JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA MAGISTRADO PONENTE: CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ RAMA JUDICIAL REPÚBLICA DE COLOMBIA Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025). El Tribunal Administrativo de La Guajira, en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, procede a pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Maicao en fecha 16 de diciembre de 2024 que decidió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda.
PRELACIÓN DE FALLO El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 establece que las autoridades judiciales deben dictar sentencias en el orden en que los expedientes ingresan, aunque este orden puede cambiar según la naturaleza del caso o a solicitud del Ministerio Público, considerando su importancia jurídica y social. Por su parte, el artículo 63A de la Ley 270 de 1996 permite a los Tribunales Contencioso Administrativos establecer un orden temático para priorizar el estudio de los proyectos de sentencia, agrupando los procesos por temas.
En consonancia con estas normas, el artículo 27 de la ley estatutaria 2430 de 2022 adicionó el artículo 74J en la ley 270 de 1996, señalando que “Las altas cortes, los tribunales y los jueces podrán agrupar temáticamente los procesos para fallo, aunque los expedientes no se encuentren acumulados de acuerdo con las normas procesales. Las consideraciones del primer fallo podrán ser reiteradas en los demás, los cuales podrán ser expedidos de manera simultánea, sin sujeción al orden cronológico de turnos.” Siguiendo estas normas, el Tribunal acordó agrupar temáticamente para fallo los procesos de “Sanción por configuración del silencio administrativo positivo (Casos Electricaribe)” y “Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales/definitivas de docentes”, considerando que el gran número de procesos identificados con esta temática y que el Consejo de Estado ha emitido sentencias de unificación sobre ellos, facilitando su resolución. I.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda: La parte actora solicita la nulidad del acto administrativo ficto que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, Sentencia Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-33-40-002-2023-00488-01 Demandante Edgar de Jesús Martínez Ripoll Demandado Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de La Guajira – Secretaría de Educación Departamental Instancia Segunda Tema Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de docentes Subtemas Ley 1955 de 2019 – Entidad responsable del pago de la sanción moratoria 2 RAMA JUDICIAL REPÚBLICA DE COLOMBIA Radicado: 44-001-33-40-002-2023-00488-01 conforme a lo previsto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
En consecuencia, pide que se condene a las entidades demandadas al pago de dicha sanción, incluyendo los intereses moratorios. El demandante manifiesta, que en calidad de docente, solicitó el pago de sus cesantías parciales/definitivas; sin embargo, las entidades demandadas no realizaron el pago a tiempo, incurriendo en la sanción moratoria establecida en las normas citadas.
Además, a pesar de solicitar el reconocimiento de la sanción, las entidades guardaron silencio ante su petición. 1.2 Sentencia: En la sentencia del 16 de diciembre de 2024 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Maicao decidió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda. El juzgado evaluó las pruebas presentadas y concluyó, basándose en las normas aplicables y en las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII- 012-2018, que el pago de las cesantías del docente se realizó fuera del plazo establecido, lo que causó la sanción moratoria según las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, desde el 11 de noviembre de 2022 hasta el 28 de diciembre de 2022.
En cuanto al pago de la sanción moratoria, determinó que en aplicación de la Ley 1955 de 2019, la entidad responsable era la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que al no existir pruebas del trámite de reconocimiento impartido, debía aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1272 de 2018. 1.3 Recurso de apelación: Inconforme con la decisión anterior, el extremo demandante señaló que el conteo de la causación de la mora se realizó erradamente por el a quo, dado que, se tomó como fecha de solicitud una que no se acompasaba con la realidad procesal, por lo que a su juicio, la mora reclamada se causó durante 223 días.
Por su parte, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - interpuso un recurso de apelación contra la sentencia, solicitando que se revoque y, en su lugar, se condene al ente territorial al pago de la sanción moratoria acaecida. Señaló que, pagó la prestación dentro del término de los 45 días hábiles posteriores a la recepción del acto administrativo por parte del Ente Territorial de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 en armonía con el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 del 2019.
Afirmó que no tiene injerencia en el trámite administrativo anterior a que se pone a su conocimiento el acto de reconocimiento, por lo que las demoras y tardanzas son exclusiva responsabilidad del ente territorial correspondiente. 1.4 Trámite en segunda instancia: En segunda instancia, el asunto fue asignado al despacho que hoy elabora la ponencia, el cual admitió el recurso de apelación. Según informó la secretaría, el ministerio público no emitió concepto.
