SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Rafael Púa Ríos Demandado: Unidad Administrativa Especial Migración Colombia Radicación Expediente No. 44-001-23-40-002-2016-00073-01 Instancia: Segunda Tema: Jornada de trabajo, horas extras y trabajo suplementario.
ASUNTO El Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, a través del cual concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES. 1.1. Hechos (Fls.4-5) Como supuestos fácticos de la demanda, en síntesis, la parte actora expone los siguientes: Manifiesta que, el señor Rafael Púa Ríos laboró en la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia en la ciudad de Riohacha en el cargo de oficial de migración grado (E) 3010-13, con una asignación básica mensual de $1.563.931 y bonificación por compensación de $271.998, bajo el sistema de turnos conforme a órdenes del día, dichos turnos eran continuos de 12 y/o 24 horas de labor y 24 y/o 48 horas de descanso respectivamente, laborando por semana más de 70 horas, añadida a las horas adicionales de turno extra de disponibilidad.
Indica que, Migración Colombia mediante resolución No. 00281 del 16 de abril de 2012, reglamentó el trabajo por el sistema de turnos conforme al Decreto 1042 de 1978, asimismo, mediante resolución No. 1411 del 26 de agosto de 2013, dictó los lineamientos para el reconocimiento de recargos nocturnos, dominicales y festivos para quienes laboran en el sistema de turnos de la entidad.
Arguye que, el señor Rafael Púa Ríos laboró en días dominicales y festivos, horas extras y recargos nocturnos, valores que a la fecha no han sido pagados ni concedido los días compensatorios, por tanto, presentó reclamación administrativa ante la accionada, la cual mediante acto administrativo negó dicha reclamación. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 Precisó que, los términos para la presentación de la demanda se contaron a partir de la fecha de expedición del acto administrativo, encontrándose dentro de la oportunidad legal al momento de la presentación de la demanda, la cual fue presentada el 09 de marzo de 2016, integrando en un solo escrito a los señores Alexedid Albeiro Cruz, Milton Lozano, Rafael Púa Ríos y William Gabriel Valencia, correspondiendo por reparto al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Circuito de Riohacha, el cual mediante auto notificado por estado el 26 de julio de 2016, admitió solo la demanda del señor Alexedid Albeiro Cruz y ordenó que los demás fueran desagregados, asimismo, fueran desglosados y que se presentaran en demandas independientes las cuales tendrían como fecha de radicación la fecha 09 de marzo de 2016, contra dicho auto presentó recurso de reposición, el cual fue negado mediante auto notificado el 29 de septiembre de 2016 y finalmente procedió a desglosar y presentar las demandas individualmente. 1.2.
Pretensiones Conforme con la situación jurídica fáctica antes expuesta, el señor Rafael Púa Ríos dentro del medio de control de la referencia solicita las siguientes declaraciones y condenas SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 1.3.
La sentencia apelada El Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 2023, resolvió: Primero. Declarar la nulidad parcial del acto administrativo No. 20156110365461 de fecha 18 de agosto de 2015 expedido por la entidad demandada Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, sólo en cuanto negó al actor el reconocimiento y pago del recargo por su trabajo en días de dominicales y festivos y la consecuente reliquidación de factores salariales y prestacionales, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Segundo. Declarar probada la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada respecto de las prestaciones reconocidas en esta sentencia con anterioridad al 11 de agosto de 2012.
Tercero. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia a reconocer y pagar al señor Rafael Púa Ríos: -El valor del recargo por trabajo en los siguientes dominicales y festivos certificados como laborados por él y causados entre el 11 de agosto de 2012 y el 30 de agosto de 2013, cuya remuneración será equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical y festivo laborado: MES DOMINICALES FESTIVOS SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 SEP 2012 OCT 2012 2-6-10 7-14 NOV 2012 4-11-18-25 DIC 2012 2-23 ENE 2013 13 7 FEB 2013 10 MAR 2013 28 ABR 2013 14-28 MAY 2013 13 JUN 2013 2-23 3 JUL 2013 14-28 NO AGO 2013 4-18 7-19 -El valor correspondiente a reliquidar las cesantías causadas a favor del actor, en el período 11 de agosto de 2012 a 30 de agosto de 2013, incluyendo lo correspondiente al reconocimiento de dominicales y festivos que aquí se ordena y dado que acorde con el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, dicho factor debe considerarse para la liquidación de cesantías.
Cuarto. Ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, que reliquide los aportes a pensión que deben hacerse a favor del actor, por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 30 de agosto de 2013, atendiendo el impacto que en los mismos tiene el reconocimiento que se ha hecho en el presente fallo y pagar al respectivo fondo pensional las diferencias generadas, en el porcentaje que por ley corresponde a la demandada como empleadora y dado que los aportes a pensión no prescriben, conforme se razonó en la parte motiva de esta sentencia. Quinto. Las sumas a pagar según lo determinado anteriormente deberán reajustarse utilizando la siguiente fórmula: R= Rh __Índice final__ Índice inicial En la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia condenatoria, por el índice inicial, teniendo por tal el vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada. Sexto. Esta sentencia ejecutoriada, se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 189 a 195 del CPACA, debiendo la entidad condenada emitir el acto administrativo para su ejecución, contentivo de las sumas líquidas derivadas de la condena aquí impuesta y acreditarlo ante este despacho en aras de demostrar la efectividad del presente fallo.
Séptimo. Por secretaría repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación, de igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, i) remítase los oficios correspondientes, para su cumplimiento por la entidad condenada, ii) expídase a favor de la parte demandante copia auténtica con constancia de ejecutoria, iii) devuélvase a solicitud de la parte demandante el remanente, a que hubiere lugar, de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso, y iv) archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en SAMAI.
SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 A la anterior decisión arribó el a quo, al considerar luego de hacer un análisis del marco normativo y jurisprudencial, así como del material probatorio allegado al expediente, que en el sub examine se debe acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que se encuentra acreditado que la parte actora sí tiene derecho al reconocimiento y pago de recargos por su trabajo en dominicales y festivos laborados, lo que deriva en la nulidad parcial del acto.
Sostuvo, que se encuentra probado que el actor prestó sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia como oficial de migración código 3010 grado 11 desde el 1 de enero de 2012 hasta agosto de 2014, fecha en la cual pasó al cargo de oficial de migración código 3010 grado 13 (E), laborando bajo el sistema de turnos. Señaló que, antes de la expedición de la Resolución No. 1411 de 26 de agosto de 2013, no existía regulación especial sobre la jornada laboral de los empleados de dicha entidad, por lo que resulta aplicable lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 para el análisis de las pretensiones.
Respecto de las horas extras, indicó que el reconocimiento de horas extras solo procede para cargos del nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y grado 9 del nivel técnico, según el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. El demandante, aunque ocupó un cargo del nivel técnico, se encontraba en el grado 11, por lo que no cumple los requisitos legales para dicho pago.
En relación con los recargos por trabajo en dominicales y festivos sostuvo que, el demandante laboraba bajo el sistema de turnos con programación mensual, conociendo de antemano los domingos y festivos a trabajar, lo que configuraba habitualidad. Por ello, no resultan aplicables los Decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013, que regulaban el trabajo ocasional, destacando en ese sentido que, de las pruebas obrantes se acredita que el actor prestó servicios en dichos días, razón por la cual tiene derecho a recibir dicha remuneración. Referente a la compensación en dinero por trabajo en dominicales y festivos el indicó que, conforma al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 no procede el reconocimiento adicional, pues se demostró que, por la jornada desempeñada, siempre disfrutó al menos un día de descanso semanal de 24 horas, cumpliéndose así con la compensación prevista en la norma, sin afectar la remuneración mensual a la que tenía derecho.
Con respecto al recargo nocturno sostuvo que la jornada ordinaria nocturna comprende el trabajo habitual entre las 6:00 p. m. y las 6:00 a. m., cuyo tiempo se remunera con un recargo del 35% o se compensa con periodos de descanso. De ahí que, en el caso concreto, aunque el demandante laboró habitualmente en jornadas con horas nocturnas entre el 1 de enero de 2012 y el 30 de agosto de 2013, se demostró que recibió descansos compensatorios de 24 y/o 48 horas, por lo que no procede el pago simultáneo del recargo y del descanso remunerado.
En cuanto a la reliquidación de los factores salariales y prestaciones sociales, determinó que, el reconocimiento del recargo por trabajo en domingos y festivos genera el reajuste de las cesantías conforme al artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto de los periodos no afectados por prescripción. Sin embargo, dicho SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 recargo no constituye factor salarial para liquidar prima de servicios, vacaciones o prima de navidad, por lo que negó su inclusión, por lo tanto, el restablecimiento del derecho lo reconoció a partir del 11 de agosto de 2012, por encontrar prescritos los derechos anteriores a esa fecha, salvo lo relacionado con aportes a pensión, que no prescriben. 1.4.
Argumentos del recurso de apelación (Fls.281-301) Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada, a través de apoderado judicial presentó recurso de apelación mediante el cual solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Arguye que, la firma de abogados BAGUT GROUP S.A.S., en representación de Rafael Púa Ríos, presentó ante la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia derecho de petición solicitando el reconocimiento, liquidación y pago de recargos nocturnos, dominicales, festivos y días compensatorios por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de agosto de 2013.
La entidad respondió mediante acto administrativo No. 20146112365891 del 15 de octubre de 2014, negando lo solicitado con base en el principio de irretroactividad de la ley, la Resolución 1411 de 2013 y jurisprudencia del Consejo de Estado sobre descansos compensatorios, precisando que la jornada no excedía las 44 horas semanales y que en jornadas de 12 horas se otorgaban descansos de 24 o 48 horas.
Señaló que, posteriormente, el demandante interpuso demanda de nulidad contra dicho acto ante el Juzgado Quince Administrativo de Bogotá (radicado No. 11001333501520150040700), la cual fue remitida a los Juzgados Administrativos de Riohacha y posteriormente archivada. Destaca que, en el 2015, el señor Púa Ríos, a través de la apoderada judicial Susana Patricia Segura Ibarra, presentó un nuevo derecho de petición con las mismas pretensiones, al que la entidad respondió mediante radicado No. 20156110365461 del 18 de agosto de 2015.
Caso que fue asignado al Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha bajo el radicado No. 44001- 3333-002-2016-00073-00, configurando, según la entidad, un intento de reabrir y revivir términos sobre un asunto ya resuelto en 2014. En ese sentido, alega que cuando una resolución queda en firme y no es recurrida, cualquier actuación posterior que busque su revocatoria no puede reabrir el término legal para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En el presente caso, se concluye que la parte actora pretende reabrir una situación jurídica que debió discutirse en 2014, cuando la entidad respondió de fondo el derecho de petición presentado por la firma de abogados BAGUT GROUP S.A.S., proceso que fue efectivamente iniciado y luego archivado. En virtud de lo expuesto, solicita que, se declare la excepción de caducidad de oficio por cuanto se evidencia que no debió demandarse el Oficio radicado No. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 20156110365461 del 18 de agosto de 2015, dirigido a la abogada Susana Patricia Segura Ibarra en representación del señor Púa Ríos, sino que debió ser objeto de la demanda el correspondiente al oficio radicado No. 20146112365891 del 15 de octubre de 2014, comunicado al señor Rafael Púa Ríos el 16 de octubre del mismo año a través de la firma de abogados BAGUT GROUP S.A.S. Por otro lado, aduce que, con el Decreto 1042 de 1978 y sus modificaciones introducidas por los Decretos 50 y 334 de 1981, el pago de horas extras, dominicales y festivos, o el reconocimiento de descanso compensatorio, solo procede para empleados del nivel operativo, hasta el grado 16 del nivel administrativo y hasta el grado 09 del nivel técnico.
En el caso de jornadas mixtas, como las desempeñadas por funcionarios de control migratorio, el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 permite la compensación de las horas laboradas en tiempo, mecanismo que fue aplicado por la entidad durante el periodo reclamado, por lo tanto en cuanto al pago por trabajo en dominicales y festivos, se concluye que el demandante no cumple con el requisito de grado exigido por la norma, toda vez que su cargo en el nivel técnico supera el grado 9, esto es, nivel técnico grado 11, razón por la cual no procede el reconocimiento económico solicitado. 1.5.
Trámite de segunda instancia En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia objeto de alzada, el proceso fue remitido a este Tribunal correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (Fl.318) Seguidamente a través de auto de fecha 20 de noviembre de 2023, se admitió la apelación (Fls.321-323), dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria del mismo, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Las partes, ni el ministerio público presentaron pronunciamiento alguno frente al recurso de alzada. II. CONSIDERACIONES. 2.1. Competencia. En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por un juzgado del circuito judicial de Riohacha. 2.2.
Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales. Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el tribunal a la luz del marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub examine en SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 concordancia con el material probatorio legalmente solicitado, decretada y allegado, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.3.
Límite de la Apelación. En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.
Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
Bajo el anterior parámetro, observa la sala que, de la lectura integral del recurso se infiere que el recurrente centra sus ataques a la providencia de primera instancia, en cuanto la misma accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por considerar erróneamente que el actor tiene derecho a que le reconozcan los recargos por su trabajo en dominicales y festivos laborados, puesto que el reconocimiento de dichos emolumentos solo para el trabajo ocasional y para aquellos funcionarios que pertenezcan al nivel técnico hasta el grado 9, y el demandante pertenece al nivel técnico superior a dicho grado.
Sumado a que, considera que existe ineptitud sustantiva de la demanda, por no haberse reprochado la legalidad de un primer acto administrativo que dio respuesta de fondo a una primera petición por parte del accionante con similares pretensiones a las que se relacionan en el escrito de la demanda, siendo aquel el pronunciamiento de la administración que generó el acto administrativo definido que debía demandarse, y no el acto administrativo que se describe en el escrito introductorio, que surgió de manera posterior en busca de revivir términos. 2.4.
Problema Jurídico Bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, se determinará si el tribunal debe, confirmar o revocar la sentencia de fecha 14 de agosto de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Riohacha, por medio de la cual se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda. De tal manera que, se determinará como primera medida ¿Si se encuentran probadas las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y/o caducidad de la acción, alegadas por la entidad accionada en el recurso de alzada? SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 De no haberse configurado alguna de las excepciones referidas, se deberá verificar si ¿Tiene derecho el demandante a que se le reconozca y pague el valor del recargo por trabajo en los días dominicales y festivos certificados como laborados por él y causados entre el 11 de agosto de 2012 y el 30 de agosto de 2013, cuya remuneración es equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical y festivo laborado, en los términos y condiciones ordenados en la sentencia de primera instancia? 2.5.
Tesis del Tribunal. Se sustentará como tesis que se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, en tanto que se encuentra acreditado que el actor sí tiene derecho al reconocimiento y pago de recargos por su trabajo en dominicales y festivos laborados, como lo pide en su demanda, lo que impone tener por quebrantada en lo atinente, la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo acusado que denegó dichos emolumentos. 2.6.
Marco normativo y jurisprudencial. 2.6.1. Régimen de administración de personal de los servidores de la UAE Migración Colombia Mediante decreto 4062 del 31 de octubre de 2011, “por medio del cual se crea la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia”, se dispuso en el artículo 28 que a los empleados de esa entidad se les aplicaría en materia de administración de personal y de carrera, el régimen general establecido para los servidores de la rama ejecutiva del orden nacional y que “El régimen salarial y prestacional aplicable a los empleados de Migración Colombia será el que señale el gobierno Nacional en desarrollo de las facultades otorgadas en la Constitución y en la Ley 4 de 1992” En cumplimiento del mandato anterior, Migración Colombia profirió la resolución 1411 de 26 de agosto de 2013, por medio de la cual se dictaron lineamientos para el reconocimiento, a partir de septiembre de 2013, de recargos nocturnos, dominicales y festivos a favor de los funcionarios que laboran por el sistema de turnos en esa entidad, advirtiéndose que con anterioridad no existía una norma especial que regulara la jornada laboral de los empleados de la UAE Migración Colombia que prestan sus servicios mediante el sistema de turnos. Ese vacío normativo existente antes de la entrada en vigencia de la mencionada resolución necesariamente ha de ser llenado acudiendo a principios de integración normativa con la norma que más beneficie al empleado, al tenor del artículo 53 de la Constitución Política y tratados internacionales vinculantes para Colombia que regentan el trato favorable al trabajador.
Es por ello, que al haber establecido el decreto 4062 que en materia de administración de personal y de carrera, el régimen general establecido para los servidores de la rama ejecutiva del orden nacional será el que se aplique a los funcionarios de Migración Colombia, resulta por tanto aplicable a ellos, el decreto SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 1042 de 19781 bajo el entendido de que, si bien tal remisión alude solamente al régimen de carrera administrativa y de administración de personal, dentro de una interpretación amplia de la expresión, “administración de personal” ha de entenderse comprendido el concepto de jornada de trabajo.
Tal interpretación ha sido realizada por el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, que en casos análogos al presente, ha establecido para el personal del sector territorial, entre ellos el sector de bomberos, las normas que regulan el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional.
Así, en sentencia del 11 de noviembre de 2016, la alta corporación, dijo2: “El régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.
La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004. En otra oportunidad también decantó que: “A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso obligatorio, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta Corporación.3” En ese contexto, se concluye que frente al tema relativo al régimen de administración de personal que, ante la ausencia de norma especial, rige la jornada 1 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección “B”, C. P: Cesar Palomino Cortes, Bogotá D.C., 11 de noviembre de 2016, radicación: 25000-23-25-000-2011-00201-01(1906- 15), actor: Edgar Ruiz Velandia, demandado: distrito capital- secretaría de gobierno - dirección cárcel distrital de varones y anexo de mujeres de Bogotá, asunto: jornada de trabajo, horas extras y descansos compensatorios. 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección segunda, subsección “B”, C. P: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Bogotá, D.C., 12 de diciembre de 2017, radicación 25000-23-25-000 2012-00882-01(0517-16). actor: Wilson Rojas López. demandado: Distrito Capital – UAE cuerpo oficial de bomberos de Bogotá. Trámite: nulidad y restablecimiento del derecho / segunda instancia. asunto: reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.
SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 especial de empleados públicos del sector nacional y territorial que labora en el sistema de turnos, el Consejo de Estado ha fijado como regla jurisprudencial la aplicación del decreto 1042 de 1978.
Así las cosas, teniendo en cuenta que los asuntos decididos mediante las jurisprudencias en cita, guardan similitud fáctica y jurídica con el sub lite, se acogerá el criterio adoptado en tales proveídos, y en aras de salvaguardar los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad laboral, se resolverá la presente controversia a la luz de lo dispuesto en el decreto 1042 de 1978, aplicando la jornada ordinaria de 44 horas semanales, jornada que equivale a 190 horas mensuales, prevista en el artículo 33 de esa normatividad, y los lineamientos que en materia de horas extras y trabajo suplementario nocturno, dominical y festivo consagran los artículos 35, 36 y 39 ibídem y la jurisprudencia del Consejo de Estado. 2.6.2.
Régimen de jornada laboral regulado en el decreto 1042 de 1978 De acuerdo con el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; se hace la advertencia que el trabajo realizado el sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.
La jornada laboral está íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer, por ejemplo, el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.
Trabajo ordinario en días dominicales y festivos Por su parte, el artículo 39 del decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar. Conforme a tal disposición, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.
SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. 2.7 Caso concreto. 2.7.1.
Material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en concordancia con el artículo 176 del C.G.P aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011: Copia de la cédula de ciudadanía del señor Rafael Púa Ríos (Fl.22) Derecho de petición con radicado No. 20157091890042 del señor Rafael Púa Ríos quien a través de apoderada judicial solicitó ante el Director General (E) de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia el reconocimiento y pago de i) los recargos nocturnos ordinarios, dominicales y festivos ii) la remuneración por compensación por los días festivos y domínales trabajados iii) las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en días ordinarios y compensatorios y iv) la reliquidación de las prestaciones sociales (Fls. 23-24) Respuesta fechada del 18 de agosto de 2015 emitido por la subdirectora de Talento Humano de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia al derecho de petición con radicado No. 20157091890042 (Fls. 25-27) Derecho de petición con radicado No. 20157091890412 del señor Rafael Púa Ríos quien a través de apoderada judicial solicitó ante el director general (E) de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia el expediente laboral y administrativo del señor Rafael Púa Ríos.
(Fl. 28) Respuesta fechada del 9 de septiembre de 2015 emitida por la subdirectora de Talento Humano de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, al derecho de petición con radicado No. 20157091890412 (Fls.29- 30) Certificado laboral del señor Rafael Púa Ríos, expedido el 19 de agosto de 2015 por la subdirectora de Talento Humano de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, en el que consta su vinculación a la entidad, su cargo como Oficial de Migración 310-13 (E) y su asignación básica mensual con bonificación (Fl.31). Certificación laboral del señor Rafael Púa Ríos, expedido por la subdirectora de Talento Humano de la Unidad Administrativa Especial de Migración SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 Colombia, en el que consta su relación de turnos desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013 en el puesto de control migratorio el dorado (Fls.32-34). Certificación laboral del señor Rafael Púa Ríos, expedido el 22 de octubre de 2015 por la subdirectora de Talento Humano de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, en el que consta su relación de turnos nocturnos, dominicales y festivos desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013.
(Fls.35). Derecho de petición con recibo de fecha 22 de diciembre de 2015 del señor Rafael Púa Ríos quien a través de apoderada judicial solicitó ante el director general (E) de la Unidad Administrativa Especial de Migración copias auténticas de certificaciones laborales y los actos administrativos que contienen las ordenes de prestación de servicio (Fls. 36-37). Respuesta al derecho de petición emitido por el subdirector de Talento Humano de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia con radicado No. 20157093041632 (Fls.38-39) Certificación laboral del señor Rafael Púa Ríos, expedido el 4 de febrero de 2016 por el subdirector de Talento Humano de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, en el que consta que estuvo vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS y luego fue incorporado a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.
(Fl. 40) Reportes de nómina del señor Rafael Púa Ríos, desde 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015 expedidos por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (Fls. 41-50) Derecho de petición fechado 17 de febrero de 2016 del señor Rafael Púa Ríos a través de apodera judicial, por el cual solicita expedición de copia autentica de los actos administrativos donde conste el tiempo compensado en el periodo comprendido del 1 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013 por concepto los recargos solicitados.
(Fls.51-52) Respuesta parcial a la petición radica del 17 de febrero de 2016, emitido por el subdirector de Talento Humano de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia. (Fl.53) Concepto normativo emitido por la directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública dirigida al director de Migración Colombia Ministerio de Relaciones Exteriores respecto a la consulta con el establecimiento de la jornada laboral en la entidad Migración Colombia.
(Fls.54-58) SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 Concepto normativo emitido por la directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública dirigida a la subdirectora de Talento Humano de Migración Colombia respecto a la consulta con el establecimiento de la jornada laboral en la entidad Migración Colombia.
(Fls.59-63) Resolución No. 00281 del 16 de abril de 2012 “Por el cual se dictan lineamientos sobre el trabajo mediante el sistema de turnos en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia” expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. (Fls. 64- 67) Resolución No. 01411 del 26 de agosto de 2013 “por el cual se dictan lineamientos para el reconocimiento de recargos nocturnos dominicales y festivos para quienes laboran por el sistema de turnos en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia”, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.
(Fls. 68-74). Acta de conciliación extrajudicial convocada por Alexedid Pardo Pinzón y Otros contra Migración Colombia, realizada el 26 de febrero de 2016 en la Procuraduría 154 Judicial II para Asuntos Administrativos. (Fl. 75-76) Expediente judicial con radicado No. 44-001-33-40-003-2016-00171-00, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado ante el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, en el que actúan como demandantes Alexedid Albeiro Pardo Pinzón, Milton Lozano Flórez, Rafael Púa Ríos y William Eduardo Ramírez Triana, y como demandada la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia.
(Fls.77-84) Oficio remitido al Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, donde indica adjuntar los certificados y el sistema de turnos solicitados. (Fls.179-181) Certificación de la orden de servicios sobre los turnos en horarios nocturnos, dominicales y festivos prestados por el señor Rafael Púa Ríos en el cargo de Oficial de Migración Colombia 310-11 en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 al 30 de agosto de 2013, expedido por el director regional de La Guajira-Cesar de Migración Colombia.
(Fl.182) Certificación de la orden de servicios sobre los días de descanso en cuales no laboró el señor Rafael Púa Ríos en el cargo de Oficial de Migración Colombia 310-11 en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 al 30 de agosto de 2013, expedido por el director regional de La Guajira-Cesar de Migración Colombia. (Fl.183) SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 Certificación laboral donde constan las vinculaciones de empleos y cargos a los cuales estuvo asignado el señor Rafael Púa Ríos desde los años 2012 hasta el 2015, expedido por el subdirector de talento humano de Migración Colombia.
(Fls.184-185) Certificación laboral del señor Rafael Púa Ríos donde consta la vinculación con Migración Colombia y que NO percibió pagos por concepto de recargos nocturnos, dominicales y/o festivos en dinero, pero SI en tiempo compensatorio durante el periodo comprendido entre 1 de enero de 2012 al 31 de agosto de 2013, expedido por la subdirectora de talento humano de Migración Colombia.
(Fl.186) Pantallazo de correo electrónico fechado 20 de febrero de 2012 enviado por -Comunicaciones- a la entidad Migración Colombia en el cual se evidencia que Migración Colombia dio a conocer las nuevas disposiciones sobre los horarios laborales y el reconocimiento de horas extras, dominicales, nocturnas y festivos. (Fl.187) 2.7.2.
Solución a la Litis Así las cosas, en congruencia con el problema jurídico planteado en acápite anterior, sea lo primero dirigir el enfoque de estudio al análisis de la presunta configuración de las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y/o caducidad de la acción. La primera, sustentada en la existencia de un acto administrativo definitivo previo al que se demanda en el proceso de la referencia, contenido en el oficio N° 20146112365891 de fecha 15 de octubre de 2014, como respuesta de fondo negativa a una solicitud de reconocimiento de emolumentos similares a los que se pretenden en el proceso de marras, por lo que en su parecer, lo que la parte actora intenta traer a discusión actual una situación jurídica que debió plantearse en el año 2014, cuando la entidad atendió el derecho de petición de fondo, y no presentar una nueva petición en el cual solicita igualmente el reconocimiento y pago de recargos nocturnos, dominicales y festivos, días compensatorios y horas extras con esto buscando un nuevo pronunciamiento de la entidad, la cual fue debidamente atendido mediante Oficio radicado N° 20156110365461 de fecha 18 de agosto de 2015.
Concluyendo que el acto administrativo que se debió atacar para el presente medio de control es la respuesta de fondo que se le dio al demandante con radicado No 20146112365891 de fecha 15 de octubre de 2014, notificada a la firma de abogados BAGUT GROUP S.A.S quien actuaba en su representación y no el acto administrado con radicado N° 20156110365461 de fecha 18 de agosto de 2015, dirigido a la doctora Susana Patricia Segura Ibarra actuando en representación del actor.
SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 La segunda excepción, es argumentada teniendo como premisa la existencia del acto administrativo del 2014 antes referido, pues supone que fue comunicado por la entidad a la parte demandante el día 16 de octubre de 2014, de manera que los cuatro meses con los que contaba el demandante para acudir a la jurisdicción contenciosa empezaron a correr desde el día 17 de octubre de 2014, de tal modo que la fecha límite para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho era el 17 de febrero de 2015.
Resaltando que, el actor presentó la solicitud de conciliación extrajudicial el día 9 de febrero de 2015, faltando ocho días para el vencimiento del término de caducidad, expidiéndose la respectiva constancia de no conciliación el 24 de marzo de 2015, lo cual implicaba que la parte demandante tenía hasta el 1 de abril para presentar la demanda, empero la radicación del medio de control se hizo el 4 de mayo de 2015, es decir, por fuera del término de los cuatro meses que exige la norma.
En ese orden, dichas excepciones serán resueltas en la observancia a lo establecido en el artículo 187 del CPACA, que impone con relación al contenido de la sentencia, que se decidirá sobre las excepciones que “el fallador encuentre probada”. Y es bajo el anterior presupuesto, que es dable afirmar por parte del tribunal, que acorde con las pruebas recaudadas e incorporadas dentro de las oportunidades probatorias pertinentes4 que fueron enlistadas en aparte anterior, no se vislumbra evidencia alguna de lo manifestado por la parte apelante, respecto a la existencia del acto administrativo radicado No 20146112365891 de fecha 15 de octubre de 2014, y sus respectivas actuaciones procesales en sede administrativa.
En ese sentido, el tribunal debe hacer énfasis en que no pueden ser valoradas las documentales que fueron adjuntadas con los alegatos de conclusión de primera instancia y referidas en la apelación misma, en cuanto se trata de medios probatorios que fueron aportados por fuera de las oportunidades pertinentes. Es por ello, que debe resaltarse, que si bien el juez cuenta con claras facultades oficiosas en materia probatoria, las mismas no están establecidas para suplir las cargas de las partes y desequilibrar la relación procesal.
Así lo ha considerado el Consejo de Estado de manera pacífica5 “(…) De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de la prueba, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 4 “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
(…)” 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección c, consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales, ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 27001-23-31-000- 2011-00267-02(53113) SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 Y aunque el juez posee claras facultades oficiosas para decretar pruebas y con ello auscultar algunos vacíos que en materia probatoria pudo dejar una deficiente concepción de la prueba por el extremo procesal interesado y de esta manera buscar la verdad material, dichas facultades deben utilizarse en las oportunidades procesales pertinentes para esclarecer las partes oscuras que puedan quedar en el proceso, pero no puede esgrimirse para suplir la ritualidad probatoria de las partes desequilibrando la relación jurídico procesal entre ambos extremos procesales, pues al juez corresponde guardar la debida neutralidad dentro del proceso, salvo condiciones excepcionales que exijan a este hacer uso de las atribuciones oficiosas en materia probatoria.” En ese marco, es claro que las facultades oficiosas del juez no están instituidas para desequilibrar las cargas procesales de las partes, ni para suplantar sus cargas probatorias y tampoco para reconducir la defectuosa defensa de la parte demandada.
En ese orden de ideas, es palmario que, probatoriamente, no existe evidencia alguna en el expediente que acredite la existencia del oficio N° 20146112365891 de fecha 15 de octubre de 2014, como respuesta de fondo negativa a una solicitud de reconocimiento de emolumentos similares a los que se pretenden en el sub judice como lo alega el recurrente, quien, se insiste, fue renuente en probar, dentro de las oportunidades pertinentes, dicha afirmación, incumpliendo con su carga probatoria, pues ni si quiera hizo uso de la oportunidad para solicitar pruebas en segunda instancia6.
En virtud de lo anterior, no será otra la decisión de la sala, que despachar desfavorablemente los argumentos del recurso de alzada descritos como excepciones. Así las cosas, continuando con el análisis de los demás reproches planteados por el recurrente en el escrito de alzada, corresponde a la sala establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del valor del recargo por trabajo en los días dominicales y festivos certificados como laborados por él, que según aduce, se habrían causado desde su ingreso a la UAE demandada, hasta el 30 de agosto de 2013 o hasta la fecha en que esa unidad empezó a aplicar la resolución 1411 de 2013. 6 “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
(…)” SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 Para tal fin, es necesario reiterar que en el presente caso se acreditó que el accionante ingresó a laborar a dicha entidad el 1 de enero de 2012, mediante nombramiento efectuado por resolución No. 0024 del 21 de diciembre de 2011, que desde el 1 de enero de 2012 al 13 de agosto de 2014, desempeñó el cargo de oficial de migración 3010-11, asimismo, del 14 de agosto de 2014 al 17 de enero de 2016, desempeñó el cargo de oficial de migración 3010-13, a través del sistema de turnos. Ahora bien, al estar acreditado que el demandante labora para Migración Colombia, como empleado público y según se indicó en el marco normativo de esta providencia, antes de la expedición de la resolución 1411 de 26 de agosto de 2013, no existía norma especial que regulara la jornada laboral de los empleados de dicha unidad, por lo tanto, tal como antes se concluyó le será aplicable para el estudio de sus pretensiones, en el marco del recurso de apelación, lo normado el decreto 1042 de 1978.
Precisado lo anterior, se tiene que de conformidad con el artículo 39 del decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario dominical o festivo, da derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
El artículo transcrito señala que, el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que debido a sus funciones deban laborar habitual y permanentemente tales días. En esos casos, el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio del recargo a que haya lugar por el trabajo nocturno realizado en día de descanso obligatorio.
En efecto, la jornada laboral del actor se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos y festivos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar de esa forma, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de ordinario descanso se convirtiera en algo habitual.
Por lo anterior, queda desvirtuado el argumento plasmado en el escrito de alzada, conforme al cual, no es procedente el reconocimiento y pago de recargos dominicales y festivos, por pertenecer el actor a un nivel técnico cuyo grado supera el máximo exigido por la norma. Ello, por cuanto si bien es cierto, los decretos 0853 de 2012 y 1029 de 2013, vigentes durante el periodo de reclamación, exigían que el empleado perteneciera a determinado nivel y grado, también lo es que, dichos decretos se referían al trabajo ocasional y no al habitual que desempeñaba el actor los domingos y festivos como quedó demostrado7. 7 Al respecto, ilustra el concepto 99761 de 2020 departamento administrativo de la función pública.
SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 En ese orden, fue acreditado con el certificado de días laborados que obra a folio 182 del expediente, el cual no fue objeto de reparos, que desde su ingreso a la unidad demandada y durante el periodo de reclamación, el accionante laboró habitualmente los siguientes días dominicales y festivos: Por tal razón, sí le asiste al actor el derecho a que se le reconozca y pague la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada domingo y festivo laborado antes detallado, aplicando la prescripción a que hubiere lugar y tornándose en nula la negativa a dicho reconocimiento declarada por la demandada en el acto acusado, tal y como lo decidió el a quo.
En suma, no será otra la decisión de la sala que confirmar la sentencia de primera instancia, pues quedó claro que el demandante sí tiene derecho a que se le reconozca y pague la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada domingo y festivo laborado antes detallado, aplicando la prescripción determinada por la primera instancia, al no haber sido objeto de reproche.
En el mismo sentido, como resultado del reconocimiento del factor aludido, comparte la sala la orden de reliquidar las cesantías del actor, y que de igual modo, como quiera que, los mayores valores reconocidos en la sentencia de primer grado por concepto de dominicales y festivos, conllevan el incremento de la base salarial, se reajuste al fondo pensional respectivo, la diferencia de los aportes a pensión en el porcentaje que por ley está a cargo de la demandada, dentro del periodo reconocido que no resulten afectados por la prescripción. 2.7.3.
Condena en costas El Tribunal considera que no hay lugar a condenar en costas en segunda instancia, pues si bien el recurso fue resuelto desfavorablemente (numeral 1 artículo 365 del CGP), confirmándose la sentencia de primera instancia (numeral 3 artículo 365 del CGP), en el expediente no hay prueba de su causación (numeral 8 artículo 365 del CGP), toda vez que las partes no realizaron ninguna actuación procesal en esta instancia. En mérito de lo expuesto el tribunal administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2016-00073-01 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 14 de agosto de 2023 dictada por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada, conforme con las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: No condenar en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. Agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de esta orden.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado