la Ley 100 de 1993, la Ley 860 de 2003 y la sentencia de unificación No. 182 del 8 de mayo de 2019, dicha conclusión se basa en el Auto de Cierre No. 1816 del 31 de octubre de 2019, en el que se determinó que el dictamen sobre la pérdida de capacidad laboral del señor Gaviria fue manipulado con el fin de obtener un beneficio económico que, en condiciones normales, no habría sido posible. -Contestación de demanda -Parte demandada4 16.

El apoderado de la parte demandada contesta la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos: 17. Señala que es cierto que mediante la Resolución SUB 266047 del 23 de noviembre de 2017 se le reconoció una pensión de vejez anticipada por invalidez, basada en un dictamen médico que estableció una pérdida de capacidad laboral del 63.20%, sustentada en patologías diagnosticadas por diversos especialistas que lo han tratado durante años. 18.

Indica que dichas afecciones persisten y son consecuencia directa de más de 40 años de trabajo en minería, actividad reconocida por su alto impacto en la salud, por lo tanto, resulta infundado afirmar que el señor Gaviria recurrió a maniobras fraudulentas para obtener una pensión que, por edad y semanas cotizadas, ya estaba próxima a recibir como pensión de vejez. 19.

Expone que cumple con todos los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez anticipada por invalidez, dado que tiene más de 55 años, presenta una deficiencia superior al 50% en su capacidad laboral, y ha cotizado más de 1.900 semanas al sistema de pensiones desde 1977. 20. Alega que si bien se inició una investigación administrativa especial por parte de COLPENSIONES, no incluyó una valoración médica integral ni física del demandado puesto que La revisión se basó exclusivamente en presuntas sobrevaloraciones del contratista ASALUD, sin considerar su historia clínica completa ni consultar a los especialistas que lo han tratado, además, la investigación penal contra la doctora Teresa de Jesús De la Hoz 4 Fl.376-384 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS Solano se fundamenta en declaraciones generales y no probadas, sin vinculación directa ni específica con el caso del demandado. 21.

Expresa que no consta en el expediente prueba fehaciente que demuestre que el dictamen médico fue fraudulento, la apertura de la investigación y el auto 0025 de 2019 vulneraron el debido proceso, al no realizar una valoración técnica por peritos independientes, la Corporación CODESS, contratista de COLPENSIONES actuó como juez y parte, lo que compromete la objetividad de sus conclusiones. 22.

Alega que la calificación realizada por CODESS no incluyó todas las patologías relevantes del señor Gaviria, como hipertensión esencial, cardiopatía hipertensiva, disfunción diastólica y dolor precordial, entre otras, tales afecciones, según los manuales técnicos, representan una deficiencia superior al 60%, lo que refuerza la legitimidad del dictamen original y del reconocimiento pensional. 23.

Relata que nunca fue beneficiario de una pensión de invalidez, dado que, la pensión que se le reconoció fue de vejez anticipada por invalidez, conforme a lo establecido en la Resolución SUB 266047 de 2017. 24. Aclara que frente a los señalamientos de fraude o inclusión irregular de información que el señor Gaviria actuó de manera transparente, solicitando formalmente a COLPENSIONES, mediante escritos radicados los días 8 y 11 de octubre de 2019, que se remitiera su caso a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, se le garantizara el debido proceso y se le permitiera actualizar su historia clínica, tales solicitudes fueron negadas por COLPENSIONES, alegando que el informe técnico no provenía de la Dirección de Medicina Laboral y a pesar de ello, dicho informe fue incorporado a la investigación administrativa especial No. 537-18, sin brindar garantías mínimas de defensa ni igualdad. 25.

Expresa que la investigación administrativa No. 537-18, que culminó con la Resolución SUB 317341 de 2019, estuvo viciada desde su inicio, COLPENSIONES incurrió en irregularidades procedimentales, vulnerando el debido proceso, al no diferenciar entre pensión de invalidez y pensión de vejez anticipada por invalidez, tal confusión llevó a conclusiones erradas y a una revocatoria basada en supuestos, sin una valoración médica integral ni imparcial, por lo tanto, no es procedente exigir la devolución de sumas de dinero hasta tanto no se verifique con rigor la situación médica real del afiliado. 26.

Concluye que el señor Gaviria ha padecido y continúa padeciendo enfermedades derivadas de su actividad minera, a la cual dedicó más de 40 años de su vida y las patologías que lo afectan son resultado directo de su labor, no de conductas fraudulentas. TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS - Juicio por audiencias -Audiencia inicial5.

El día 5 de febrero de 2025 se realizó audiencia inicial donde se fija el litigio en los siguientes términos: “ (i) verificar la legalidad de la resolución SUB No. 266047 del 23 de noviembre de 2017, por la cual COLPENSIONES reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez al señor Francisco Javier Gaviria Cortes, ii) si dentro del proceso se desvirtúa la buena fe del señor Francisco Javier Gaviria Cortes, y en consecuencia, si es procedente condenarlo a la devolución de las suma $121.702.19 percibida por concepto de mesadas pensionales, retroactivos y pagos en salud, iii) si se debe declarar probadas las excepciones planteadas por el demandado.

También se debe determinar i) si se debe revocar o no la resolución SUB317341 de 20 de noviembre de 2019, emitida por COLPENSIONES, por la cual se revoca la resolución n SUB 266047 de 23 noviembre de 2017, que reconoció pensión de invalidez ii) si hay lugar o no a restablecer la pensión de invalidez revocada, y iii) si se deben declarar oficiosamente probadas o no algunas excepciones”. 27.

El 1 de abril de 2025 se lleva a cabo la audiencia de pruebas6, donde se incorporaron las pruebas las decretadas en la audiencia inicial y se ordenó a las partes presentar los alegatos sus alegatos de conclusión. -Alegatos de conclusión - Parte demandante.7 28. Indica que tras revisar el expediente pensional y las pruebas médicas, se concluyó que el reconocimiento se basó en información falsa que no reflejaba la realidad médica del beneficiario, esto indujo a la entidad a otorgar una prestación económica que no debía haberse concedido. 29.

Alude que la investigación administrativa reveló presuntos delitos como estafa agravada, fraude procesal y falsedad en documento público, hechos que no solo afectan la confianza ciudadana de Colpensiones, sino que también generan un detrimento patrimonial al sistema pensional. 30. Advierte que el pago de una pensión sin cumplir los requisitos legales vulnera el principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, consagrado en el artículo 48 de la Constitución. 5 Ver índice 00068 de SAMAI 6 Ver índice 00080 de SAMAI 7 Ver índice 00083 de SAMAI TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS - Parte demandada.8 31.

La entidad demandada en sus alegaciones finales solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda de acuerdo con los siguientes argumentos: 32. Sostiene que la pensión de invalidez otorgada en 2017 fue legítima, basada en un dictamen médico que evidenció una pérdida de capacidad laboral del 63.20%, producto de patologías derivadas de su trabajo en minería, alega que tales afecciones persisten y han sido tratadas por diversos especialistas, lo que refuerza la autenticidad del estado de salud del señor Gaviria. 33.

Crítica la investigación administrativa realizada por COLPENSIONES al señalar que se basó en presunciones y no en pruebas concretas, puesto que no se valoró adecuadamente la historia clínica ni se realizaron exámenes físicos por peritos independientes, además, cuestiona el papel de CODESS, contratista de COLPENSIONES, por actuar como juez y parte en la nueva calificación que redujo la PCL a 29.52%. 34.

Argumenta que la revocatoria de la pensión violó el debido proceso, ya que no existe una sentencia penal que demuestre fraude, invoca la Sentencia SU-182 de 2019, que establece que sólo puede revocarse una pensión sin consentimiento del beneficiario si hay una condena penal que pruebe irregularidades, en este caso, la investigación penal contra la calificadora Teresa de Jesús de la Hoz Solano aún está en curso y no ha demostrado responsabilidad del señor Gaviria. 35.

Destaca un nuevo dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, emitido en 2025, que confirma una PCL de 60.90%, reafirmando la condición de invalidez del demandado lo cual evidencia que COLPENSIONES actuó de mala fe y sin respetar el derecho de defensa. 36. Señala que la suspensión de la pensión afectó gravemente el mínimo vital del señor Gaviria y su familia, vulnerando derechos fundamentales, las mesadas recibidas fueron producto de un derecho adquirido de buena fe, y no se ha demostrado que se hayan obtenido mediante fraude. 37.

Finalmente, solicita que se revoque la Resolución que revocó la pensión, se restablezca el derecho pensional, se pague el retroactivo desde diciembre de 2019 hasta diciembre de 2020, se reconozcan intereses y reajustes, y se condene a COLPENSIONES en costas. -Control de Legalidad 8 Ver Índice 00084 de SAMAI TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS 38.

En virtud de lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal no encuentra que exista causal que vulnere el debido proceso en el caso de la referencia. Tampoco, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia. II.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 39. El Tribunal niega las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: - Problema Jurídico 40. Consiste en determinar i) si se ajustó a derecho el reconocimiento de la pensión de invalidez otorgada al señor Francisco Javier Gaviria Cortés mediante la Resolución SUB No. 266047 del 23 de noviembre de 2017,y, en caso de no haberse desvirtuado su buena fe dentro del proceso, es procedente revocar dicha resolución y ordenar la devolución de las sumas percibidas por concepto de mesadas pensionales, retroactivos y pagos en salud, conforme lo dispuesto en la Resolución SUB317341 del 20 de noviembre de 2019 emitida por Colpensiones?. -Marco Normativo y Jurisprudencial El artículo 48 vigente de la Constitución Política establece que se garantiza: i) a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social; ii) los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional; iii) el respeto a los derechos adquiridos con arreglo a la ley; iv) asumir el pago de la deuda pensional; v) por ningún motivo dejar de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada pensional de las pensiones reconocidas conforme a derecho.

También prevé que: i) en materia pensional se respeten todos los derechos adquiridos; ii) los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, serán los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones; iii) para la liquidación de las pensiones “sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” y, que los requisitos y beneficios pensiónales para las personas cobijadas por el régimen de transición serán los exigidos por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.

Por su parte el artículo 53 regula los principios mínimos fundamentales para el estatuto laboral, así: “(…) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS formales de derecho, garantía a la seguridad social (…).

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos y los acuerdos y convenios del trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” De igual forma, por disposición de los artículos 93 y 94 de la Carta Política, integran el sistema normativo constitucional en Colombia, los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos. La Organización Internacional del Trabajo mediante el Convenio 095 de 1949, en su Artículo 1º define el salario de la siguiente manera: “el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.” El Decreto 1042 de 1978, define salario como todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y determina como factores de salario: el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de servicios (artículo 42, literales d) e) y f).

El Decreto ley 1045 de 1978, “por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos (…) del sector nacional” enumera entre otras como “prestaciones sociales”: la prima de vacaciones, la prima de navidad. (art. 5º). También señala que para el efecto de reconocimiento y pago de las pensiones a las que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta entre otros los siguientes “factores de salario”: la prima de navidad, la prima de servicios, y la prima de vacaciones (art. 45 literales e), f), h), y k)).

La ley 33 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” establece el régimen ordinario de la pensión de jubilación, para el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación los aportes durante el último año de servicio.

En TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS relación con la base de liquidación de los aportes, dispone: “Artículo 3º.

Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión". "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Revisado el contenido del régimen anterior a la ley 100/93, se tiene que era la regida en la Ley 33 de 1985, la cual a su vez en el artículo 1° parágrafo 2° establecía otro régimen de transición que rezaba así: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” En obedecimiento al artículo 48 superior, la ley 100 de 1993 modifica el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS régimen de pensiones, unifica dicha prestación ya no como social dependiente de la relación laboral; ó, beneficio exclusivo de los trabajadores y empleados oficiales, sino como derecho social irrenunciable de cada persona, se determina como prestación del sistema de seguridad social, unifica las normas para los sectores públicos y privados y sólo excluye de dicho sistema lo exceptuado en el artículo 273.

Sin embargo, respecto de los derechos adquiridos y de las expectativas de derechos estableció el régimen de transición en lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…).“ El artículo 18 de la norma ibidem, determina como principio en las pensiones reguladas por la ley 100 de 1993, que el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión y que el salario mensual base de cotización para los servidores públicos será el que señale el Gobierno Nacional.

Por su parte el artículo 21 de la misma norma, dispone: “ARTICULO. 21.-Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.” Sobre el salario base de cotización en materia pensional, el decreto 1158 de 1994, prevé: “ARTICULO 1o.

El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” El Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en su artículo 10, establece: “Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en la que se interpreten y apliquen dichas normas. La Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 1995, cuando analizó la constitucionalidad del artículo 36 de la ley 100 de 1993, determina que es competencia judicial aplicar el principio de favorabilidad en cada caso concreto.

Así: “En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, a cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador”.

El Honorable Consejo de Estado unificó los criterios a tener en cuenta para determinar el monto de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, así: (…)” Así mismo, la tesis de la aplicación del IBL del régimen general anterior de pensiones a los beneficiarios del régimen de transición fue sostenida por la Corte Constitucional en sede de tutela, como lo resumió la misma Corporación en sentencia SU- 230 de 2015, al señalar: “Es posible afirmar que existe una línea jurisprudencial consolidada de las Salas de Revisión de Tutela (T- 472 de 2000, T-1122 de 2000, T-235 de 2002, T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-625 de 2004, T-651 de 2004, C-754 de 2004, T-830 de 2004, C-177 de 2005, T-386 de 2005, T-1160 de 2005, T-147 de 2006, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-910 de 2006, T-1087 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T- 1001 de 2008, T-143 de 2008, T-180 de 2008, T-248 de 2008, T-019 de 2009, T-610 de 2009) cuya ratio decidendi precisa que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en el que se encuentra amparado el beneficiario del régimen de transición, y en los eventos en que se desconoce que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible, y por tanto, debe aplicarse la totalidad de lo establecido en el régimen especial y no lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Ahora bien, la otra tesis consistente en que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse para establecer el monto pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición fue desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 que estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios.

En efecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013, declaró inexequibles las expresiones “durante el último año y por todo concepto” y “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo.

Y declaró exequibles, bajo condicionamiento, las TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992.

La Corte fundamentó su decisión en que son evidentes las ventajas que se desprenden para los congresistas y demás altos funcionarios cobijados por dicha norma, lo que quebranta el principio de igualdad. La aplicación de la norma conlleva a que estos servidores, que están mejor situados económicamente dentro de la población, son “favorecidos por ventajas también económicas de las que no gozan el resto de la población pensionada y que además suponen un alto subsidio con recursos públicos”, concediendo un “tratamiento diferenciado favorable en beneficio de un grupo que ya está en mejores condiciones que los demás grupos comparables.

El tratamiento favorable se tradujo, en razón del derecho viviente, en que la brecha entre la pensión promedio y la pensión reconocida al amparo del artículo 17 fuera manifiestamente desproporcionada”. La Corte también consideró transgredido, según el derecho viviente, el principio de solidaridad, pues con la aplicación del IBL del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, se permitía que “los recursos de la seguridad social no se destinen con prelación a los sectores más pobres y vulnerables, sino a personas con altos ingresos, cuyas cotizaciones carecen de una relación de correspondencia con el monto de la pensión que les fue reconocida”.

En conclusión, la Corte retiró del ordenamiento jurídico el IBL del régimen especial de congresistas y demás servidores públicos a los que le era aplicable el mencionado artículo 17 de la Ley 4 de 1992, porque violaba los artículos 13 y 48 de la Carta. Ello conllevó a que se creara un vacío respecto de la regla del Ingreso Base de Liquidación que debía aplicarse para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen especial del citado artículo 17.

Para llenar este vacío, la Corte Constitucional consideró compatible la aplicación de la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, se conduciría a “una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio”. 78.

La justificación para acudir al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de liquidar la pensión en el régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, luego de considerar que las expresiones demandadas quebrantaban los principios constitucionales de igualdad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, fue la siguiente: TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS “La interpretación de estas expresiones conlleva la concesión de una ventaja a los beneficiarios del régimen especial cobijados por la transición, que no fue prevista originalmente por el Legislador al expedir la Ley 100 y que, por tanto, carece de justificación. En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […]”.

(…) Para el régimen general de pensiones que estaba vigente con anterioridad de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sede de tutela, extendió la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985.

Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018. En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985. La Corte Suprema de Justicia ha sido constante en señalar que el IBL para efectos de liquidar la pensión en el régimen de transición está regulado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normativa que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. Así lo expresó la Corte: “[…] esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado”.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

(…) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(…)” -Análisis probatorio 41. Resolución expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez anticipada por invalidez al señor Francisco Javier Gaviria Cortés, en atención a la solicitud presentada el 8 de noviembre de 2017, bajo el radicado No. 2017_11852898.

(Fl. 66-74). 42. Notificación de la Resolución N.º SUB 266047, expedida por COLPENSIONES el 24 de noviembre de 2017 (con fecha de Resolución del 23 de noviembre de 2017), mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez anticipada por invalidez al señor Francisco Javier Gaviria Cortés, quien figura como demandado en el presente proceso.

(Fl.75). 43. Auto N° 0025 del 8 de enero de 2019, mediante el cual se ordena la apertura de una investigación administrativa especial, expedida por COLPENSIONES. (Fl.76-79). 44. Investigación Administrativa Especial N.º 537-18, expedida por COLPENSIONES el 17 de enero de 2019, mediante la cual se notifica al demandado, sobre la apertura de la correspondiente actuación administrativa.

(Fl.80-82). 45. Informe médico, expedido por el doctor Eduardo Noriega Lara. (Fl.84-86). 46. Historia clínica expedida por el centro médico ejercicio y rehabilitación, correspondiente a la atención brindada el 31 de julio de 2017, en la cual se consigna información médica relacionada con el demandado. (Fl. 87-88). 47. Informe médico expedido por el doctor Eduardo Noriega Lara, correspondiente a la atención brindada el 27 de julio de 2017 al demandado.

(Fl.89-90). 48. Antecedentes médicos del señor entre los cuales se incluyen diagnósticos emitidos por el Centro de Diagnóstico Cardiológico en el mes de julio del año 2017, valoración médica realizada por el doctor Fernando Manzur Jattin con fecha del 12 de junio de 2017, procedimiento de angioplastia de fecha 16 de mayo de 2017, historia clínica expedida por la congregación de hermanas franciscanas misioneras de María Auxiliadora de la misma fecha, historia clínica correspondiente al 20 de abril de 2017, emitida por el centro médico ejercicio y rehabilitación. (Fl.91-97). 49.

Comunicación sobre el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral del demandado, expedida por COLPENSIONES. (Fl. 99) TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS 50.

Formulario de calificación de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional, expedido el 10 de octubre de 2017 por COLPENSIONES, con información del demandado. (Fl.100-107). 51. Constancia de firmeza del dictamen de calificación de invalidez, emitido el 8 de noviembre de 2017 a nombre del demandado, expedida por ASALUD LTDA y dirigida a COLPENSIONES.

(Fl.109). 52. Solicitud de entrega de elementos materiales probatorios correspondientes al proceso penal N.º 200016001231201600014, con fecha del 19 de octubre de 2018, expedida por COLPENSIONES y dirigida al fiscal Gentil Mármol. (Fl. 111-112). 53. Oficio N.º 20510-01-02-12-710, emitido el 24 de octubre de 2018 por la fiscalía general de la Nación, dirigido al gerente de prevención de fraude, señor Diego José Ortega Rojas, en respuesta a la solicitud BZ 2018_13287519 del 19 de octubre de 2018, relacionada con el proceso penal adelantado en contra del demandado.

(Fl. 113-121). 54. Declaración jurada – FPJ -15, expedida el 10 de octubre de 2018, expedido por la FISCALÍA. (Fl. 122-138). 55. Manifestación de inconformidad de fecha 8 de octubre de 2019, interpuesta por el demandado ante COLPENSIONES. (Fl.139-144). 56. Respuesta emitida por COLPENSIONES el 8 de octubre de 2019, en atención al trámite de manifestación de inconformidad correspondiente al radicado N.º 2019_13601800, dirigida al demandado.

(Fl. 145). 57. Formulario de determinación de pérdida de capacidad laboral/ocupacional y revisión de estado de invalidez, emitido por COLPENSIONES a nombre del demandado. (Fl.146). 58. Auto N° 1816 del 31 de octubre de 2019, mediante el cual se ordena el cierre de la investigación administrativa especial, expedido por COLPENSIONES.

(Fl.148-162). 59. Constancia del cierre de la investigación administrativa, expedida el 7 de noviembre de 2019 por COLPENSIONES y dirigida al demandado. (Fl.163). 60. Guía de envió, de fecha 7 de noviembre de 2019, expedido por la empresa de mensajería DOMINA ENTREGA TOTAL, con destinación al demandado. (Fl. 164). 61. Certificado de devengados y deducidos, emitida por COLPENSIONES, mediante la cual se reconoce como causante de una prestación de vejez al demandado durante el período de marzo del 2017 al 2020.

(Fl.165). TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS 62. Certificación de semanas cotizadas en el sistema de pensiones, emitida por COLPENSIONES a nombre del demandado, correspondiente al período comprendido entre enero de 1967 y marzo de 2020, con corte de actualización al 18 de marzo de 2020.

(Fl.166- 182). 63. Resolución N.ª 2017_11852898, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de vejez anticipada por invalidez a favor del demandado, expedida por COLPENSIONES. (Fl.183-191). 64. Resolución No. 2019_15608209_9, por la cual se revocan todas y cada una de las resoluciones SUB 266047 del 23 de noviembre de 2017 por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez anticipada por invalidez, expedida por COLPENSIONES.

(Fl.192-213). 65. Resolución No. 2019_15824986_9, por la cual se informa que el valor girado a favor del demandado a título de mesadas, retroactivos de aportes en salud y el fondo de solidaridad pensional, con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez anticipada por invalidez, expedida por COLPENSIONES. (Fl.214-233). 66.

Resolución Nª 2019_16350459 por la cual se confirma la Resolución No.SUB 317341 del 20 de noviembre de 2019, conforme el recurso presentado por el demandado, expedida por COLPENSIONES. (Fl. 234-249). 67. Resolución No. 2019_16350459_2, por la cual se confirman todas las partes resolutivas de la Resolución SUB No. 317341 del 20 de noviembre de 2019, conforme el recurso de apelación presentado por el demandante, expedido por COLPENSIONES.

(Fl. 250 – 265). 68. Formato de solicitud de prestaciones económicas, de fecha 8 de noviembre de 2017, expedido por COLPENSIONES. (Fl. 266-267). 69. Certificado de reconocimiento de pensión de vejez, expedido por COLPENSIONES a favor del demandado. (Fl. 278-279). 70. Historia clínica de fecha 8 de mayo de 2017, expedida por el CENTRO OFTALMOLÓGICO EBENEZER S.A.S. (Fl.280). 71.

Contestación y defensa de fecha 11 de octubre de 2019, contra presunto fraude en el trámite y reconocimiento de una pensión de invalidez, referente al expediente Nª 537 -18 y Auto Nª 1450 del 12 de septiembre de 2018, dirigido a COLPENSIONES, por el demandado. (Fl.401-403). -Resolución del caso concreto 72. En el caso de la referencia COLPENSIONES pretende que se declare la nulidad de la Resolución por la cual reconoció una pensión de vejez anticipada por invalidez al señor Francisco Javier Gaviria Cortés, al considerar que dicha prestación social fue concedida con fundamento en TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS un dictamen médico laboral presuntamente fraudulento o sobrevalorado, en el que se indicó que el ciudadano contaba con una pérdida de capacidad laboral del 63.20%, estructurada el 18 de agosto de 2017, siendo que el porcentaje real de dicha disminución es menor al índice exigido en los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993 para el reconocimiento prestacional. 73.

El Tribunal niega las pretensiones de la demanda, con fundamento los siguientes argumentos: 74. De la lectura del acto administrativo principal cuestionado se evidencia que COLPENSIONES reconoció la citada prestación al demandado, al estimar que éste acreditó los requisitos legales previstos en el régimen general de pensiones consagrado en la ley 100 de 1993, dado que contaba con 1.921 semanas cotizadas, 61 años de edad y concepto de pérdida de capacidad laboral emitido mediante dictamen 201724204000 del 10 de octubre de 2017 en el que se determinó una pérdida de capacidad laboral del 63.20 %, estructurada el 18 de agosto de 2017. 75.

En la demanda, la parte actora controvierte el último de los presupuestos mencionados, al señalar que el dictamen médico laboral que dio sustento al reconocimiento pensional es fraudulento, pues calificó las patologías del accionante con un valor superior al correspondiente, sobrevalorando así la pérdida de capacidad laboral. 76. Agrega que mediante informe técnico rendido por la corporación para el desarrollo de la seguridad social CODESS en el marco de la investigación administrativa especial adelantada de oficio en contra del accionado, se logró establecer que el índice real de la merma de la capacidad laboral de éste era inferior al 50%, porcentaje mínimo requerido para el reconocimiento de una pensión de invalidez según lo regulado en el artículo 38 de la ley 100 de 1993. 77.

En concordancia con lo anterior el Tribunal revisa lo probado en autos, al ser carga de la administradora de pensiones quien actúa como accionante, demostrar esos supuestos fácticos en los que funda su pretensión anulatoria y siendo que al haber adelantado en sede gubernativa trámite revocatorio, se le facilitaba allegar las correspondientes evidencias al presente proceso judicial. 78.

Como quiera que, en el presente caso, se cuestiona el estado de invalidez del accionado, el cual dio lugar al reconocimiento de una asignación pensional, destaca la Corporación que, el artículo 41 de la ley 100 de 1993 estableció el procedimiento para determinar dicho estado, en los siguientes términos: “Artículo 41. calificación del estado de invalidez.

El estado de invalidez será determinado de conformidad con Io dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para Ia calificación TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS de invalidez vigente a Ia fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar Ia imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral.

Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad Ia pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.

En caso de que el interesado no esté de acuerdo con Ia calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y Ia entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante Ia Junta Nacional de Calificación de Invalidez, Ia cual decidirá en un término de cinco (5) días.

Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara Ia invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como Ia forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar Ia calificación por parte de Ia Junta Regional y Ia facultad de recurrir esta calificación ante Ia Junta Nacional.

Cuando Ia incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a Ia Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de Ia respectiva entidad.

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de Ia Entidad Promotora de Salud, Ia Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por Ia Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de Ia entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, Ia Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a Ia incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda.

Cuando Ia Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a Ia respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto. Sin perjuicio de lo establecido en este artículo, respecto de la calificación en primera oportunidad, corresponde a las Juntas TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS Regionales calificar en primera instancia la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen.

A la Junta de Calificación Nacional compete la resolución de las controversias que en segunda instancia sean sometidas para su decisión por las Juntas Regionales. (…)” 79. De la lectura de la norma transcrita se evidencia que, corresponde a COLPENSIONES, a las administradoras de riesgos laborales, o a las entidades promotoras de salud EPS determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar su origen, esto con estricta observancia de los criterios técnicos y científicos establecidos en el manual único de calificación de invalidez vigente. 80.

Sin embargo, dicha calificación por parte de la entidad aseguradora no resulta definitiva, pues el interesado, en caso de no encontrarse de acuerdo con la calificación realizada podrá presentar sus inconformidades para que sea revisada por las juntas regionales de calificación de invalidez, las cuales decidirán en primera instancia sobre el índice de pérdida de capacidad laboral del interesado. 81.

La decisión de las juntas regionales podrá ser apelada, inconformidad que será conocida por la junta nacional de calificación de invalidez, quien definirá en sede administrativa el estado de invalidez. Debe indicarse que lo decidido por la junta de calificación regional y nacional puede ser objeto de revisión en sede judicial por el juez competente. 82.

Dicho procedimiento para la calificación fue analizado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-120 de 15 de abril de 20209 6, en la cual se declaró su exequibilidad debido a que el procedimiento previsto para la calificación del estado de invalidez no impone una amenaza significativa a los derechos al debido proceso y a la seguridad social, como quiera que con posterioridad a la calificación realizada por la entidad aseguradora, el interesado cuanta con un procedimiento administrativo ante las juntas de calificación de invalidez y un proceso judicial. 83.

Finalmente, la Sala considera que la medida empleada por el Legislador es idónea para alcanzar el fin propuesto. Se busca permitir a las entidades aseguradoras una primera oportunidad, para que rápidamente establezcan la capacidad laboral y ocupacional, a partir de reglas técnico-científicas generales. En tal medida, si se reconoce la situación de disminución de capacidad en los términos exigidos por la Ley, no es necesario iniciar un trámite adicional de carácter administrativo ante las juntas de calificación, ni ante los jueces de la República.

“4.2.4.1. En tal sentido, el hecho de que la entidad aseguradora tenga eventualmente funciones y cargas directas, de acuerdo al 9 Magistrada Ponente Dra. Diana Fajardo Rivera. TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS resultado del proceso de calificación laboral, no excluye su actuación, sino que la invoca.

La entidad aseguradora que sería la encargada de asumir el reconocimiento del correspondiente beneficio de seguridad social, es una institución que tiene la capacidad técnica e institucional para dar un concepto técnico e informado de la situación concreta. Así, si esta entidad actúa correctamente y la persona afectada está de acuerdo, los costos de transacción que supone el trámite se reducen considerablemente.

Las aseguradoras, además, son las entidades llamadas a controvertir el reconocimiento de una determinada calificación, en caso de que éstas consideren que técnicamente es cuestionable. En tal medida, que las aseguradoras tengan una primera oportunidad para pronunciarse en el trámite, permite descartar el procedimiento administrativo ante las juntas de calificación de todos aquellos casos en los que la entidad aseguradora evalúa de una manera que no supone controversia, en especial para la persona afectada. 4.2.4.2.

El medio elegido por la regla acusada tiene también un efecto positivo respecto de los casos que sí se tramitan ante las juntas de calificación. En la medida en que no exista la primera oportunidad, toda calificación de capacidad laboral y ocupacional debe ir ante las juntas regionales. La existencia de este trámite previo a la primera instancia de evaluación de la capacidad laboral, permite que muchos casos se resuelvan por entidades que tienen la infraestructura y la capacidad técnica e institucional para llevar a cabo el proceso de evaluación y no tengan que ir a las juntas regionales necesariamente.

Por tal razón, es claro que el medio elegido va a permitir reducir la demanda ante las juntas de calificación regional, propiciando que su actual configuración pueda tramitar los casos que se les presenten con mayor eficiencia. De tal forma, se compensa el tiempo que se añade al proceso de calificación de la capacidad laboral con la primera oportunidad, el cual, como lo señalan algunas de las intervenciones, no es una carga que implique una barrera u obstáculo a derecho alguno. En promedio el trámite se demora 30 días. 4.2.4.3.

Si bien es cierto que puede existir cierta tensión entre los intereses de una aseguradora al momento de decidir una prestación de la cual se podrá hacer cargo, es una tensión eventual que, en caso de llevar a una decisión incorrecta, puede dar lugar a controles por parte de la administración y de los jueces”. 84. Del anterior pronunciamiento queda claro que, si bien la accionante tiene la facultad para determinar el estado de invalidez de un afiliado, dicha actuación debe sustentarse en criterios técnicos y científicos, además, en las circunstancias de hecho y de derecho correspondientes.

Así mismo, el interesado puede cuestionar esa calificación inicial mediante un procedimiento administrativo adelantado en primera instancia por las juntas regionales de calificación de invalidez y en segunda instancia por la junta nacional de calificación de invalidez; así como a través de un proceso judicial, en cabeza de un juez de la República, quedando así TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS garantizados los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. 85.

En ese sentido, encuentra la Corporación que, según se desprende del material probatorio recaudado, COLPENSIONES practicó un análisis del estado de salud del accionante y en el dictamen médico laboral de fecha 10 de octubre de 2017 realizado al señor Francisco Javier Gaviria Cortés se determinó una pérdida de capacidad laboral del 63.20%. 86.

De acuerdo con lo que obra en el expediente, el fundamento de dicho dictamen fue la historia clínica, epicrisis o resumen de historia clínica y los exámenes paraclínicos. No obra en el expediente que dicho dictamen fuera controvertido por el hoy accionado, razón por la cual, su estado de invalidez no fue objeto de revisión en sede administrativa por las juntas regionales y nacional de calificación de invalidez y mucho menos fue objeto de cuestionamientos en sede jurisdiccional. 87.

El citado dictamen, fue rebatido por la entidad accionante en el marco de la investigación administrativa especial adelantada contra del demandado, en la que de manera autónoma recaudó el concepto técnico practicado por la corporación para el desarrollo de la seguridad social CODESS, el cual consistió –según se relata en la demanda y se desprende de los actos proferidos en la actuación administrativa- en valorar la misma historia clínica que se tuvo en cuenta para efectuar el dictamen médico laboral. 88.

En ese orden, se tiene que la demandante incumplió con su carga probatoria para probar tal hecho, pues ni si quiera allegó al plenario el concepto técnico practicado por la corporación para el desarrollo de la seguridad social CODESS. 89. Así, no es posible establecer si dicha probanza fue practicada por personal debidamente calificado, si se sustentó en los criterios técnicos y científicos exigidos por el artículo 41 de la ley 100 de 1993 y sus modificaciones y si fueron valoradas las circunstancias de hecho y de derecho que enmarcan la situación particular del accionante. 90.

Alega la parte actora que el dictamen médico laboral es irregular debido a que se sustentó en información adulterada, pero tal afirmación, se repite, no encuentra sustento probatorio en la presente causa judicial, es decir, no es posible determinar que la valoración hecha, inicialmente realizada por Colpensiones, fue fraudulenta y una distinta apreciación por la médica de CODESS, no puede conllevar per se a la invalidación total del dictamen inicialmente practicado, se repite, por la misma Colpensiones. 91.

Igualmente, si bien se observa que en la realización del dictamen médico laboral de fecha 10 de octubre de 2017 practicado al señor Francisco Javier Gaviria Cortés, participó la médica Teresa de la Hoz TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS Solano, quien aparece implicada en el proceso penal 200016008792201600014, esa sola circunstancia no lleva por sí sola a relevar a la demandante de probar al interior del presente proceso que, en el caso particular del demandado, el dictamen que le fue practicado tiene el carácter fraudulento. 92.

Lo contrario sería suponer que por ese solo hecho no eran procedentes todos los reconocimientos pensionales efectuados con fundamento en dictámenes en los que participó la médica Teresa de la Hoz Solano, con lo cual, se invertiría la carga de la prueba en contra del pensionado, extremo débil de la relación, con la consecuente violación del artículo 83 de la Constitución Política10 y con graves consecuencias para personas de especial protección constitucional que dependen de una pensión como único medio para la subsistencia en condiciones dignas. 93.

En ese sentido, la desidia probatoria para acreditar el supuesto de hecho del fraude sería suficiente para denegar las pretensiones de la demanda, como lo señaló recientemente el Consejo de Estado en un caso de contornos fácticos similares al sub examine11. “Ante el precario material probatorio encontrado en el expediente, la Sala concluye que le correspondía a la parte demandante, como deber procesal y sustancial, la de aportar las pruebas idóneas con el fin de demostrar los supuestos fácticos y normativos alegados en la demanda y en la apelación, con el cual dio origen al proceso en estudio; y que, tal como lo argumentó la decisión objeto del presente recurso, esa labor fue inexistente frente al deber aludido y específicamente, en relación con los cargos de ilegalidad invocados contra el acto administrativo sometido a control por la jurisdicción. La labor probatoria no puede quedarse en el simple plano de las afirmaciones y las apreciaciones subjetivas con las cuales se pretenda un derecho.

La carga de la prueba será siempre y por disposición de las normas vigentes un deber que implica el desarrollo profundo de lograr la verdad procesal; entraña que, el ejercicio profesional no puede tener como certeras, premisas sin soportes de ninguna naturaleza, pues, consecuentemente, dicho actuar desnaturaliza la labor probatoria y el fin teleológico de la justicia, más aún, cuando lo que se controvierte son derechos de estirpe constitucional como lo es, el de la seguridad social.”. 94.

En gracia de discusión, como si lo anterior no fuera suficiente, en el presente caso, contrario a lo afirmado por COLPENSIONES, se advierte que, en efecto, el demandado tiene una pérdida de capacidad laboral superior al 50%. 10 "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas". 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección b, consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023), referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 44001234000020200030301(6150-2022), demandantes: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, demandado: Pedro José Rosado Ríos.

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA RADICACIÓN: 44-001-23-40-000-2020-00273-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLEIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES DEMANDADO: FRANCISCO JAVIER GAVIRIA CORTÉS 95. En el presente proceso, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES solicita la nulidad del acto administrativo mediante el cual se reconoció pensión de invalidez al señor Francisco Javier Gaviria Cortes, alegando que el dictamen médico que sirvió de fundamento fue sobrevalorado y que, en consecuencia, no se cumplía el requisito legal de pérdida de capacidad laboral superior al 50%.

Sin embargo, esta afirmación no se encuentra debidamente acreditada en el expediente. 96. El dictamen inicial, emitido por ASALUD el 10 de octubre de 2017, determinó una pérdida de capacidad laboral del 63.20%, estructurada el 18 de agosto del mismo año. Este dictamen fue expedido conforme al procedimiento previsto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1072 de 2015, y no fue objeto de controversia ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, como lo permite la ley.

Por tanto, se trata de un dictamen válido, eficaz y suficiente para sustentar el reconocimiento pensional. 97. La revisión posterior realizada por la Corporación CODESS, contratada por COLPENSIONES, no constituye un dictamen médico en los términos legales, sino un informe técnico documental. Este informe no incluyó valoración presencial del afiliado, ni aplicó integralmente el Manual Único de Calificación de Invalidez.

Además, omitió considerar varias patologías diagnosticadas en la historia clínica del señor Gaviria, lo que limita su fuerza probatoria. En consecuencia, no puede considerarse prueba idónea para desvirtuar el dictamen inicial. 98. En ese orden de ideas, con la valoración del citado elemento probatorio, esta Corporación advierte que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del accionante es superior al 50% y, por ende, supera el porcentaje establecido en los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993 para acceder a una pensión de invalidez. 99.

Se concluye entonces, que Colpensiones no logró demostrar la causal de nulidad invocada en la demanda, consistente en indicar que el acto administrativo de reconocimiento pensional del accionado fue expedido con violación de las normas en que debía fundarse, pues, no se acredita que la pérdida de capacidad laboral del señor Francisco Javier Gaviria Cortés hubiere sido inferior al 50%, porcentaje mínimo previsto en el artículo 38 de la ley 100 de 1993. 100.

Se pone de presente que el señor Gaviria Cortes, al momento del reconocimiento de la pensión, contaba con más de 60 años de edad y había cotizado más de 1.900 semanas al sistema pensional, superando ampliamente los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez. Esta circunstancia evidencia que el afiliado se encontraba en una situación próxima a consolidar su derecho pensional por vejez, lo cual desvirtúa cualquier intención de fraude o aprovechamiento indebido del sistema.

La revisión posterior realizada por CODESS fue de carácter documental y no incluyó una valoración médica directa del afiliado, lo que limita su fuerza probatoria frente al dictamen inicial emitido por profesionales habilitados. 102. Se pone de presente que la doctrina constitucional pacífica y reiterada ha señalado que la autorización que otorgó el legislador a las instituciones de seguridad social para revocar actos administrativos de carácter particular y concreto sin el respectivo consentimiento del titular, son viables solo cuando se advierta una circunstancia de ostensible ilegalidad, frente al incumplimiento de los requisitos o se verifique el uso de documentación falsa para la adquisición del derecho. 103.

De manera que si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo para la administradora demandante, para realizar en forma seria esa labor debe atenderse celosamente las correspondientes cargas probatorias, pues este tribunal a su vez tiene la obligación de administrar justicia en cada caso concreto, ponderando y garantizando el equilibrio y armonía entre esos mandatos y los derechos fundamentales de los asociados. 104.

Y, se repite, como respecto del titular de una pensión, así sea que esta se haya revocado en vía administrativa, obra la presunción de buena fe, le corresponde a la administración allegar esos medios de convicción que acrediten la irregularidad del acto que se cuestiona y que se echan de menos en esta causa. 105. En virtud de lo expuesto, la sala no abordará si existe lugar o no a ordenar la devolución de los dineros pagados al señor Francisco Javier Gaviria Cortés por concepto de mesadas pensionales y otros, pues dicha pretensión depende de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado y de la mala fe del accionado, circunstancias que no se acreditaron en este caso según lo expuesto en precedencia. 106.

Así las cosas, concluye la sala que la entidad demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del reconocimiento pensional demandado, motivo por el cual, en la parte resolutiva de este proveído se denegarán en su totalidad las súplicas de la demanda. -Costas. 107. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no habrá lugar a costas, por tratarse de un proceso de lesividad donde se ventila un interés público.

FALLA PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES en contra de Francisco Javier Gaviria Cortés, de acuerdo con las consideraciones que anteceden.

TERCERO: Sin costas en la instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones pertinentes y la devolución de los remanentes de gastos ordinarios, si los hubiere.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la presente providencia fue leída, discutida y aprobada en sesión de Sala del 24 de septiembre de 2025. (Firmado electrónicamente) DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrado Magistrada ponente (Presidente)