El expediente fue ingresado al despacho ponente para elaborar el proyecto de fallo. II. CONSIDERACIONES El marco de competencia del juez de segunda instancia se basa en los argumentos presentados contra la decisión del a-quo. Por lo tanto, otros aspectos no planteados en la apelación deben excluirse del debate, salvo los casos previstos por la Constitución o la ley, como los temas procesales que el juez debe decretar de oficio, según el artículo 328 del 3 RAMA JUDICIAL REPÚBLICA DE COLOMBIA Radicado: 44-001-33-40-002-2023-00488-01 C.G.P., aplicable por el artículo 306 del CPACA. 2.1 Fundamentos de derecho Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales y definitivas del docente Según el artículo 1 de la ley 244 de 1995 modificada por el artículo 4 de la ley 1071 de 2006, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías tiene quince (15) días hábiles para emitir la resolución de liquidación de cesantías (definitivas o parciales) después de recibir a solicitud, siempre que se cumplan todos los requisitos legales.
La entidad pública encargada del pago tiene un máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados desde que la resolución de liquidación queda en, para pagar las cesantías (artículo 2 de la ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5 de la ley 1071 de 2006). Si hay retraso en el pago, la entidad debe pagar al beneficiario un día de salario por cada día de retraso, hasta que se realice el pago.
Solo es necesario demostrar que no se pagó en el plazo establecido. El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 18 de julio de 20181, determinó que los docentes oficiales, como servidores públicos, están sujetos a la ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción por mora en el pago de las cesantías. Así mismo, definió los plazos que se deben tener en cuenta para establecer la procedencia de la sanción, bajo las siguientes reglas: - Si el acto que reconoce las cesantías (definitivas o parciales) se emite fuera del plazo legal o no se emite, la sanción moratoria comienza 70 días hábiles después de que se radique la solicitud de reconocimiento.
Este plazo se desglosa así: 15 días para emitir la resolución. 10 días para que el acto quede en firme. 45 días para realizar el pago. - Además, el acto que reconoce la cesantía debe notificarse al interesado según las condiciones del CPACA. Una vez se verifica la notificación, empieza a contar el plazo de firmeza del acto.
Si el acto no se notificó, se debe considerar el plazo que la ley establece para que la entidad intente notificarlo personalmente, es decir: 5 días para citar al solicitante a recibir la notificación. 5 días para esperar que comparezca. 1 día para entregarle el aviso. 1 día más para completar la notificación por este medio. Si el solicitante renuncia a los plazos de notificación y firmeza, el acto se considera firme desde el día en que lo manifieste.
En ninguno de estos casos, los plazos de notificación se contarán en contra del empleador para la sanción moratoria. - Cuando se interpone un recurso, la firmeza del acto comienza 1 día después de que se notifique la resolución del recurso. Si el recurso no se resuelve, los 45 días para el pago de la cesantía comienzan 15 días después de interpuesto. - Para las cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será el salario básico vigente en la fecha de retiro del servidor público.
Para las cesantías parciales, se tomará en cuenta el salario básico vigente al momento de la mora, sin que varíe por el tiempo transcurrido. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 18 de julio de 2018. Radicación: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-18. 4 RAMA JUDICIAL REPÚBLICA DE COLOMBIA Radicado: 44-001-33-40-002-2023-00488-01 - No procede la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
Esta sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos, y por ende, es aplicable de manera obligatoria a los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En cuanto a la entidad responsable del pago de esta prestación, la ley 962 de 2005, en su artículo 56, establece que las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, incluidas las cesantías parciales o definitivas, deben ser reconocidas y pagadas por dicho fondo.
Esto se hace previa aprobación del acto de reconocimiento por parte de quien administra los recursos de este patrimonio autónomo, actualmente Fiduprevisora S.A.; acto que es elaborado por la secretaría de educación del ente territorial al que esté afiliado el docente. El decreto 2831 de 2005 estableció plazos específicos tanto para las secretarías de educación de los entes territoriales como para la sociedad fiduciaria que administra el FOMAG, con el fin de asumir sus responsabilidades en el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales.
Sin embargo, el Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, determinó que esta norma reglamentaria no era compatible con la ley 1071 de 2006, ya que establecía plazos más amplios que los señalados en esta ley para decidir sobre el reconocimiento y pago de esta prestación económica. Por ello, decidió inaplicar ese decreto reglamentario en virtud de la «excepción de ilegalidad» prevista en el artículo 148 del C.P.A.C.A..
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el decreto 1272 de 20182, en el que dispuso términos a las secretarías de educación y al FOMAG – representado por la entidad fiduciaria – para tramitar las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales, teniendo en cuenta los plazos establecidos en la Ley 1071 de 2006, así: Las solicitudes de cesantías serán resueltas en el término de 15 días, durante el cual, i) la entidad territorial deberá elaborar el proyecto de acto administrativo dentro de los 5 días siguientes a la radicación de la petición y remitirlo a la sociedad fiduciaria para su revisión; ii) la entidad fiduciaria contará con 5 días para pronunciarse sobre la aprobación del proyecto y devolverlo a la entidad territorial, y; iii) recibido el proyecto con aprobación o desaprobación, la entidad territorial deberá expedir el acto administrativo dentro de los 5 días siguientes. Corresponde a las entidades territoriales notificar el acto administrativo y remitirlo inmediatamente a la entidad fiduciaria una vez ejecutoriado. La entidad fiduciaria deberá realizar el pago de las cesantías reconocidas dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución. En todo caso, según esta norma, el pago de la sanción moratoria por el incumplimiento de los plazos mencionados correspondía al FOMAG, el cual podía eventualmente ejercer las acciones correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 20063. 2 Por el cual se modifica el decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones 3 Ver artículo 2.4.4.2.3.2.28. 5 RAMA JUDICIAL REPÚBLICA DE COLOMBIA Radicado: 44-001-33-40-002-2023-00488-01 Dicha circunstancia fue modificada por el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 20194, al establecer que “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
El parágrafo transitorio de la misma norma dispuso que el FOMAG pagará las sanciones por mora causadas hasta diciembre de 2019 por medio de títulos de tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; pero este término se extendió a diciembre de 2022, con la modificación del artículo 324 de la ley 2294 de 20235, como lo explicó el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 28 de julio de 20236.
Teniendo en cuenta esta última modificación normativa, el Consejo de Estado precisó en reciente pronunciamiento que “cuando el trámite de reconocimiento de cesantías se da antes de la Ley 1955 de 2019, es la Nación–Ministerio de Educación Nacional, con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la entidad obligada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías de los docentes, sin responsabilidad alguna del ente territorial, pues su eventual responsabilidad surgió desde la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019.”7 2.2 Problemas jurídicos Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, advierte el Tribunal que el problema jurídico a resolver, se concreta en el siguiente cuestionamiento: ¿Tiene derecho la parte demandante, en calidad de docente, a que se le reconozca y pague la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías parciales/definitivas? ¿Quién es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales/definitivas del docente, en aplicación de la Ley 1955 de 2019, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o el ente territorial? A continuación, el Tribunal valorando adecuadamente las pruebas recaudadas de acuerdo con la sana crítica, las normas y jurisprudencia señaladas previamente, dará resolución al anterior planteamiento. 2.3 Resolución del recurso de apelación Para resolver los problemas jurídicos planteados, lo primero que debe indicarse es que, la solicitud de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, se realizó cuando ya se encontraba vigente la Ley 1955 de 2019, que entró a regir a partir del 25 de mayo de 2019, sea que se la fecha dispuesta por el a quo, o la fecha alegada por el extremo recurrente.
Ahora, se precisa que, el recurso de apelación de la parte demandante pone de presente que, la fecha real de solicitud de las cesantías es el 7 de febrero de 2022, y no el 1 de agosto de 2022, como sostuvo la primera instancia. 4 Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad. 5 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. 6 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P: Ana María Charry Gaitán concepto del 28 de julio de 2023 7 Consejo de Estado. Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves. Sentencia de fecha veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).
Radicación: 25000 23 42 000 2018 02410 01 (1514-2020) 6 RAMA JUDICIAL REPÚBLICA DE COLOMBIA Radicado: 44-001-33-40-002-2023-00488-01 Al respecto, se tiene que, a folio 36 del expediente está el registro del trámite de la solicitud de cesantías presentada por la parte actora, del cual se extrae que la documentación de reconocimiento fue radicada el 7 de febrero de 2022.
En virtud de ello, esta sala advierte que, la realidad procesal indica que la actora radicó los documentos ante el ente territorial respectivo el 7 de febrero de 2022, por lo que se tomará dicha fecha como base para el conteo de términos. Para el trámite del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, se debe seguir lo establecido en los decretos 1272 de 2018 y 942 de 2022, atendiendo que, la Ley 2294 de 2023 entró vigencia con posterioridad a la fecha de solicitud de cesantías, por lo que se realiza el recuento fáctico en los siguientes términos: La parte demandante solicitó las cesantías el 7 de febrero de 2022, por lo que el término con el que contaba el ente territorial para resolver tal solicitud vencía el 28 de febrero de 2022, no obstante el acto administrativo solo fue emitido hasta el 24 de noviembre de 2022, mediante la resolución número GUAJIV2022000014.
Lo anterior, impone entonces aplicar la hipótesis contemplada en la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado para el cálculo de la sanción moratoria así: En ese escenario, al ser radicada la solicitud de reconocimiento de cesantías el 7 de febrero de 2022, el pago de tal prestación debió realizarse dentro de los 70 días hábiles siguientes, término que vencía el 19 de mayo de 2022, no obstante el mismo solo se realizó el 29 de diciembre de ese año. Así las cosas, se impone concluir que, la mora acaecida transcurrió desde el 20 de mayo de 2022 hasta el 28 de diciembre de 2022, por lo que en este aspecto se modificará la sentencia proferida por el a quo.
Ahora, en cuanto a la entidad responsable del pago, se advierte que, la entidad territorial tenía plazo para la expedición del acto hasta el 28 de febrero de 2022, sin embargo, lo emitió el 24 de noviembre de 2022, por lo que se impone concluir que la mora generada es atribuible a dicho ente territorial, al incumplirse el término de Ley para efectuar dicho reconocimiento.
Por otra parte, se advierte que en el plenario no hay prueba alguna que acredite cuando quedó ejecutoriada la resolución mediante la cual se reconocieron las cesantías, y mucho menos en qué fecha fue remitida a la Fiduprevisora S.A. para que realizara el pago de la misma, por lo que deberá la Sala acudir a los términos legales a efectos de determinar qué entidad generó la mora reclamada.
Del análisis de las pruebas obrantes en el expediente se evidencia que, el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de la actora se emitió el 24 de noviembre de 2022, por lo que, para determinarse la ejecutoria de dicho acto administrativo, debe aplicarse la regla jurisprudencial del Consejo de Estado, por lo que al contarse los 12 días hábiles contemplados para el trámite de notificación, se advierte que dicha decisión quedó en firme el 13 de diciembre de 2022. 7 RAMA JUDICIAL REPÚBLICA DE COLOMBIA Radicado: 44-001-33-40-002-2023-00488-01 En esa línea, atendiendo que el pago se realizó el 29 de diciembre de 2022, se concluye que en efecto, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio realizó el pago dentro de los 45 días con los que contaba para ello.
Lo anterior, permite concluir que, en efecto, fue el ente territorial quien desconoció los términos legales y el procedimiento para la expedición del acto de reconocimiento del auxilio de cesantías y, en tal sentido, fue quien generó la sanción moratoria, teniendo en cuenta que el FOMAG, efectuó la revisión de dicho escrito en el plazo legal y, procedió al pago del auxilio reconocido dentro del plazo que le confiere la Ley para ello.
Por lo expuesto, se modificará la decisión de primera instancia, en cuanto a la entidad responsable del pago, y el término durante el cual acaeció la mora, como quedó explicado en párrafos anteriores. 2.4 Condena en costas Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P., indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y que la regla general en esta materia es que la condena sea soportada por la parte vencida en la respectiva instancia. De acuerdo con lo anterior, no se impondrá dicha condena al no encontrarse acreditada la causación de costas procesales en el presente asunto.
FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2024 dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Maicao que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, conforme con las razones expuestas en esta providencia, la cual quedará así: “SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho CONDENAR al departamento de La Guajira a reconocer y pagar a favor del señor EDGAR DE JESÚS MARTÍNEZ RIPOLL identificado con cédula de ciudadanía No. 84.078.113, la sanción moratoria por pago tardío del auxilio de cesantía reconocida mediante Resolución No. GUAJIV2022000014 del 24 de noviembre de 2022, esto es, un día de salario por cada día de retardo, desde el 20 de mayo de 2022 hasta el 28 de diciembre de 2022, teniendo en cuenta el salario para el año 2022.
En todo, el departamento de La Guajira DEBERÁ descontar del valor a cancelar por la sanción moratoria reconocida, las sumas dinerarias que hayan sido efectivamente pagadas por el mismo concepto al señor EDGAR DE JESÚS MARTÍNEZ RIPOLL.”
SEGUNDO: No condenar en costas.
TERCERO: Esta sentencia ejecutoriada, se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 189 a 195 del CPACA, debiendo la entidad condenada emitir el acto administrativo para su ejecución, contentivo de las sumas líquidas derivadas de la condena aquí impuesta y acreditarlo ante este despacho en aras de demostrar la efectividad del presente fallo. 8 RAMA JUDICIAL REPÚBLICA DE COLOMBIA Radicado: 44-001-33-40-002-2023-00488-01 CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. Agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de esta orden.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada conforme a la convocatoria correspondiente EN SITUACION ADMINISTRATIVA DE PERMISO CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado