Decision — Tribunal Administrativo de la Guajira

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, treinta (30) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia. Medio de control: Reparación directa Demandante: Alfonso Acosta Fajardo y otros.

Demandado: E.S.E. Hospital Santa Teresa y otros. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 Instancia: Segunda Tema: Falla médica ASUNTO El Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira resuelve el recurso de apelación interpuesto por los extremos procesales, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, a través del cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES. 1.1. Hechos1 Relató que, la adolescente Mary Luz Acosta Mejía Babilonia (q.e.p.d.) quedó en estado de embarazo con tan solo 16 años, motivo por el cual su embarazo era considerado de alto riesgo. Señaló que, la joven Mary Luz Acosta apenas se enteró de su estado de embarazo, asistió rigurosamente a sus controles en la ESE Hospital Santa Teresa de Jesús de Ávila.

Indicó que, a pesar del alto riesgo obstétrico del embarazo de la adolescente Mary Acosta, en la ESE Hospital Santa Teresa Jesús de Ávila no le dispensaron el cuidado y la atención prioritaria que ameritaba su particular estado de embarazo, puesto que, pese a que siempre existieron signos de alarma en razón a la primiparidad y escasa edad, la entidad se demoró en remitirla a un hospital de mayor nivel.

Manifestó que, el 02 de junio de 2014, la adolescente fue remitida por primera vez a la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha – La Guajira en donde los galenos al percatarse del alto riesgo obstétrico de su embarazo ordenaron 1 Cuaderno traslado de la demanda. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 su remisión a una clínica de tercer nivel por no contar con UCI neonatal, remisión que se hizo efectiva hacia la Clínica Integral Juan Bautista, entidad que le dio de alta el mismo día de su llegada.

Adujo que, posteriormente el 19 de junio de 2014, la joven Mary Luz Acosta ingresó nuevamente a la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios con un cuadro clínico de extremo cuidado en razón al alto riesgo obstétrico, la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios incurrió en una ostensible falla médica por error y retardo del diagnóstico de la verdadera patología que padecía la paciente Mary Luz Acosta.

Señaló que, tan solo hasta el 22 de junio de 2014, la paciente Mary Luz Acosta fue remitida nuevamente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios a la Clínica Integral San Juan Bautista, en donde fue declarada fallecida por los galenos a las 6:40 horas de la fecha en mención. Aseveró que, el mismo día de su fallecimiento, le fue practicado a la paciente Mary Luz Acosta, el procedimiento quirúrgico “POP Cesárea Segmentaria Por Oligohidramnios Severo”, para tratar de salvar la vida de la bebé que llevaba en su vientre, no obstante, la recién nacida luego de permanecer más de doce días en la unidad de cuidados intensivos de la Clínica Integral San Juan Bautista fue declarada fallecida, siendo la causa determinante de su deceso, las protuberantes y ostensibles omisiones en el servicio médico en que incurrieron la ESE Hospital Santa Teresa Jesús de Ávila, la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios y la Clínica Integral San Juan Bautista y la entidad promotora de salud CAJACOPI EPS.

En ese sentido, alegó que constituye un indicio de las fallas en el servicio médico obstétrico en que incurrieron los galenos de la ESE Hospital Santa Teresa Jesús de Ávila y de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, el hecho que, pese a que la joven Mary Luz Acosta presentaba un embarazo con alto riesgo obstétrico, las ESE en mención no le brindaron la atención oportuna y adecuada que requería toda vez que, no se le diagnosticó a tiempo la patología que padecía. Por otra parte, respecto a la entidad promotora de salud CAJACOPI EPS, afirmó que, gracias a la desidia e indolencia de dicha entidad, la paciente Mary Luz Acosta no fue remitida oportunamente a una institución de III nivel con UCI neonatal a pesar de requerirlo con extrema urgencia. Manifestó que, como consecuencia del fallecimiento de la adolescente Mary Luz Acosta, su compañero permanente ha experimentado un daño moral debido al profundo dolor, congoja y aflicción, sufriendo además daño en su vida de relación. Así mismo, indicó que, por el inesperado fallecimiento de la joven Mary Luz Acosta, sus padres, hermanos, tíos, sobrinos, abuelos y bisabuelos, igualmente han padecido profundo dolor, consternación, congoja, aflicción. 1.2.

Pretensiones2. 2 Cuaderno traslado de la demanda. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 Conforme con la situación jurídica fáctica antes expuesta, la parte demandante por medio de apoderado judicial, solicita textualmente lo siguiente: “DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA: Que se declare administrativamente responsable a la ESE HOSPITAL SANTA TERESA DE JESUS DE AVILA, la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, la CLÍNICA INTEGRAL SAN JUAN BAUTISTA, el MUNICIPIO DE DIBULLA (LA GUAJIRA) y CAJACOPI EPS, de los Daños sufridos por los demandantes a consecuencia de la muerte inesperada de la parturienta MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.) y de su hija recién nacida MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.), acaecidas a raíz de las fallas en la atención médica hospitalaria y por equivocado, erróneo, defectuoso, tardío e incompleto tratamiento médico, paramédico y hospitalario en que incurrieron las demandadas que terminaron costándole la vida a la parturienta MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.) y a la bebé recién nacida MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.), quien pese a nacer viva no pudo recuperarse de los estragos que causó en su salud las fallas médicas demandadas.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior, se condenará a la ESE HOSPITAL SANTA TERESA DE JESUS DE AVILA, la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, la CLÍNICA INTEGRAL SAN JUAN BAUTISTA, el MUNICIPIO DE DIBULLA (LA GUAJIRA) y CAJACOPI EPS, a indemnizar a todos y cada uno de los demandantes, los siguientes PERJUICIOS: PERJUICIOS MORALES La ESE HOSPITAL SANTA TERESA DE JESUS DE AVILA, la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, la CLÍNICA INTEGRAL SAN JUAN BAUTISTA, el MUNICIPIO DE DIBULLA (LA GUAJIRA) y CAJACOPI EPS, deberán pagar por este concepto a cada uno de los demandantes, en atención al intenso dolor, sufrimiento, congoja, aflicción e impacto psicológico que han tenido que vivir a consecuencia de la muerte inesperada de su hija, nieta, hermana, tía y compañera permanente MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.), así como de su hija, nieta, bisnieta, sobrina y prima la bebé MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.), a raíz de las fallas en la atención médica hospitalaria y por equivocado, erróneo, defectuoso, tardío e incompleto tratamiento médico, paramédico y hospitalario en que incurrieron las demandadas.

En tal sentido se reconocerán en su máxima proporción así: a) Para ALFONSO ACOSTA FAJARDO Y MIRIAM YUSMIDIA BABILONIA MUÑOZ en su condición de padres de MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.) y abuelos de la bebé MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.), se le pagará a cada uno de ellos, una suma de dinero equivalente a Doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes al precio que tenga a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. b) Para ROSA MARIA ACOSTA BABILONIA, CARLOS ALBERTO ACOSTA BABILONIA, EFRAN DAVID ACOSTA BABILONIA, FRANCISCO JAVIER ACOSTA BABILONIA Y LUIS ALFONSO ACOSTA MARRUGO, en su condición de hermanos de MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.) y tíos de la bebé MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.), se les pagará a cada uno de ellos, una suma de dinero equivalente a Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al precio que tenga a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. c) Para SEBASTIAN ACOSTA SANTIAGO Y HORACIA FAJARDO SALCEDO, en su condición de abuelos de MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.) y bisabuelos de la bebé MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.), se le pagará a cada uno de ellos, una suma de dinero equivalente a Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al precio que tenga a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 d) Para NESTOR JULIO MADRID HERRERA, en su condición de compañero permanente de MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.) y padre de la bebé MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.) se les pagará una suma de dinero equivalente a Doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes al precio que tenga a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. e) Para LICETH DAYANA Y JORDAN DAVID GARCIA ACOSTA, en su condición de sobrinos de MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.) y primos de la bebé MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.), se le pagará a cada uno de ellos, una suma de dinero equivalente a Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al precio que tenga a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN La ESE HOSPITAL SANTA TERESA DE JESUS DE AVILA, la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, la CLÍNICA INTEGRAL SAN JUAN BAUTISTA, el MUNICIPIO DE DIBULLA (LA GUAJIRA) y CAJACOPI EPS, deberán pagar por este concepto a cada uno de los convocantes, en razón a los enormes daños a la vida de relación, que han tenido que vivir a consecuencia de la muerte inesperada de su hija, nieta, hermana, tía y compañera permanente MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.), así como de su hija, nieta, bisnieta, sobrina y prima la bebé MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.), a raíz de las fallas en la atención médica hospitalaria y por equivocado, erróneo, defectuoso, tardío e incompleto tratamiento médico, paramédico y hospitalario en que incurrieron las demandadas.

En tal sentido se reconocerán en su máxima proporción así: a) Para ALFONSO ACOSTA FAJARDO Y MIRIAM YUSMIDIA BABILONIA MUÑOZ en su condición de padres de MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.) y abuelos de la bebé MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.), se le pagará a cada uno de ellos, una suma de dinero equivalente a Doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes al precio que tenga a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. b) Para ROSA MARIA ACOSTA BABILONIA, CARLOS ALBERTO ACOSTA BABILONIA, EFRAN DAVID ACOSTA BABILONIA, FRANCISCO JAVIER ACOSTA BABILONIA Y LUIS ALFONSO ACOSTA MARRUGO, en su condición de hermanos de MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.) y tíos de la bebé MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.), se le pagará a cada uno de ellos, una suma de dinero equivalente a Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al precio que tenga a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. c) Para SEBASTIAN ACOSTA SANTIAGO Y HORACIA FAJARDO SALCEDO, en su condición de abuelos de MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.) y bisabuelos de la bebé MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.), se le pagará a cada uno de ellos, una suma de dinero equivalente a Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al precio que tenga a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. d) Para NESTOR JULIO MADRID HERRERA, en su condición de compañero permanente de MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.) y padre de la bebé MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.), se les pagará una suma de dinero equivalente a Doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes al precio que tenga a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. e) Para LICETH DAYANA Y JORDAN DAVID GARCIA ACOSTA, en su condición de sobrinos de MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.) y primos de la bebé MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.), se le pagará a cada uno de ellos, una suma de dinero equivalente a Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al precio que tenga a la fecha de la ejecutoria de la sentencia. DAÑO A LA SALUD O PERJUICIO FISIOLÓGICO La ESE HOSPITAL SANTA TERESA DE JESUS DE AVILA, la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, la CLÍNICA INTEGRAL SAN JUAN BAUTISTA, el SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 MUNICIPIO DE DIBULLA (LA GUAJIRA) y CAJACOPI EPS, deberán pagar por este concepto a NESTOR JULIO MADRID HERRERA, en su condición de compañero permanente de MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.) y padre de la bebé MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.), por la afectación de su órbita psicofísica, como indemnización mínima por este concepto, el equivalente en moneda legal a Doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia o la cantidad superior que la jurisprudencia fije para estos casos.

DAÑO INMATERIAL POR AFECTACIÓN RELEVANTE A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS: La ESE HOSPITAL SANTA TERESA DE JESUS DE AVILA, la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, la CLÍNICA INTEGRAL SAN JUAN BAUTISTA, el MUNICIPIO DE DIBULLA (LA GUAJIRA) y CAJACOPI EPS, deberán pagar por este concepto a NESTOR JULIO MADRID HERRERA, en su condición de compañero permanente de MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.) y padre de la bebé MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.), por la conculcación de sus derechos inalienables y la violación grosera del derecho constitucional fundamental a la vida, así como por el quebrantamiento del derecho a la familia contenido en artículo 42 de la Carta Magna, como indemnización mínima por este concepto, el equivalente en moneda legal a Cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia o la cantidad superior que la jurisprudencia fije para estos casos.

PERJUICIOS MATERIALES: LUCRO CESANTE La ESE HOSPITAL SANTA TERESA DE JESUS DE AVILA, la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, la CLÍNICA INTEGRAL SAN JUAN BAUTISTA, el MUNICIPIO DE DIBULLA (LA GUAJIRA) y CAJACOPI EPS, deberán pagar por este concepto a NESTOR JULIO MADRID HERRERA, en su condición de compañero permanente de MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.) y padre de la bebé MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.), una indemnización por lucro cesante, correspondiente a los ingresos que su compañera permanente dedicaba a su alimentación, vestido y educación. Por lo cual se considera apropiado calcular los perjuicios con base en el 75% del Salario Mínimo Legal Mensual Vigente SMLMV, que es la suma que se presume devengaba la extinta MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.), asumiendo que el resto lo destinaría la víctima para sus propios gastos; la cantidad resultante deberá ser actualizada y los perjuicios se reconocerán hasta la expectativa de vida del cónyuge supérstite de la víctima directa, es decir, de NESTOR JULIO MADRID HERRERA.

Esta suma será la base de la liquidación, la cual será actualizada y además se incrementará en un 25% correspondiente al valor de las prestaciones sociales. La indemnización deberá hacerse teniendo en cuenta la fórmula matemática financiera aceptada por el H. Consejo de Estado, para establecer el lucro cesante vencido y futuro. El primero abarca desde la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia el segundo desde el día siguiente de la ejecutoria de la sentencia hasta la expectativa de vida del cónyuge supérstite de la víctima directa, es decir, de NESTOR JULIO MADRID HERRERA.

Se calcula esta indemnización en una suma superior a los Ochenta y Cinco Millones de pesos ($85.000.000.00). DAÑO EMERGENTE La ESE HOSPITAL SANTA TERESA DE JESUS DE AVILA, la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, la CLÍNICA INTEGRAL SAN JUAN BAUTISTA, el MUNICIPIO DE DIBULLA (LA GUAJIRA) y CAJACOPI EPS, deberán pagar por este concepto al señor ALFONSO ACOSTA FAJARDO, en calidad de padre de MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.E.P.D.) y abuelo de la bebé MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.), la suma de Cuatro Millones Quinientos Mil pesos ($4.500.000.00) moneda corriente, por concepto de daño emergente con ocasión de los gastos mortuorios que asumió SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 en su totalidad.

En fin, se tendrá en cuenta para determinar esta clase de perjuicios todos los daños que se sobrevinieron con la muerte de su hija MARY LUZ ACOSTA BABILONIA (Q.Ε.Ρ.D.) y su nieta MARIA SALOME MADRID ACOSTA (Q.E.P.D.). TERCERA: Que, además, se condene a la ESE HOSPITAL SANTA TERESA DE JESUS DE AVILA, la ESE HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS, la CLÍNICA INTEGRAL SAN JUAN BAUTISTA, el MUNICIPIO DE DIBULLA (LA GUAJIRA) y CAJACOPI EPS, a pagar las cantidades requeridas, para hacer los ajustes de valor, tomando como base el índice de precios al consumidor que certifique el Banco de la República, tal y como lo prescribe el artículo 187 del CPACA.

CUARTA: Que al fallo condenatorio se le dé cumplimiento conforme a los artículos 189, 192 y 195 del CPACA, y se condene a la entidad demandada a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término de treinta (30) días, pague intereses moratorios, conforme a las normas anteriores. QUINTA: Que se condene a las demandadas al pago de las costas del proceso y agencias en derecho, de conformidad con el artículo 188 del CPACA”. 1.3.

La sentencia apelada (Fls.920-964)3 El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2023, resolvió: “Primero: Declárase que la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios y Cajacopi EPS son extracontractual y patrimonialmente responsable de los hechos que se le imputan en la demanda, y conforme al alcance que se fija en los siguientes artículos.

Segundo: Como consecuencia de la declaración anterior se condena a la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios y Cajacopi EPS, a pagar a cada una de las personas que a continuación se relacionan, las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicio moral derivado de la pérdida de la oportunidad de sobrevida de Mary Luz Acosta Babilonia: 3 Expediente principal.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 Parágrafo 1: Los montos dinerarios que se reconocen serán asumidos por cada entidad condenada en un porcentaje del 50% por parte de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios y el otro 50% por parte de Cajacopi EPS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Parágrafo 2: Para efectos de la liquidación definitiva de la suma a pagar por concepto de perjuicios morales, el valor del salario mínimo legal mensual será el vigente a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. Cuarto: Reconocer medidas de reparación integral en favor de los accionantes las cuales deberán ser cumplidas por la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios y Cajacopi EPS, dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, consistentes en ordenar: Como medidas de satisfacción 4.1.

Que las demandadas organicen una ceremonia privada dentro de los tres meses (3) siguientes a la ejecutoria de la sentencia, en la que reconozcan responsabilidad y pidan disculpas a los accionantes, siempre que estos lo consientan. 4.2. Que las accionadas publiquen en su página web un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido de la sentencia. Como medidas de no repetición 4.3.

Que las demandadas implementen políticas tendientes a crear conciencia sobre la necesidad de garantizar la atención médica especializada y oportuna que conciba la remisión oportuna de mujeres embarazadas y recién nacidos (as) desde un enfoque de género, por lo que están obligadas a:  Implementar capacitaciones dirigidas al personal médico y administrativo de las entidades respecto a la remisión de urgencias de las mujeres en estado de embarazo que ingresan al hospital.  Expedir y socializar un protocolo de remisión por urgencia de las mujeres en estado de embarazo. 4.4.

Que las demandadas realicen un comunicado dirigido a las Empresas Sociales del Estado y a las empresas promotoras de salud del departamento de La Guajira sobre el contenido de la sentencia y la necesidad de adoptar medidas tendientes a efectuar la remisión oportuna de mujeres embarazadas y niños recién nacidos. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 Quinto: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

Sexto: Absuélvase a la ESE Hospital Santa Teresa de Jesús de Ávila, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Séptimo: Sin condena en costas. Octavo: La entidad demandada deberá cumplir esta decisión en los términos de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA. Noveno: Por secretaría repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación, de igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, i) remítase los oficios correspondientes, para su cumplimiento por la entidad condenada, ii) expídase a favor de la parte demandante, copia auténtica con constancia de ejecutoria, iii), y iv) archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en SAMAI y en los registros internos del juzgado”: En primera medida, el a quo encontró acreditado el daño, toda vez que en el expediente reposa registro civil de defunción que demuestra la muerte de la adolescente Mary Luz Acosta e igualmente obra en el plenario, historial médico y oficio remitido por la inspección central de la policía de San Juan del Cesar, que evidencia la muerte de la bebé María Salomé Madrid Acosta y la concesión de permiso para transportar cadáver de la recién nacida.

En ese sentido, afirmó que la madre e hija fallecidas no tenían el deber de soportar el daño ocasionado, por lo que a todas luces el daño se configura antijuridico. En lo que atañe al análisis de responsabilidad del Estado, sostuvo que una vez valorada la historia clínica de Mary Luz, sobresale el procedimiento administrativo de remisión a un centro de salud de mayor nivel que requería desde su ingreso a la ESE Hospital Nuestra Señores de los Remedios, resaltando que la orden solicitada por la ESE en mención, fue del 19 de junio de 2014 a las 3:38 pm y se hizo efectiva el 22 de junio de 2014 a las 7:45 am, en las instalaciones de la Clínica San Juan Bautista, es decir, luego de tres días de haber sido ordenada, lapso que se describió en el dictamen del médico internista Luis Fernando Vargas López como tardío. En esa línea, el a quo consideró que es evidente que en la atención médica brindada a la adolescente Mary Luz hubo un procedimiento administrativo con dilaciones injustificadas, pese a que la menor, desde el momento de su ingreso a la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, sufría un cuadro clínico de gravedad, que merecía prioridad y diligencia en la prestación de los servicios de salud, tanto para ella como para su bebé en gestación. Ahora bien, el juzgador de primera instancia en aras de determinar si existió relación de causalidad entre la muerte de la adolescente Mary luz y su bebé, precisó que el Consejo de Estado ha reconocido que para que haya lugar a la reparación, no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, pues basta con establecer que la falla del servicio le restó a la paciente oportunidad de sobrevivir, o de curarse, lo que ha denominado la doctrina como la pérdida de oportunidad.

Bajo ese norte, señaló que, el doctor Luis Fernando Vargas concluyó que la remisión de la paciente podía haber disminuido los riesgos de mortalidad, toda vez que, ello SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 le podía garantizar una cesárea inmediata antes de que entrara en un colapso hematológico y disfuncional de ciertos órganos comprometidos.

Así mismo, indicó que el doctor Fabián Olivella al ser interrogado sobre la probabilidad de tener un resultado positivo en la cirugía que se le practicó a la paciente en la Clínica San Juan Bautista teniendo en cuenta el estado en que llegó a esa entidad, contestó en el sentido de afirmar que en las condiciones en que llegó en estado crítico eran muy pocas las posibilidades de que el resultado fuera positivo.

En ese sentido, el a quo consideró que la falta de remisión a una entidad de un nivel superior de complejidad pudo no ser la causa adecuada del daño consistente en el fallecimiento de Mary Luz Acosta y su neonata, no obstante, afirmó que la falta de remisión si fue la causante de la pérdida de oportunidad o chance de haber sido atendida por una institución de salud con las especialidades y servicios médicos que requería, lo que eventualmente podría haber significado su mejoría. Sostuvo que, la ESE Nuestra Señora de los Remedios erró en argüir como justificante de la falta de remisión oportuna, la falta de autorización de Cajacopi, dado que debía actuar conforme a los protocolos existentes para garantizar la urgente remisión de la menor embarazada, esto es, si la empresa prestadora de salud - IPS, no obtiene respuesta de la entidad responsable del pago – EPS, el personal del servicio de urgencias debe informar al centro regulador de urgencias, emergencias y desastres – CRUE, sobre la remisión de la paciente.

En consonancia con ello, destacó que el doctor Fabian Olivella en calidad de perito cuestionó de manera contundente las acciones del médico que trató a la paciente en la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, manifestando que la paciente Mary Luz debía ser enviada con urgencia vital. En lo que atañe a la empresa promotora de salud Cajacopi, insistió que dentro del acervo probatorio no se avizora que la empresa promotora de salud haya ordenado de manera oportuna, la remisión de la paciente; contrario sensu, luego de haber transcurrido tres días, se avizora que Mary Luz ingresa a la institución del nivel de complejidad que necesariamente requería. Bajo ese contexto, concluyó que la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios y Cajacopi EPS son responsables por la falta de remisión oportuna de Mary Luz Acosta Babilonia, por consiguiente, les corresponde la obligación de reparar la pérdida de oportunidad de sobrevida de ella y su bebé recién nacida en un 50% de los perjuicios reconocidos.

En este punto resaltó que, en el sub examine no se encuentra acreditada la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que la falta de asistencia de controles prenatales alegados por la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios por sí solo no configura la causa eficiente y determinante de la muerte de Mary Luz Acosta y su bebé e igualmente afirmó que tampoco se encuentra probada la mínima participación de Mary Luz en la consecución del daño final, que significó la perdida de oportunidad de sobrevida.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 Por otro lado, se tiene que el juez de primera instancia, aplicó la perspectiva de género, señalando que la presente controversia tiene el poder de visibilizar un escenario de violencia altamente invisibilizada que requiere especial atención, esto es, la precaria atención en salud a mujeres embarazadas por instituciones prestadoras de salud, especialmente en el departamento de La Guajira, que desconocen las obligaciones que le suscitan la protección de los Derechos Humanos frente a un necesario enfoque de género, cuyas omisiones repercuten gravemente en la vida e integridad personal de las pacientes en estado de gestación, en especial, cuando son menores de edad y sus embarazos son de alto riesgo, como en el presente caso. 1.4.

Argumentos de los recursos de apelación 1.4.1. Parte demandante (Fls.1006-1017)4. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante a través de apoderado judicial presentó recurso de apelación mediante el cual solicita corregir el numeral primero y modificar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia. Como argumento de lo anterior, alega que en el sub examine se puede establecer con certeza que el daño a indemnizar consiste en la muerte inesperada de la parturienta Mary Luz Acosta Babilonia y de su hija recién nacida María Salome Madrid Acosta y no en la pérdida de oportunidad que eventualmente se le hubiere restado en virtud de la omisión de ordenar una remisión a una institución de tercer nivel.

En ese sentido, aduce que de acuerdo con jurisprudencia de honorable Consejo de Estado, no se puede acoger el daño autónomo de la pérdida de oportunidad cuando existe razonable certeza de que el agente estatal provocó daño. Bajo ese contexto, alega que, en el plenario reposa suficiente material probatorio que demuestra cabalmente el nexo de causalidad existente entre las ostensibles y evidentes fallas en el servicio administrativo en que incurrió el personal médico de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, y el hecho dañoso acaecido, tal como lo constataron los dos peritos especialistas que rindieron y sustentaron su dictamen dentro del proceso.

Insiste en manifestar que, el daño antijurídico lo constituye el deceso como tal y no las oportunidades cercenadas o limitadas respecto a una eventual posibilidad de sobrevivir, en el entendido que, basta con auscultar la Historia Clínica de la paciente Mary Luz Acosta Babilonia (QDEP), para concluir sin dubitación alguna, que esa desventurada paciente, fue remitida de la ESE Hospital Nuestra Señora De Los Remedios de la ciudad de Riohacha a la Clínica Integral San Juan Bautista, del municipio de San Juan del Cesar, cuando era demasiado tarde.

Alegó que, al declararse la responsabilidad de una EPS con graves problemas administrativos advertidos por la Supersalud como lo es CAJACOPI EPS y condenársele a pagar los perjuicios sufridos por los demandantes, en vez, de cumplir con el principio de reparación integral contenido en el art. 16 de la ley 446 4 Expediente principal SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 de 1998, se está revictimizando a los señores Alfonso Acosta Fajardo y Miriam Yusmidia Babilonia Muñoz, puesto que, considera que deberán estos deberán mendigar el pago ante la entidad condenada, la cual alegará su insolvencia económica para no pagarle a esos desventurados padres y abuelos los justos y merecidos perjuicios.

Arguye que, el a quo desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en lo que atañe a la compatibilidad entre el perjuicio derivado del daño moral y el perjuicio proveniente de la pérdida de oportunidad. Señala que, el juez de primera instancia desconoció de manera diáfana los parámetros fijados por el máximo órgano de lo contencioso administrativo para cuantificar la indemnización por pérdida de oportunidad en casos de responsabilidad médica.

Por otro lado, alega que, al declararse la responsabilidad de una EPS con graves problemas administrativos advertidos por la Superintendencia Nacional de Salud, como es lo es CAJACOPI EPS, en vez de cumplir con el principio de reparación integral contenido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, se está revictimizando a los demandantes.

Finalmente afirma que, el juez de primera instancia inadvirtió ejercer el control de convencionalidad exigido por la jurisprudencia vertical del Consejo de Estado, deprecando que debe complementarse por el ad quem, el lapsus en que incurrió el juzgador de primer grado, al no ejercer el control de convencionalidad garantizando el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, que, en su artículo 10 estatuye el derecho a la salud, norma que complementa e integra el ordenamiento jurídico colombiano, en tanto hace parte del bloque de constitucionalidad, por consiguiente, en sede judicial hay que garantizar el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, los jueces realizan el denominado control de convencionalidad. 1.4.2.

Cajacopi EPS S.A.S (Fls.980-987)5 Dentro del término oportuno, la entidad Cajacopi EPS S.A.S presentó a través de apoderado judicial recurso de apelación, mediante el cual solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda y en consecuencia absolver a Cajacopi EPS S.A.S. de cualquier responsabilidad en el caso de marras.

En ese sentido, manifiesta que, en contextos de urgencia, las decisiones clínicas involucran múltiples factores y se toman en condiciones complejas e inciertas, por tanto, no es posible atribuir con certeza la responsabilidad de la pérdida de oportunidad a una sola acción, como la no remisión inmediata. Arguye que la situación particular de la menor, su diagnóstico y la gravedad de su condición dificultaron la toma de decisiones y la garantía de una remisión inmediata, sin embargo, alega que ello no implica una omisión negligente por parte de Cajacopi EPS, sino que refleja las dificultades y desafíos inherentes a la atención médica en 5 Expediente principal.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 casos de emergencia que presenta el sistema general de seguridad social en salud en Colombia. Aduce que, de acuerdo con jurisprudencia del Consejo de Estado, un elemento esencial para la declaratoria de la pérdida de oportunidad es la existencia de un verdadero chance, la real certeza de que tal oportunidad existía, es decir, que Mary Luz Acosta Babilonia y su bebé, debían encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la obtención del resultado esperado.

Bajo ese norte, alega que, en el sub examine existe una evidente escasez probatoria que permita determinar la existencia de una verdadera oportunidad de recuperación de las finadas, señalando que la verdadera causa de las muertes encuentra fundamento en las graves patologías concomitantes al embarazo presentadas por Mary Luz Acosta, las cuales hubiesen tenido igual resultado de haberse dado la remisión oportuna.

Manifiesta que, el a quo consideró acreditada la certeza de la existencia de una oportunidad, citando lo dicho en audiencia de contradicción de dictamen por parte del perito Luis Fernando Vargas, no obstante, señala que, el mencionado perito nunca se refirió a que existiese una verdadera posibilidad de recuperación por parte de la gestante y su bebé, sino que se trata de una referenciación por parte de este de que efectivamente la remisión oportuna constituye de manera general una disminución de los riegos de mortalidad, resaltando además que dicho perito se mantuvo en concordancia con lo estipulado en el dictamen pericial aportado al proceso, respecto a que existió una incompleta realización de los controles prenatales los cuales tal como se probó dentro del proceso no habían sido realizados por inasistencia de la gestante.

Destaca que, una vez ingresa la gestante a la ESE Nuestra Señora de los Remedios en fecha 19 de junio de 2013, se encontraba presentando un cuadro de por lo menos 3 días anteriores relacionado con los síntomas referidos en el marco del proceso a la patología de dengue o síndrome de Hellp tal y como se anotó en la historia clínica de la mencionada entidad pública en la fecha 19 de junio de 2014, prueba evidente de que la paciente ya se encontraba en un estado crítico a su ingreso a dicha entidad y duró 3 días sin recibir la atención médica adecuada en los cuales la patología presentada ya habría surtido sus consecuencias en detrimento de la gestante, situación que no fue analizada por el juez de primera instancia. Bajo ese contexto, asevera que en el presente caso, resulta extremadamente difícil, si no imposible, establecer de manera fehaciente y concluyente que la demora injustificada en la remisión hospitalaria de la menor fue la causa directa del fallecimiento de Mary Luz Acosta y su bebé, en ese sentido, señala que la carga probatoria recae en el demandante, quien debe demostrar de manera fehaciente y convincente que la demora en la remisión fue la causa directa y determinante del fallecimiento de la menor.

Sin embargo, en el presente caso, la evidencia médica y los informes disponibles no permiten establecer con certeza y de manera concluyente el nexo de causalidad requerido para imputar responsabilidad a Cajacopi EPS por la pérdida de oportunidad. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 1.4.3 E.S.E Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha (Fls. 1021- 1034)6 A través de apoderado judicial y en tiempo oportuno presentó recurso de apelación, solicitando se revocara la sentencia de fecha 30 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Riohacha y, en ese sentido se nieguen las pretensiones invocadas en la demanda y se condene en costas a la parte demandante.

Señala que, el juzgado realizó un análisis apresurado al afirmar que un médico de urgencia deba determinar que un paciente necesita ser remitido inmediatamente sin realizar una valoración previa y estudios pertinentes dentro de las capacidades hospitalarias con las que cuenta, dado que no era posible establecer que la paciente necesitaba una cesárea de emergencia y menos un ingreso a una Unidad de Cuidados Intensivos de Adulto y Neonatos, sin que los médicos realizaran una valoración previa.

Indica que, los análisis en la sentencia son basados en supuestos del perito, que no permiten acceder a la verdad, ya que el dar seguridad de los sucesos sería una aseveración irresponsable, dado que las condiciones médicas de un paciente son variables e impredecibles, todos los casos son diferentes y todos los cuerpos reaccionan de diferentes maneras, tanto a los tratamientos, como a las enfermedades.

Aseguró que, la paciente se mantuvo en buenas condiciones durante el trascurso de esos días como se puede establecer en las historias clínicas y las valoraciones ahí consignadas. Por tal motivo, insiste en que es apresurado hablar de una remisión inmediata por parte de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, ya que este garantizó los servicios dentro de sus capacidades hospitalarias, viéndose una clara falta de valoración probatoria por parte del a quo.

Arguye que, la posición del perito Luis Fernando Vargas, es subjetiva y lesiva a los médicos tratantes, puesto que, habla desde su posición de lo que él hubiera podido hacer o de cómo se pudo haber realizado, no obstante, alega que no se puede hablar de ello, si no se es el médico tratante que afronta la situación. Además, destaca que el perito en mención no puede garantizar que, si la remisión se hace un día antes o un día después, el desenlace hubiera sido diferente.

Respecto del análisis realizado por el a quo en lo que atañe a la pérdida definitiva e irreversible de la oportunidad, asevera que Mary Luz Acosta siempre recibió la mejor atención dentro de las capacidades hospitalarias de la institución, destacando que no se puede dejar de lado la irresponsabilidad de la menor y su falta de cuidado, con su embarazo, puesto que, tal como se encuentra evidenciado, su primer ingreso es por una remisión por una patada en el abdomen, y el segundo ingreso por un cuadro clínico de 3 días de fiebre y dolor de cabeza tal como lo comentó la misma finada. 6 Expediente principal.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 Afirma que, la parte actora no cumplió con la carga probatoria, toda vez que, en ningún momento prueba o sustenta que Mary Luz Acosta, se haya realizado todos sus controles prenatales y exámenes pertinentes que acreditaran el buen estado de su salud o de su bebé. Alega que, atendiendo lo manifestado por la Dra. María Margarita Mazza, el desenlace fatal está directamente relacionado con la enfermedad del dengue que presentó la paciente al final de su embarazo, motivo por el cual, no se puede culpar a la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios por dicha enfermedad y además resalta que la demora de la paciente en acudir a un centro médico para su atención temprana y oportuna, lo cual también permite colegir que los daños causados en esos 3 días fueron fatales tanto para Mary Luz Acosta como a su bebé. En ese sentido, señala que no realizó en debida forma la valoración probatoria, porque aun cuando el juzgado si menciona las pruebas, dejo de un lado el análisis global de las mismas y los hechos, y fue selectivo de estos, solo centrándose en el desenlace de los hechos, mas no en la cadena de hechos que la llevaron al desenlacé fatal.

Arguye que, el peritazgo del doctor Fabián Olivella es apresurado y sentimentalista por el desenlace fatal de los hechos, puesto que, no se puede determinar que una paciente necesita un traslado solo con verla sin realizar los exámenes previos y pertinentes, por lo tanto, el perito es irresponsable al no analizar el panorama general de lo sucedido.

Finalmente, cuestiona el reconocimiento de perjuicios morales otorgado a varios familiares de Mary Luz Acosta Babilonia y su bebé, debido a que el a quo se basó en un único testimonio que aludía al apego y al dolor emocional, sin mayor sustento probatorio, por lo tanto, aduce que el reconocimiento se basó en la apreciación subjetiva del juez de primera instancia, sin que existan elementos objetivos para establecer dicho perjuicio. 1.5.

Trámite de segunda instancia. En aras de surtir el recurso de apelación interpuesto por los extremos procesales, en contra de la sentencia objeto de alzada, el proceso fue remitido a este tribunal correspondiendo su conocimiento por reparto al despacho ponente (Fls.1079)7. Seguidamente a través de auto de fecha 08 de septiembre de 2023, se admitió la apelación, dando oportunidad a las partes para que, desde la notificación del auto admisorio de la alzada hasta la ejecutoria de este, se pronunciaran al respecto y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Las partes, ni el ministerio público presentaron pronunciamiento alguno frente al recurso de alzada. 7 Expediente principal. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. En virtud de lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Tribunal es el competente para conocer de los recursos de alzada interpuestos contra la sentencia de primera instancia proferida por un juzgado del circuito judicial de Riohacha. 2.2.

Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales. Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el tribunal a la luz del marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub examine en concordancia con el material probatorio legalmente solicitado, decretada y allegado, adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.3.

Límite de la Apelación. De conformidad con lo establecido en el artículo 328 del C.G.P, aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, se tiene que la competencia funcional del tribunal se centra en desatar la inconformidad señalada por el apelante frente a la decisión adoptada por el a quo, es decir que en principio los demás aspectos de la litis resueltos en primera instancia y que no son objeto de la alzada deben excluirse del debate de segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa8.

Conforme a tales parámetros y del análisis integral de los argumentos esbozados en el recurso de apelación, se tiene que, por un lado, la parte demandante centra su inconformidad en cuanto a que el daño antijurídico lo constituye el deceso como tal de la menor Mary Luz Acosta y su bebé, y no las oportunidades cercenadas o limitadas respecto a una eventual posibilidad de sobrevivir.

Así mismo disiente, en lo que atañe a la condena contra CAJACOPI EPS y los parámetros con los que se reconocieron los perjuicios morales. Por otro lado, los argumentos expuestos por el extremo pasivo de la litis, esto es, la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios y Cajacopi EPS, van encaminados en esencia, a cuestionar la imputabilidad del daño a las entidades en mención. 2.4 Problema jurídico. 8 Como, por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros.

Al respecto véase Sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver Sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número 50001233100019970609301 (21060) SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 Para determinar si se confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, en concordancia con los argumentos bajo los cuales se encuentran sustentados los recursos de apelación, el Tribunal debe resolver los siguientes interrogantes: ¿Si la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios y Cajacopi EPS, son responsables por el daño alegado en la demanda, producto de la pérdida de oportunidad de recibir una atención médica y oportuna, o si, por el contrario, como lo afirman las demandadas, no está acreditada en debida forma esa oportunidad latente declarada por el a quo? Para resolver el anterior interrogante es necesario analizar si ¿en el presente asunto se encuentra constituidos los elementos para la configuración de la pérdida de oportunidad? De resolverse de forma positiva el anterior interrogante, corresponde al Tribunal decidir si: ¿el quantum indemnizatorio reconocido por el a quo por concepto de perjuicio moral se encuentra ajustado a los parámetros establecidos a la jurisprudencia del Consejo de Estado? Finalmente deberá definirse si, es procedente modificar la condena impuesta por el a quo en los términos señalados por el extremo demandante en su recurso de apelación. 2.5 Tesis del tribunal La tesis del tribunal consiste en afirmar que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada toda vez que, en el sub examine se encuentra acreditado que la falta de remisión oportuna por parte de las entidades demandadas disminuyó las probabilidades de sobrevivir a la menor Mary Luz Acosta y la recién nacida María Salomé Madrid Acosta, motivo por el cual la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios y Cajacopi EPS son responsables por la pérdida de oportunidad de sobrevida de las finadas, atendiendo los parámetros establecidos en la sentencia de fecha del 05 de abril de 2017 del Honorable Consejo de Estado, por tal razón, se dejará incólume el quantum indemnizatorio reconocido por el juzgador de primer grado por concepto de perjuicio moral.

A su vez, se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto a la repartición de la condena, dado que los argumentos del recurso de apelación presentados por la parte demandante no tienen vocación de prosperidad. 2.6 Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1. De los elementos esenciales de la responsabilidad del estado. El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 de las autoridades.

La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, que deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio. En tal virtud, se tiene que el artículo 90 de la Constitución9, se erige como la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado10, por lo tanto, se requiere dos elementos fundamentales para comprometer su responsabilidad, tales como: i) el daño antijurídico y ii) la imputación -fáctica y jurídica-.

En cuanto al daño, este debe ser antijurídico, es decir, aquella lesión a un bien o interés jurídicamente tutelado que la persona no está en el deber jurídico de soportar, dicho daño como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida11. La existencia del daño es el primer elemento que se debe constar en cuanto a la responsabilidad del Estado, pues solo cuando este se encuentra acreditado se debe verificar lo relacionado con la imputación, así es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que a juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado.

El daño es entendido como la alteración negativa a un interés protegido, que si bien surge como un fenómeno físico o material (como la lesión, la muerte la destrucción, la retención, entre otros), lo cierto es que su contenido es eminentemente deontológico y normativo, toda vez no toda alteración del mundo exterior puede ser considerada un daño sentido jurídico. 2.6.2 La responsabilidad del Estado en materia de falla médica La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante Sentencia del 31 de agosto,12 volvió al régimen de falla probada, debido a la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan.

Sobre este aspecto, el Consejo de Estado explicó que: 9 En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: el principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del estado. la garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”.

Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. 10 Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004. puede verse también: Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003. “3- hasta la Constitución de 1991, no existía en la constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del estado. sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. por el contrario, la actual constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del estado”. 11 Sentencia de 2 de junio de 2005. rad. 1999-02382 ag 12 Consejo de Estado;

Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general, sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Dijo la Sala: “(…) no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas.

Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”13.

Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas.

Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez sólo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente. Los reparos anteriores han sido controvertidos por los defensores de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, con fundamento en la existencia del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual les obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar la veracidad de los hechos y, en consecuencia, que bien puede el juez en la sentencia hacer correr a la parte negligente con los efectos adversos de su omisión probatoria.

Sin embargo, no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal. Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en contra de la parte demandante, el negarse a la práctica de un examen médico con el fin de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera podido derivarse de una intervención, o el ocultar información sobre sus antecedentes congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia sobre la causa del daño aparentemente derivado de la intervención médica. 13 sentencia del 10 de febrero de 2000, exp: 11.878. en el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp: 12.792.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa.

La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que este se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el sólo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquél en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio.

Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico.”14 En cuanto a la imputación15 exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico entendido como conexión entre diversos elementos dentro del sistema de la naturaleza- y b) la imputación jurídica – análisis y juicios de valor de tipo jurídico-.

Por lo anterior, la prosperidad de las pretensiones planteadas no sólo depende de la demostración del daño, sino que, además impone determinar, a través del correspondiente juicio de imputación, si dicho daño puede ser atribuido fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, o si se advierte alguna de las causales exonerativas de responsabilidad o la configuración de algún evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño. 14 Consejo de Estado;

Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio, radicación: 504222331000950196-01(16.630). "esta corporación antes ha manifestado muy clara y acertadamente que: “las imputaciones fácticas son las indicaciones históricas referidas a los hechos en los cuales el demandante edifica sus pretensiones; o el simple señalamiento de las causas materiales, en criterio de quien imputa, que guardan inmediatez con el hecho y, que considera, contribuyeron desde el punto de vista físico a la concreción del daño. en cambio, las imputaciones jurídicas aluden a la fuente normativa de deberes y de obligaciones —constitucionales, legales, administrativas, convencionales o contractuales— en las cuales se plasma el derecho de reclamación” SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 2.7 Caso concreto 2.7.1 Material probatorio En el expediente para valorar de manera conjunta y bajo las reglas de la sana critica, reposa el siguiente material probatorio16: - Registro civil de defunción de Mary Luz Acosta Babilonia.

(Fl.8). - Certificado de defunción antecedente para el registro civil de Mary Luz Acosta Babilonia (Fl.9). - Documento de identificación de Mary Luz Acosta Babilonia. (Fl.10). - Carné de afiliación a la Caja de Compensación Familiar – Cajacopi EPS, de Mary Luz Acosta Babilonia. (Fl.11). - Documento de información básica de Mary Luz Acosta Babilonia en calidad de afiliada a La Caja de Compensación Familiar – Cajacopi EPS.

(Fl.12). - Registro civil de nacimiento de Mary Luz Acosta Babilona (Fl.13). - Registro civil de nacimiento de María Salome Madrid Acosta (Fl.15). - Registro civil de nacimiento de Alfonso Acosta Fajardo (Fl.16). - Registro civil de nacimiento de Rosa María Acosta Babilonia (Fl.17). - Registro civil de nacimiento de Carlos Alberto Acosta Babilonia (Fl.18). - Registro civil de nacimiento de Efran David Acosta Babilonia (Fl.20). - Registro civil de nacimiento de Francisco Javier Acosta Babilonia (Fl.22). - Registro civil de nacimiento Alfonso Acosta Marrugo (Fl.24). - Registro civil de nacimiento de Luis Alfonso Acosta Marrugo (Fl.26). - Registro civil de nacimiento de Yordan David García Acosta (Fl.28). - Registro civil de nacimiento de Liceth Dayana García Acosta (Fl.29). - Certificado de existencia y representación legal de la clínica San Juan Bautista S.A.S (Fls.30-35;269-274). - Certificación expedida por SuperSubsidio por medio de la cual se hace constar la naturaleza y representación legal de la caja de compensación familiar Cajacopi Atlántico.

(Fl.36;117). - Carné materno prenatal de citas - control programado de Mary Luz Acosta Babilonia. (Fls.37-38). - Epicrisis de Mary Luz Acosta Babilonia de fecha 18 de diciembre de 2013, emitida por el Hospital Santa Teresa de Jesús de Ávila. (Fls.39-40). 16 Se deja constancia que folios indicados hacen parte del expediente principal.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 - Historia clínica de Mary Luz Acosta Babilonia de fecha 18 de diciembre de 2013, emitida por el Hospital Santa Teresa de Jesús de Ávila. (Fls.41-45). - Historia clínica Materno Prenatal - “atención integrada de la embarazada y el recién nacido” que incluye notas de enfermería, procedimiento y servicios prestado, consentimiento informado para realizar prueba presuntiva o diagnóstico de VIH, direccionamiento a programas de promoción y prevención y resultados de laboratorio clínico de Mary Luz Acosta Babilonia emitido por el Hospital Santa Teresa de Jesús de Ávila.

(Fls.46-71). - Historia clínica gineco obstétrica de Mary Luz Acosta Babilonia de fecha 2 de junio de 2014, emitida por la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios (Fls.72- 76;432-440). - Historia clínica gineco obstétrica de Mary Luz Acosta Babilonia de fecha 19 de junio de 2014 expedida por la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios (Fls. 77-95;441-455). - Historia clínica de Mary Luz Acosta Babilonia de fecha de ingreso 03 de junio de 2014 emitida por la clínica integral San Juan Bautista (Fls.96-98). - Historia clínica de Mary Luz Acosta Babilonia con fecha de ingreso del 22 de junio de 2014 emitida por la clínica integral San Juan Bautista.

(Fls.99-114;503-631). - Recibo de pago de casa funeraria Cristo Rey a nombre de Edilma Martínez (Fl.115). - Oficio emitido por la inspección central de policía de San Juan del Cesar – La Guajira a través del cual se concede permiso para transportar cadáver de la recién nacida fallecida (Fl.116). - Acta de no conciliación extrajudicial expedida por la Procuraduría 154 Judicial II para Asuntos Administrativos (Fls.118-119). - Registro civil de nacimiento de Yezmin Adriana García Acosta.

(Fl.148). - Póliza de responsabilidad civil emitida por la entidad Previsora Seguros. (Fls.200- 207). - Póliza de seguro de responsabilidad civil profesional clínicas y hospitales de Seguros del Estado (Fls.214-220). - Registro único empresarial de Seguros del Estado SA. (Fls.221-248). - Historia clínica de Mary Luz Acosta Babilonia expedida por la ESE Hospital Santa Teresa de Jesús de Ávila (Fls.411-425). - Documentación respecto a la remisión de Mary Luz Acosta Babilonia a institución hospitalaria de tercer nivel de atención – servicio de gineco obstetricia, emitida por la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios ESE (Fls.456-458). - Carné de afiliación de Mary Luz Acosta Babilonia a Cajacopi EPS (Fl.459).

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 - Nota trabajo social de fecha 22 de junio de 2014 que consigna haber recibido la remisión de la paciente Mary Luz Acosta Babilonia (Fl.460). - Oficio RMD-REG-M-DIB-48005 -087 de fecha 30 de abril de 2015 emitido por la registraduría nacional de Estado Civil (Fl.648). - Certificado de afiliación de Mary Luz Acosta Babilonia en Cajacopi EPS.

(Fl. 790) - Testimonio de los señores Luz Marina Rodríguez Fajardo, Eliana María Arévalo Rodríguez, Tanía Aranda Ramírez.fl (fl 478) - Interrogatorio de parte del señor Alfonso Acosta Fajardo, Miriam Babilonia Muñoz. (fl 480) 2.7.2. De la responsabilidad estatal en el caso concreto. 2.7.2.1. El daño. El tribunal previo a entrar a dilucidar el daño como primer presupuesto de la responsabilidad estatal, le es oportuno precisar que, si bien el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagra una cláusula de responsabilidad que obliga al Estado al resarcimiento del daño antijurídico, lo cierto es que este es el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada, por lo tanto, ante la ausencia del daño se torna estéril cualquier otro análisis, como quiera que es el umbral mismo de la responsabilidad patrimonial del Estado.

Por consiguiente, de conformidad con posiciones doctrinarias se ha precisado que para que el daño sea indemnizable debe ser antijurídico, que lesione un derecho o interés lícito o no contrario a derecho, sea cierto y personal17. Teniendo en cuenta que en esta instancia no se discute la existencia del daño, sino esencialmente la imputación y nexo causal, el tribunal centrará su estudio en estos elementos del juicio de imputación. En tal razón, el tribunal tendrá por demostrado el daño alegado por la parte actora, como lo sostuvo el a quo, consistente en la muerte de la menor Mary Luz Acosta Babilonia y su bebé María Salomé Madrid Acosta, tal como se evidencia con el registro civil de defunción de Mary Luz18 y oficio emitido por la inspección central de policía de San Juan del Cesar – La Guajira a través del cual se concede permiso para transportar cadáver de la recién nacida fallecida19. 2.7.2.2.

De la antijuridicidad de imputación del daño. Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijuridico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causa que justifique la producción de este, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta. 17 HENAO, Juan Carlos.

El Daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 128. 18 Folio 9 del expediente. 19 Folio 648 del expediente. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 Ahora, del análisis integral de los recursos de apelación incoados, encuentra la sala que, por una parte, uno de los argumentos planteados por el extremo activo de la litis, se circunscribe a que en el caso de marras el daño antijurídico lo constituye el deceso como tal de la menor Mary Luz Acosta y su bebé, y no las oportunidades cercenadas o limitadas respecto a una eventual posibilidad de sobrevivir como lo pretende hacer ver el a quo.

Por otra parte, las entidades accionadas, esto es, la ESE Hospital Nuestra señora de los Remedios y Cajacopi EPS, coinciden en alegar que, en el sub examine no se encuentra acredita la real certeza de una probable oportunidad de mejoría por parte de las finadas en caso de una remisión oportuna, alegando además que el fallecimiento de la menor Mary Luz Acosta y su neonata se debió a las patologías de alta complejidad que presentaba la menor embarazada.

Ahora, del material probatorio allegado al sub examine, la sala encuentra demostrados dentro del proceso los siguientes hechos: El 18 de diciembre de 2013 ingresó de urgencias a la ESE Hospital Santa Teresa de Jesús de Ávila, con síntoma de náuseas y vómito, motivo por el cual luego de efectuarle el examen físico de ingreso, se le suministró “Metoclopramida (clorhidrato) 10 mg / 2ml de base de solución inyectable LISTADO GENERAL 10 mg CADA Dosis Única - Lactato Ringer (Solución Hartman) Solución inyectable LISTADO GENERAL 100 CC CADA 1 Hora – Aluminio Hidróxido 6% suspensión oral LISTADO GENERAL 100 CC CADA Dosis Única”20.

Ante su mejoría fue dada de alta el mismo día de ingreso con el siguiente diagnóstico: “1. EMBARAZO NO CONFIRMADO

2. HIPEREMESIS GRAVIDICA PACIENTE REFIERE SENTIRSE MEJOR, NIEGA VÓMITOS. TOLERANDO VÍA ORAL. PACIENTE CONSCIENTE, ALERTA. EN REGULAR ESTADO MUSCULONUTRICIONAL, CON PALIDEZ MUCOCUTÁNEA GENERALIZADA, MUCOSAS HÚMEDAS, CON BUENA IRRIGACIÓN. CUELLO MÓVIL, SIMÉTRICO, SIN MASAS NI ADENOPATÍAS. TÓRAX SIMÉTRICO, NORMOEXPANSIBLE, CARDIOPULMONAR: RUIDOS CARDIACOS RÍTMICOS SIN SOPLOS, MURMULLO VESICULAR UNIVERSAL SIN SOBREAGREGADOS.

ABDOMEN BLANDO, DEPRESIBLE, NO DOLOROSO A LA PALPACIÓN. PERISTALTISIS POSITIVA, NO MASAS NI MEGALIAS. AU- NO MEDIBLE. PCP- NO AUDIBLE. DIURESIS ESPONTÁNEA. EXTREMIDADES SIMÉTRICAS, EUTRÓFICAS, SIN EDEMA, CON PULSOS DISTALES PRESENTES Y LLENADO CAPILAR NORMAL. SNC SIN DÉFICIT SENSOMOTOR APARENTE. PACIENTE CON MEJORÍA DE CUADRO CLÍNICO DE INGRESO, TOLERANDO VÍA ORAL, MOTIVO POR EL CUAL SE DECIDE DAR SALIDA SOLICITANDO PRUEBA DE EMBARAZO CUALITATIVA AMBULATORIA.

SE DAN RECOMENDACIONES Y SIGNOS DE ALARMA”21 20 Folio 29 del expediente. 21 Ibidem. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 La historia clínica materno prenatal - “atención integrada de la embarazada y el recién nacido” que incluye notas de enfermería, procedimiento y servicios prestado, consentimiento informado para realizar prueba presuntiva o diagnóstico de VIH, direccionamiento a programas de promoción y prevención y resultados de laboratorio clínico de Mary Luz Acosta Babilonia emitidos por el Hospital Santa Teresa de Jesús de Ávila22, permiten colegir sin dubitación alguna que en efecto la menor Mary Luz Acosta Babilonia se encontraba en estado de embarazo.

Posteriormente, de acuerdo a la historia clínica de fecha 02 de junio de 2014, la menor Mary Luz Acosta Babilonia, ingresó a la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios en la fecha en mención, al ser remitida del puesto de salud de Mingueo – La Guajira, por presentar un cuadro clínico de tres (3) días de evolución debido a un dolor tipo cólico en región lumbar irradiado a hipogastrio asociado a disuria, oliguria y tenesmo vesical, síntomas que fueron tratados por el médico en turno del puesto de salud de Mingueo con nifedipina 10/ mg por presentar cambios cervicales23.

En dicha historia clínica, quedó consignado lo siguiente: DATOS DE EVOLUCIÓN SUBJETIVO PRIMIGESTANTE CON ALTO RIESGO POR PRIMIPARIDAD Y POR EDAD, CON INFECCIÓN URINARIA RECURRENTE, QUIEN LLEGÓ REMITIDA DE PUESTO DE SALUD POR PRESENTAR DOLOR TIPO CÓLICO EN REGIÓN LUMBAR IRRADIADO A HIPOGASTRIO. A SU INGRESO A ESTA INSTITUCIÓN SE MANEJA DOLOR CON DICLOFENACO, BUSCAPINA + DIPIRONA Y NIFEDIPINO CON MEJORÍA PARCIAL.

(…) IMPRESIÓN DIAGNOSTICA AMENAZA DE PARTO PRETERMINO EMBARAZO DE 34.1 SEMANAS POR ESO DE SEGUNDO TRIMESTRE INFECCIÓN DE VIAS URINARIAS EN ESTUDIO24”. El anterior diagnóstico, fue colocado en conocimiento del ginecólogo de turno, el cual ante la presencia de dolor pélvico y paraclínico de control prenatal que evidenciaban infección urinaria recurrente, decide hospitalizar a la menor Mary Luz Acosta Babilonia, por amenaza de parto pretérmino y ordenó indiciar esquema de antibióticos25.

Posteriormente, el 03 de junio de 2014, Mary Luz Acosta fue remitida a una clínica de tercer nivel, esto es, la Clínica San Juan Bautista, puesto que, la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, no cuenta con UCI neonatal. La menor Mary Luz, luego de ser valorada y tratada en la Clínica San Juan Bautista fue dada de alta el mismo día de su ingreso con buen estado general, sin deterioro clínico y sin pérdidas vaginales26. 22 Folios 46-71 del expediente. 23 Folio 72 del expediente. 24 Folio 75 del expediente. 25 Folio 76 del expediente. 26 Folio 98 del expediente.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 Ahora bien, el 19 de junio de 2014, la menor Mary Luz nuevamente ingresó a la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios presentando el siguiente cuadro clínico: “PACIENTE EN EMBARAZO QUE INGRESA POR PRESENTAR CUADRO CLÍNICO DE APROXIMADAMENTE 3 DÍAS DE EVOLUCIÓN CARACTERIZADO POR FIEBRE NO CUANTIFICADA, ASOCIADA A CEFALEA GLOBAL INTENSA, VISIÓN BORROSA, ESCALOFRÍOS, DOLOR EN HIPOGASTRIO IRRADIADO A REGIÓN LUMBAR Y EN EL DÍA DE AYER UN EPISODIO DE HEMATEMESIS.

POR LO QUE ACUDIÓ EN REPETIDAS OCASIONES A PUESTO DE SALUD DE MINGUEO DONDE FUE MANEJADA CON LÍQUIDOS Y ANALGESIA SIN OBTENER MEJORÍA”. Frente al delicado diagnóstico de la menor de edad en estado de embarazo, la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, en la misma fecha 19 de junio de 2014, a las 3:38 pm, decide solicitar a la EPS Cajacopi, a la cual se encontraba afiliada Mary Luz27, una remisión de carácter urgente a una clínica de III nivel de atención para manejo integral del caso, toda vez que la menor presentaba riesgo de muerte28.

No obstante, de la prueba documental visible a folio 460 del expediente, se extrae que la remisión se hizo efectiva tan solo hasta el 22 de junio de 2014 a las 7: 45 am, es decir 3 días después de haber sido solicitada la misma por la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, tal como lo señaló el a quo. Así las cosas, se tiene que el mismo día de su ingreso a la Clínica San Juan Bautista, esto es, 22 de junio de 2014, se le practicó a la menor Mary Luz Acosta, cesárea de urgencia por cuadro clínico de trombocitopenia severa con alteración de los tiempos de coagulación asociado a hipotensión29.

Luego, el 23 de junio de 2014 a las 12 de la noche, Mary Luz Acosta presentó hipotensión sostenida, además de alteración de la conciencia, motivo por el cual, requirió intubación orotraqueal, procedimiento que fue realizado con éxito30. No obstante, el 24 de junio de 2014, la menor Mary Luz Acosta Babilonia a pesar de intervenciones realizadas, evidenciaba una persistencia de anemia trombocitopenia, elevación de transaminasas y episodios de hipoglemia.

A las 6: 20 am de la fecha en mención, la menor no presentó pulso en su actividad eléctrica, por consiguiente, se iniciaron maniobras de reanimación básicas y avanzadas durante 20 minutos, sin embargo, pese a los esfuerzos médicos la menor fue declarada fallecida a las 6:40 am31. Ahora, la recién nacida María Salome Madrid Acosta, permaneció hospitalizada bajo monitoreo estricto durante 12 días, toda vez que presentaba un riesgo de sepsis– afección médica grave – por antecedente materno infeccioso, no obstante, el 04 de julio de 2014, falleció debido a un paro cardiorrespiratorio32.

Precisado lo anterior, de entrada, advierte el tribunal que contrario a lo afirmado por el extremo activo de la litis en el recurso de apelación, del análisis del material 27 Carné de afiliación visible a folio 459 del expediente 28 Folio 92 del expediente. 29 Folio 100 del expediente. 30 Ibidem. 31 Folio 102 del expediente. 32 Folio 107 del expediente.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 probatorio allegado al expediente, para la sala no se encuentra acreditado que la demora en la remisión solicitada por la ESE Nuestra Señora de los Remedios y autorizada el 22 de junio de 2014 por la EPS Cajacopi, haya sido la causa directa del fallecimiento de Mary Luz Acosta Babilonia y su bebé. En el transcurso del proceso se practicaron dos dictámenes periciales, rendidos por los doctores Fabian Olivella especializado en ginecología y obstetricia y Luis Fernando Vargas, médico cirujano especializado en medicina interna.

En dichos dictámenes la sala observa que se valoró la atención general, especifica y completa de la paciente, desde sus primeros síntomas, valoraciones, diagnósticos, decisiones en el hospital de segundo nivel, motivos de remisión, las complicaciones asociadas el embarazo del alto riesgo obstétrico que presentaba la menor Mary Luz Acosta Babilonia, y se argumentaron de manera científica las causas del fallecimiento.

En esa línea, teniendo en cuenta que las conclusiones a las que se arribó en los dictámenes fueron sólidas, claras y precisas puesto que se fundamentaron en la historia clínica33 y en la ciencia médica, la sala acoge la peritación de entidad oficial en su integridad por tener eficacia probatoria, conforme al artículo 234 del Código General del Proceso.

Por lo anterior, el caso bajo examen se fundamentará en las conclusiones contenidas en dichos peritos. Así las cosas, se tiene que en el dictamen pericial rendido por el Luis Fernando Vargas, en el acápite de argumentación científica relacionada con los hechos se indicó: "Se trata de la paciente MARY LUZ ACOSTA BABILONIA edad 16 años, Gestante 1 Parto 0, con alto riesgo obstétrico, evidente desde las primeras consultas, no bien calificado o clasificado como tal sin una buena adherencia a los controles, ni asistencia por enfermera calificada, médico de programa y obstetra para una atención oportuna.

Consultada en varias ocasiones por urgencias en edad gestacional crítica a las 34.3 semanas por APP, infecciones y oligoamnios, fiebre etc. y cuadro de trombocitopenia asociada. Al motivo de consulta presenta Dengue el cual es confirmado a lo que se ofrece nivel de atención superior (clínica San Juan) donde es desembarazada y finalmente por gravedad y complicación multisistémica fallece.

De igual manera acerca del manejo de la paciente y sus complicaciones, según la atención bajo el protocolo como es alusivo en la Guía para la Atención Clínica Integral del Paciente con dengue Grave, donde manifiesta que deben ser tratos con una atención de Tercer Nivel, con tratamiento de emergencia y Cuidados intensivos, en donde informa, “si el hematocrito desciende y el paciente mantiene el estado de choque, pensar en que se ha producido una hemorragia, casi siempre digestiva, se indica trasfusión 1 de glóbulos rojos.

Si con el manejo anterior, el paciente no está estable se sugiere iniciar soporte inotrópico por posibles 2 difusiones miocárdicas y/o miocarditis por dengue”. (página 28 inciso 3); como tal es de aclarar que a la 33 En materia de responsabilidad médica es el medio probatorio por excelencia, porque contiene el registro detallado de las evaluaciones, diagnósticos, tratamientos y evolución del cuadro clínico del paciente SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 paciente MARY LUZ ACOSTA BABILONIA, es una adolescente primigestante de alto riesgo obstétrico, con patología grave, donde se puede inferir de manera razonable, que sí fue atendida en el área debida." Por otro lado, en el dictamen pericial rendido por el Dr. Luis Fernando Vargas en el acápite de formulación de hipótesis de causalidad se indicó: “(…)Con base a la información recibida (historia clínica), y solo con esta, se puede afirmar de manera razonable, que se trata de paciente adolescente primigestante con alto riesgo obstétrico, y complicaciones propias de la patología, que evoluciona hacia estado crítico y/o grave; a pesar de haber recibido el tratamiento médico quirúrgico indicado.

La paciente tiene como desenlace, el fallecimiento debido a la disfunción por falla multisistémica y hematológica debido al proceso séptico y sistémico instaurado en la paciente”. Así mismo, el doctor Luis Fernando Vargas, en la audiencia de pruebas celebrada el 04 de marzo de 2022, al ser interrogado por el apoderado de la EPS CAJACOPI, manifestó lo siguiente: “Preguntado: ¿doctor considera usted que la remisión tardía que hizo la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios de la paciente para que se le diera un manejo en un establecimiento de III nivel de mayor complejidad pudo ser una de las causas del fallecimiento de la paciente? Contestado: una remisión o un traslado de un paciente a un III O IV nivel donde se pueda valorar por especialista que no tiene el hospital referente, eso no es una causa de fallecimiento, la causa del fallecimiento se presenta por las complicaciones de las infecciones parcialmente tratada debido a (min 44:13 inentendible) que posiblemente no recibió la paciente porque para una paciente porque para estas paciente se necesitan unos cultivos tanto como en sangre, o en orina, determinar qué tipo de gérmenes, pero un traslado no es la causa del fallecimiento, las causas son de las complicaciones y el desencadenamiento de la disfunción orgánica que presente este proceso infeccioso” A su turno en el transcurso del proceso se recibió el testimonio de la médica cirujana, Dra. María Margarita Mazza Rapagña, quien atendió a Mary Luz Acosta Babilonia cuando ingreso a la Clínica San Juan Bautista, la cual al ser interrogada por el a quo, señaló: “Preguntado: ¿Es decir que nunca le confirmaron a la niña que tuviera dengue? Contestado: cuando el ingresó a la clínica al momento de su ingreso se solicitaron los exámenes para dengue previo a la cirugía se solicitó IGG e IGM que son los anticuerpos que pueden positivarse en estos casos, antes de la cirugía la IGG dio positiva la IGM dio negativa que es la que habla de enfermedad actual por lo que entra al quirófano también con el diagnostico diferencia de un síndrome hellp que también es una enfermedad grave con alto riesgo de muerte materna que cursa con plaquetas bajas y alteración de las enzimas hepáticas, es el primer diagnóstico diferencial Preguntado: doctora que pena yo le voy a pedir que sea más específica en estos términos porque no manejamos esos términos médicos, entonces que nos quede clarito que es cada una Contestado: el síndrome de hellp es una complicación de la hipertensión en el embarazo que al igual que el dengue, ósea son cuadros clínicos, son enfermedades muy parecidas, ambos disminuyen las plaquetas, ambos alteran el hígado, ambos producen hinchazón, edema en el paciente y ambos pueden conllevar a un choque hemorrágico por los mismos trastornos que hay en la coagulación sanguínea, entonces el primer diagnóstico diferencial en las pacientes embarazadas que se están manejando como un síndrome febril, como un síndrome viral, el primer diagnóstico que nosotros sospechamos en caso de que no sea un dengue y cuyo tratamiento es el mismo, desembarazar a la SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 paciente, porque pues no existe tratamiento paliativo que mejore ninguno de los parámetros alterados, no hay nada que mejore las plaquetas más que sacar la placenta y que termine ese conflicto que se ha generado en la paciente”.

Aunado a lo anterior, en la historia clínica expedida por la Clínica San Juan Bautista del 24 de junio de 2014, fecha en la que falleció Mary Luz Acosta Babilonia, quedó reseñado lo siguiente: "PERSISTE CRÍTICA E HIPOTENSA A PESAR DE INTERVENCIONES REALIZADAS. SE EVIDENCIA PERSISTENCIA DE LA ANEMIA, TROMBOCITOPENIA, ELEVACIÓN DE TRANSAMINASAS Y EPISODIOS DE HIPOGLICEMIA CON REQUERIMIENTOS DE SOLUCIONES GLUCOSADAS.

ADEMÁS, CON ELEVACIÓN DE AZOADOS Y BAJOS GASTOS URINARIOS” Por lo anterior, a consideración de la sala, del análisis integral del historial médico, así como de los dictámenes periciales y de los testimonios practicados en el sub examine, se encuentra acreditado de manera fehaciente que el fallecimiento de la menor Mary Luz Acosta se debió a una disfunción multisistémica propia de las patologías que presentaba en su embarazo de algo riesgo obstétrico, entre ellas un cuadro clínico diferencial entre dengue y síndrome de help.

No obstante, lo anterior, resulta menester precisar que tratándose de asuntos en los que se debate la defectuosa prestación del servicio médico, el daño no siempre consiste en la lesión física, la secuela fisiológica o la muerte del paciente, sino que también puede ocurrir que se le prive del suministro del tratamiento o cuidado disponible que mayor beneficio le pueda reportar o le otorgue las mayores posibilidades de recuperación. En este último evento, aunque tampoco existe certeza de que, aunque se hubiera actuado con diligencia, el paciente se recuperaría, lo cierto es que, si el centro hospitalario hubiese obrado de conformidad, es decir, con la pericia y el cuidado necesarios, no le habría hecho perder el chance o la oportunidad de sanarse34.

En lo que atañe a la pérdida de oportunidad el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido: “la pérdida de oportunidad es un fundamento de daño autónomo, que si bien no tiene todas las características de un derecho subjetivo, autoriza a quien ha sido objeto de una lesión a su patrimonio -material o inmaterial- a demandar la respectiva reparación, la cual será proporcional al coeficiente de oportunidad que tenía y que injustificadamente perdió. Aquí el objeto de reparación no es, en sí, la ventaja esperada o el menoscabo no evitado sino, únicamente, la extinción de una expectativa legítima, esto es, la frustración de la oportunidad en sí misma, pues si el beneficio o el mal que se quería eludir estuvieran revestidos de certeza no se podría hablar del daño consistente en la pérdida de una oportunidad, sino del daño frente a un resultado cierto cuya reparación es total y no proporcional: se repara la pérdida del chance, no la pérdida del alea35” 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de julio de 2011.

Exp. 20.139. M.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente No. 18593. M.P. Enrique Gil Botero. Posición reiterada por esta Subsección en sentencia del 12 de diciembre de 2022, expediente 59776. M.P. José Roberto Sáchica Méndez y Sentencia del 17 de febrero de 2023, expediente 50926. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de abril de 2017, exp. 25706, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 Para predicar la existencia de ese daño autónomo imputable al estado, es preciso demostrar sus elementos configurativos, esto es36, es i) la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad y, en relación con esta, iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima.

Precisado lo anterior, pertinente es rememorar que, el 19 de junio de 2014, la menor Mary Luz nuevamente ingresó a la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios presentando el siguiente cuadro clínico: “PACIENTE EN EMBARAZO QUE INGRESA POR PRESENTAR CUADRO CLÍNICO DE APROXIMADAMENTE 3 DÍAS DE EVOLUCIÓN CARACTERIZADO POR FIEBRE NO CUANTIFICADA, ASOCIADA A CEFALEA GLOBAL INTENSA, VISIÓN BORROSA, ESCALOFRÍOS, DOLOR EN HIPOGASTRIO IRRADIADO A REGIÓN LUMBAR Y EN EL DÍA DE AYER UN EPISODIO DE HEMATEMESIS.

POR LO QUE ACUDIÓ EN REPETIDAS OCASIONES A PUESTO DE SALUD DE MINGUEO DONDE FUE MANEJADA CON LÍQUIDOS Y ANALGESIA SIN OBTENER MEJORÍA”. Frente al delicado diagnóstico de la menor de edad en estado de embarazo, la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, en la misma fecha 19 de junio de 2014, a las 3:38 pm, decide solicitar a la EPS Cajacopi, a la cual se encontraba afiliada Mary Luz37, una remisión de carácter urgente a una clínica de III quedando consignado en la historia clínica visible a folio 92 del expediente lo siguiente: “PLAN.

REMISIÓN URGENTE A III NIVEL DE ATENCIÓN PARA MANEJO INTEGRAL DEL CASO PACIENTE CON RIESGO DE MUERTE MATERNA SI LA EPS NO REALIZA EL TRASLADO OPORTUNAMENTE A OTRA INSTITUCIÓN DE MAYOR COMPLEJIDAD. SE LES RECUERDA QUE A LA FECHA EN EL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA HAN OCURRIDO 10 MUERTES MATERNAS DEBIDO A RETRASO EN LA ATENCIÓN EN NIVELES DE” Pese a lo anterior, de la prueba documental visible a folio 460 del expediente, se logra determinar que la remisión se hizo efectiva tan solo hasta el 22 de junio de 2014 a las 7: 45 am, es decir 3 días después de haber sido solicitada la misma por la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, tal como lo señaló el a quo, circunstancia fáctica que incluso no ha sido objeto de debate por parte de las entidades demandadas.

Bajo ese norte, desde ya se advierte que a juicio de la sala si bien no se encuentra acreditado que la falta de remisión oportuna fue la causa directa del fallecimiento de la menor Mary Luz, dicha omisión, si le restó sus posibilidades de supervivencia y, por ello, comparte el fundamento de la responsabilidad adoptado por el a quo en la sentencia de primera instancia, puesto que, considera el tribunal que en este caso si se configuraron los elementos de la pérdida de oportunidad dado que: i) El delicado estado de salud de Mary debido a su embarazo de alto riesgo claramente hacía necesaria una atención médica rápida, inmediata y de alta calidad.

No obstante, no se puede afirmar con total certeza que su fallecimiento y el de su 36 37 Carné de afiliación visible a folio 459 del expediente SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 bebé se debieran a la falta de una derivación oportuna a un centro de salud con mayores recursos, razón por la cual, sí existe una incertidumbre respecto del resultado esperado. i) En lo que atañe a la certeza de la existencia de oportunidad y la extinción de manera irreversible de adquirir el beneficio, la sala también encuentra dichos elementos.

Al respecto, se tiene que en audiencia de pruebas el doctor, Luis Fernando Vargas en calidad de perito al ser interrogado por el apoderado la parte actora: “Preguntado: ¿Pudo evitarse el desenlace fatal de la paciente de haberse dado una atención oportuna conforme dice la lex artis en cuanto a la atención de la infección y la remisión a sus especialistas como lo manda la lex artis que usted citó en el dictamen? Contestado: si señor, usted tiene toda la razón, una remisión oportuna estamos de acuerdo que evitaría todas estas complicaciones que desencadenaron todo el proceso de mortalidad de la paciente allí está muy claro arriba en los diagnósticos si baja un poquito más la imagen, para llegar nosotros a un concepto y un diagnóstico, arriba donde están los diagnósticos la nota del doctor, eso más arriba por favor, ahí donde dice impresión diagnostica alto riesgo obstétrico embarazo de 36 semanas dengue clásico, síndrome anémico, oligohidramnios moderado, ósea ya ha perdido demasiado líquido amniótico en su calidad uterina y el feto ya debe de tener con eso ese oligohidramnios moderado ya debe tener sufrimiento fetal, si está bien que solicitaron esta remisión urgente, yo como médico lo hubiera solicitado antes de que se presentara este oligohidramnios y que este proceso infeccioso no me respondiera al manejo ideal con esto no quiero decir que está mal hecha o mal redactada encabezada sobre la solicitud de la remisión, la remisión oportuna si disminuye los riesgos de mortalidad no sé quién sea el médico pero hizo su parte pero el especialista que debió de ver para acortar el tiempo de riesgo de mortalidad era lo que se estaba solicitando y esta oportunidad la oportuna remisión si claro disminuye el riesgo del deterioro de la paciente pero porque esperarse tanto tiempo si ya tenía compromisos muy severos la paciente”.

A su turno se tiene que en el dictamen pericial efectuado por el Dr. Fabián Olivella Araujo, especialista en ginecología y obstetricia se señaló: “5. Conclusiones a los interrogantes Del fallecimiento de la paciente antes que la demora a la remisión, analizo y concluyo, que tuvo gran incidencia la evolución del estado general negativo.

Cabe anotar que este estado, venía progresando en la paciente desde 4 días atrás (…)”. Así mismo, el perito Fabián Olivella, al ser interrogado por el juez de primera instancia en lo que atañe a la probabilidad de tener un resultado positivo en la cirugía que se le practicó a la paciente Mary Luz en la clínica San Juan Bautista en el estado en que llegó la paciente a esa entidad señaló: “las condiciones que llegó, muy pocas posibilidades de que fuera positivo, la paciente llegó en estado crítico a esa clínica”: A juicio de la sala, los dictámenes periciales y los testimonios rendidos por los doctores Luis Fernando Vargas y Fabian Olivella analizados en su integridad bajo las reglas de la sana critica, permiten colegir la configuración de una pérdida de oportunidad como consecuencia directa de la remisión tardía. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 En efecto, si bien doctor Fabián Olivella inicialmente señaló que la paciente llegó a la Clínica San Juan Bautista en estado crítico, con "muy pocas posibilidades" de un resultado positivo en la cirugía, es crucial destacar que el perito no negó la existencia de dicha posibilidad.

La expresión "muy pocas posibilidades" implica la subsistencia de una chance, aunque reducida, de un mejor desenlace. Se resalta que en materia médica cualquier índice de probabilidad representa intereses valiosos para el paciente y de sus familiares, en atención a la fungibilidad de la vida y el anhelo de que esta sea prolongada38. Por otro lado, lo manifestado por perito Luis Vargas establece un nexo causal directo entre la remisión tardía y la cadena de eventos que condujeron al fatal desenlace.

Su análisis detallado del cuadro clínico de Mary Luz al momento del ingreso al Hospital Nuestra Señora de los Remedios (embarazo de 36 semanas de alto riesgo, dengue clásico, síndrome anémico, oligohidramnios moderado) revela una situación de creciente compromiso para la madre y el feto. El oligohidramnios moderado, en particular, ya era un signo de sufrimiento fetal, lo que exigía una intervención especializada urgente.

Bajo ese contexto, para la sala la espera de tres días, ante un cuadro clínico complejo y un embarazo de alto riesgo con signos de deterioro fetal, constituyó una pérdida de la oportunidad de recibir una atención especializada que, con un grado razonable de probabilidad, habría podido modificar el curso de los acontecimientos y ofrecer una mejor expectativa de vida para Mary Luz y su bebé. En ese sentido, precisa la sala que, si bien la remisión oportuna no necesariamente garantizaba un resultado exitoso, ello sí ofrecía una oportunidad real y significativa de intervenir tempranamente, diagnosticar con precisión y brindar un tratamiento especializado que pueda mitigar los riesgos y mejorar el pronóstico y en el caso que nos ocupa, la demora de tres días frustró esa oportunidad.

En virtud de ello, la sala encuentra verificados los elementos de la responsabilidad extracontractual de la ESE Hospital Nuestra señora de los Remedios y la EPS Cajacopi por la falla probada en la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, como circunstancia causante de la pérdida de la oportunidad de recuperación de la menor Mary Luz Acosta Babilonia.

Ahora, resulta de vital importancia precisar que para el tribunal no cabe duda de la responsabilidad de Cajacopi EPS en razón la pérdida de oportunidad por falta de remisión oportuna de la menor Mary Luz Acosta Babilonia a una clínica de mayor nivel, sin embargo, la responsabilidad no recae exclusivamente en la EPS, sino que debe ser compartida con el hospital por su falta de diligencia en garantizar la atención urgente que la situación ameritaba Al respecto, señala la sala que, en desarrollo de la prestación del servicio de salud, las entidades a cargo de brindarlo de forma directa o indirecta tienen el deber de trabajar de manera organizada y coordinada para garantizar la continuidad, 38 Consejo de Estado, sentencia de 5 de abril de 2017.

Expediente rad. 170012331000200000645-01. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 oportunidad y eficiencia del servicio. Entonces, confluyen en ese deber los prestadores de servicios de salud (IPS y grupos de profesionales con infraestructura física), y las entidades responsables del pago de esos servicios (direcciones departamentales, distritales y municipales de salud y entidades promotoras de los regímenes contributivo y subsidiado) Las actividades que abarcan la prestación del servicio de salud se orientan bajo un conjunto de procesos, procedimientos técnicos y administrativos que permiten la articulación y comunicación entre la red de prestadores definida por la entidad responsable del pago.

Este conjunto, llamado “Referencia y contrarreferencia”, se dirige a garantizar un servicio de calidad, con accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad. La referencia es el envío de pacientes o elementos de ayuda diagnóstica por parte de un prestador de servicios de salud a otro prestador para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de resolución, dé respuesta a las necesidades de salud.

La contrarreferencia, por su parte, es la respuesta que el prestador de servicios de salud receptor de la referencia da al prestador que remitió. La respuesta puede ser la contra remisión del paciente con las debidas indicaciones a seguir o simplemente la información sobre la atención prestada al paciente en la institución receptora, o el resultado de las solicitudes de ayuda diagnóstica39.

El diseño, organización y documentación del proceso de referencia y contrarreferencia y la operación de ese sistema es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud (EPS del régimen contributivo o subsidiado o direcciones departamentales, distritales y municipales de salud –en el ámbito de obligaciones que les corresponda respectivamente–), quienes, a su vez, deberán disponer de una red de prestadores de servicios de salud40 que garanticen la disponibilidad y suficiencia de los servicios en todos los niveles de complejidad a su cargo, así como la disponibilidad de la red de transporte y comunicaciones.

Con el fin de garantizar la calidad, continuidad e integralidad en la atención, es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud la consecución de institución prestadora de servicios de salud receptora que garantice los recursos humanos, físicos o tecnológicos, así como los insumos y medicamentos requeridos para la atención de pacientes.

La responsabilidad del manejo y cuidado del paciente es del prestador remisor hasta que ingrese en la institución receptora. Cuando el transporte se realice en una ambulancia debidamente habilitada, que no dependa de la IPS remisora, la entidad que tiene habilitado el servicio de transporte será responsable de la atención durante el mismo, con la tecnología disponible de acuerdo con el servicio de 39 Artículo 3 del Decreto 4747 de 2007 40 Conjunto articulado de prestadores de servicios de salud, ubicados en un espacio geográfico, que trabajan de manera organizada y coordinada en un proceso de integración funcional orientado por los principios de complementariedad, subsidiariedad y los lineamientos del proceso de referencia y contrarreferencia establecidos por la entidad responsable del pago, que busca garantizar la calidad de la atención en salud y ofrecer una respuesta adecuada a las necesidades de la población en condiciones de accesibilidad, continuidad, oportunidad, integralidad y eficiencia en el uso de los recursos (artículo 4 del Decreto 4747 de 2007).

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 ambulancia habilitado, hasta la entrega del paciente en la entidad receptora definida por la entidad responsable del pago41 Finalmente, para la operación del proceso de referencia y contrarreferencia, las entidades responsables del pago de servicios de salud podrán apoyarse en los centros reguladores de urgencias y emergencias-CRUE, para lo cual deberán suscribir contratos o convenios según sea el caso42 Expuesto lo anterior, descendiendo al caso que nos ocupa, la solicitud de remisión urgente realizada por la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios se realizó en los siguientes términos: "PLAN.

REMISIÓN URGENTE A III NIVEL DE ATENCIÓN PARA MANEJO INTEGRAL DEL CASO PACIENTE CON RIESGO DE MUERTE MATERNA SI LA EPS NO REALIZA EL TRASLADO OPORTUNAMENTE A OTRA INSTITUCIÓN DE MAYOR COMPLEJIDAD.” Lo anterior, evidencia que la ESE tenía pleno conocimiento de la crítica situación médica que presentaba la menor Mary Luz Acosta Babilonia, motivo por el cual, a juicio de la sala ante la demora de la EPS, no debía a esperar pasivamente.

Por el contrario, tenía la obligación de agotar todas las vías a su alcance para garantizar la atención oportuna de Mary Luz, incluyendo la comunicación inmediata con el Centro Regulador de Urgencias y Emergencias (CRUE). La omisión del hospital en activar este mecanismo de contingencia constituye una negligencia por omisión que contribuyó a la demora en la remisión que conllevó a la configuración de la pérdida de oportunidad.

Por otra parte, no escapa de la sala el argumento planteado por el extremo activo de la litis sobre la supuesta revictimización de los demandantes al condenar a CAJACOPI EPS dada su situación de insolvencia, sin embargo el tribunal considera que dicho argumento no tiene vocación de prosperidad, puesto que si bien se reconoce la difícil situación financiera por la que atraviesa la EPS, debidamente acreditada por la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud, esta circunstancia no exime a la entidad de su responsabilidad por las fallas en la prestación del servicio de salud que le fueron imputadas y demostradas en la sentencia de primera instancia. La obligación de las EPS de garantizar la calidad y oportunidad de los servicios de salud a sus afiliados es un mandato legal y contractual que persiste independientemente de sus vicisitudes económicas.

Por consiguiente, la condena impuesta no constituye una revictimización, sino el reconocimiento judicial de la responsabilidad de la EPS en el daño causado y un paso necesario para la reparación integral de las víctimas, tal como lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Es importante distinguir entre la declaración de responsabilidad y la ejecución de la sentencia. Si bien la sala no desconoce que las dificultades económicas de la EPS podrán generar retos en la materialización del pago, los cuales deberán ser 41 Artículo 17, Decreto 4747 de 2007. 42 Ibidem SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 abordados a través de los mecanismos legales previstos para tales situaciones, exonerar de responsabilidad a una entidad cuya culpa ha sido probada, bajo el argumento de su insolvencia, podría interpretarse como una negación de justicia para las víctimas y un desconocimiento de la función resarcitoria.

Bajo ese norte, la intervención de la Superintendencia de Salud, lejos de ser un argumento para la exoneración, debe entenderse como una medida para asegurar, en la medida de lo posible, el cumplimiento de las obligaciones de la EPS, incluyendo las derivadas de condenas judiciales, en aras de proteger los derechos de los afiliados y la sostenibilidad del sistema.

Por último, precisa la sala que, comparte la postura del a quo respecto a que el Hospital Santa Teresa de Jesús de Ávila no puede ser considerado responsable, ya que, toda vez del análisis del historial médico de la menor Mary Luz Acosta arribado al plenario, no observa la sala- encontró ninguna acción u omisión por parte de la ESE en mención que haya causado la pérdida de oportunidad de vida de las finadas. 2.7.3.

Reconocimiento de perjuicios. Los actores solicitan se condene al pago de perjuicios materiales e inmateriales, los primeros, por concepto de lucro cesante y, los segundos, por concepto de perjuicios morales. En relación con estos últimos, la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia sobre la materia, de manera que, se dará aplicación a la misma, previa verificación de las relaciones afectivas y de parentesco entre los demandantes y las víctimas. 2.7.3.1.

De los perjuicios morales En cuanto a los perjuicios reconocidos en la sentencia de primera instancia se tiene que el a quo, en primera medida se acogió a los parámetros dispuestos en la sentencia de fecha 05 de abril de 2017 proferida por el Consejo de Estado, entre esos, el que reconoce que la indemnización de la pérdida de la oportunidad no debe realizarse por fuera del concepto de otro tipo de daños, en virtud de su naturaleza de perjuicio autónomo.

Bajo ese norte, se tiene el juzgador de primera instancia se acogió a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014, jurisprudencia que estableció cinco niveles de cercanía afectiva entre la victima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas, con relación a los cuales fijó los correspondientes topes indemnizatorios, todo lo cual se sintetiza en la siguiente tabla: SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 Ahora, en este punto resulta menester resaltar que en la sentencia del 05 de abril de 201743, se fijaron los “parámetros para cuantificar la indemnización por pérdida de oportunidad en casos de responsabilidad médica”.

En esta providencia, se explicó que el daño a indemnizar es el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que “su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud”.

También se dijo que, dicha indemnización “se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podría ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representando intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla”.

Para efectos de fijar el porcentaje de la expectativa legítima truncada, se sostuvo que, por regla general, debía establecerse a través de los diferentes medios de prueba y, a falta de estos, se podría declarar en abstracto la condena o acudir a criterios de equidad44. Si en últimas no es “posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación (….) se determinará, excepcionalmente, (…) en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios”.

Así las cosas, la sala comparte la posición del juzgador de primer grado referente a que en el sub examine, no milita prueba que permita establecer el porcentaje de la expectativa de vida truncada, y dado que existen factores que inciden de manera directa en la merma del mismo, el tribunal considera que es dable colegir que las oportunidades de sobrevida de la menor Mary Luz Acosta Babilonia y la neonata 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de abril de 2017, exp. 25706, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 44 Sobre la aplicación de la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, rad. 15,024, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 María Salomé Madrid Acosta, eran del 50% tal como lo sostuvo el a quo, por lo tanto la tasación del perjuicio moral debe obedecer a dicha proporción. Por las razones anteriormente expuestas, se mantendrá el criterio adoptado por el a quo, al haberse reconocido indemnización por concepto del daño teniendo en cuenta la proporción anteriormente indicada, esto es: Respecto a la expectativa legítima de sobrevida de Mary Luz Acosta Babilonia: Alfonso Fajardo Acosta (padre de la víctima) Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes Miriam Yusmidia Babilonia Muñoz (madre de la víctima) Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes Néstor Julio Madrid Herrera (Compañero permanente de la víctima) Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes Sebastián Fajardo Acosta (abuelo de la víctima Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes Horacia Fajardo Salcedo (abuela de la víctima) Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes Rosa María Acosta Babilonia (hermana de la víctima) Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes Carlos Alberto Acosta Babilonia (hermano de la víctima) Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes Efran David Acosta Babilonia (hermano de la víctima) Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes Francisco Javier Acosta Babilonia (hermano de la víctima) Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes Alfonso Acosta Marrugo (hermano de la víctima) Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes Luis Alfonso Acosta Marrugo (hermano de la víctima) Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes Liceth Dayana García Acosta (sobrina de la víctima) Diecisiete salarios mínimos y medio (17,5) legales mensuales vigentes Jordan David García Acosta (sobrino de la víctima) Diecisiete salarios mínimos y medio (17,5) legales mensuales vigentes A contrario sensu respecto de la demandante Yezmín Adriana García Acosta en calidad de sobrina de la víctima, de quien advierte la sala, no reposa material probatorio alguno en el caso de marras que acredite la relación afectiva con la finada Mary Luz Acosta. - Respecto a la expectativa legítima de sobrevida de María Salomé Madrid Néstor Julio Madrid Herrera (padre de la víctima) Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 Alfonso Fajardo Acosta (abuelo de la víctima) Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes Miriam Yusmidia Babilonia Muñoz (abuela de la víctima) Veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes se dejará incólume la decisión adoptada por el a quo, al reconocer 50 SMLV Néstor Julio Madrid Herrera (padre de la víctima) 50 SMLV a los señores Alfonso Acosta Fajardo y Miriam Yusmidia Babilonia (abuelos de la víctima) y al negar el perjuicio moral en lo que atañe a la expectativa de vida de la neonata respecto de los demás demandantes, toda vez que, observa la sala que atendiendo la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, además de la prueba del estado civil, debe demostrarse la relación afectiva con la víctima, circunstancia que del análisis del material probatorio allegado al expediente no se encuentra demostrada respecto de ninguno de los demandantes de 3 y 4 nivel que comparecieron al proceso.

Resulta menester precisar que los montos dinerarios que se reconocen serán asumidos por cada entidad condenada en un porcentaje del 50% por parte de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios y el otro 50% por parte de Cajacopi EPS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, teniendo en cuenta que los perjuicios solicitados en la demanda por concepto de daño emergente, lucro cesante, no fueron cuestionados en los recursos apelación impetrados, se confirmará en esos aspectos la sentencia apelada.

III. Costas. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que señala que la sentencia dispondrá la condena en costas cuando se establezca que la demanda carezca de fundamento legal. De conformidad con el artículo 365 numerales 1, 3 y 8 del Código General del Proceso, se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación y en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, se condenará al recurrente en las costas de la segunda, siempre y cuando estén probadas45.

En virtud de lo anterior, habría lugar a condenar a la parte demandada en costas como apelante vencido, sin embargo, aplicando el criterio objetivo-valorativo, y atendiendo que no existió participación alguna de las partes en esta instancia, no se impondrá costas en esta instancia. 45 En relación con este tema, ver sentencia de la Corte Constitucional C-157 del 21 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo, en la que señaló lo siguiente: “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2015-00382-01 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, IV.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda de reparación directa Alfonso Acosta Fajardo y otros, contra la E.S.E. Hospital Santa Teresa y otros, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.

TERCERO: Ejecutoriado el presente proveído, devuélvase el expediente dentro de los cinco (5) días siguientes al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones correspondientes en el Sistema SAMAI. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma electrónica Firma electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado