Sentencia — Tribunal Administrativo de la Guajira

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho -art. 138 CPACA- Demandantes: Márquez Jiménez y Asociados CIA. Demandados: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN- Seccional Maicao Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 Instancia: Segunda Tema: Decomiso de mercancía. Asunto Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 24 de mayo de 20211 por medio de la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha negó a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1.1. Hechos (fl. 08-10)2 La parte actora como supuestos fácticos de la demanda, en síntesis, expone los siguientes: Indicó que, la empresa Márquez Jiménez y Asociados CIA S.C.A., realizó un contrato internacional con la empresa INVERSIONES MULTIPLES BRAVO C.A., INBRACA, con domicilio en la ciudad de Maracaibo de Venezuela, consistente en una compraventa internacional de una mercancía “DALFA C200-MEJORADOR DE VISCOCIDAD PARA PETROLEO CRUDO DALFA C-200 SIN MARCA/SIN REFERENCIA, la cual se adquiere para la posterior venta al exterior a la empresa CODIS COLOMBIANA DISTRIBUCIONES Y SERVICIOS C.I. S.A. 1 Ver folio 628 al 143. 2 Se deja constancia que los folios referencias en la sentencia corresponde al del expediente digitalizado.

Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 Manifestó que, con el ánimo de obtener una certeza sobre los requisitos para la importación del producto, la demandante solicitó al Ministerio de Comercio Industria y Turismo, registro de importación en línea con el número de formulario LIC-21024008- 13072012, el cual fue devuelto el 17 de julio 2012, consignando en la casilla N.º 7 del formulario referente a la descripción y observaciones del Visto Bueno: “Se devuelve SIN VISTO BUENO por no ser necesario” Sostuvo que, en el mes de julio de 2012, la DIAN Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Riohacha, inmovilizó un vehículo para hacer las verificaciones del caso, realizando exhortos al proveedor para verificar lo pertinente, y una vez encontró conformidad con la operación de comercio internacional y verificada la legalidad de la importación de la mercancía, procedió a la entrega de la misma, con lo cual se prosiguió normalmente.

Señaló que, en el mes de octubre de 2012 el proveedor realizó varios despachos, entre ellos el correspondiente a la factura N.º 000193 que se encontraba ajustado a lo reglado. Por tal razón, la DIAN asignó el siguiente manifiesto de carga: Documento Número Fecha Factura comercial 000193 17-10-2012 Manifiesto de Carga Internacional 000741 17-10-2012 Manifiesto de Aduana 116575003753331 18-10-2012 Afirmó que, la demandante a través de la Agencia de Aduanas ASCEXI LTDA NIVEL 2, presentó la declaración de importación tipo inicial en la modalidad de importación C100, con los documentos soportes exigidos para la modalidad y el tipo de mercancía de conformidad con el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, por lo que le fue asignado el número de aceptación para cancelar los tributos aduaneros generados por concepto de IVA y Gravamen Arancelario, realizándose el pago en Banco autorizado por la DIAN, en la ciudad de Maicao.

Indicó además que, a través de la Agencia de Aduanas ASCEXI LTDA NIVEL 2, presentaron declaración de importación junto con los documentos soporte establecidos en el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999 y de más normas concordantes, razón por la cual la demandada otorgó autorización de levante colocando la mercancía en situación jurídica definida como “mercancía declarada”.

Señaló que, en octubre de 2012, la División de Control Operativo de la Policía Fiscal Aduanera, procedió a inmovilizar en el puesto de control del Ebanal kilómetro 55 + 600 metros vía Santa Marta, siete (7) vehículos tracto camión tipo cisternas las cuales según declaraciones de importaciones N.º Formulario 392012000009748-1, Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 392012000009749-9, 392012000009750-7, 392012000009751-4, 392012000009740- 3, 392012000009743-5, 392012000009752-1, importador MÁRQUEZ JIMÉNEZ Y ASOCIADOS NIT N.º 900135545-7, amparan las mercancías consistentes en DALFA C-200 (Mejorador de flujo e inhibidor de la corrosión), las cuales fueron depositadas en las bodegas de Almagrarlo S.A. Afirmó que, el 19 de octubre de 2012 se tomaron muestras por parte del técnico de hidrocarburos POLFA, las cuales fueron remitidas al Laboratorio del Instituto Colombiano de Petróleo (ICP).

Aseveró que, se denota prejuzgamiento por parte de la demandada puesto que si bien es cierto que se habían inmovilizados unos vehículos que transportaban productos consistentes en DALFA C200; se estaba a la espera de la verificación de legalidad de dichos productos, por lo tanto, no es de recibo que el funcionario Edgardo Martínez afirmara que la mercancía había sido aprehendida y mucho menos que ella no correspondía con la sustancia declarada, máxime cuando apenas se habían tomado muestras y se esperaba los resultados de laboratorio.

Indicó que, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Maicao, en respuesta a un derecho de petición presentado ante esta entidad el 3 de noviembre de 2012, se expone que por informe de Dirección seccional, se solicitó al Despacho habilitado Cabo de la Vela, no autorizar la salida de unos vehículos tipo cisterna, que según declaraciones de importación, transportaban el producto DALFA C200, con la finalidad de verificar el contenido de la cisterna rodante mencionados y cotejar los resultados con la declaración de importación y documentos soportes presentados por el declarante.

Relató que, las muestras fueron enviadas por el jefe de la División de Gestión Fiscalización encargado de la Dirección Seccional de Impuestos y aduanas de Maicao, a la Coordinación de los Servicios de Laboratorio de Aduanas, con oficio N.º 139201238-0376 de 9 de noviembre de 2012, y una vez realizado el análisis físico- químico, fueron enviadas a la Coordinación de los Servicios de Arancel, Subdirección de gestión técnica Aduanera mediante oficio N.º 100227343-0316, y una vez obtenidos los resultados procede a hacer una clasificación arancelaria de los productos con las especificaciones técnicas obtenidas en la Coordinación de los Servicios de Laboratorio de Aduanas, dándole una clasificación distinta a la que había sido declarado el producto en el oficio N.º 100227342-1043 de fecha 29 de noviembre de 2012.

De igual manera, relató que los resultados de laboratorios corresponden a la clasificación arancelaria practicadas por los funcionarios de la policía judicial de la División de Gestión de Control Operativo a las muestras tomadas, al concluir que la Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 mercancía declarada era “una mezcla compleja de hidrocarburos, principalmente alifáticos, conforma a la CROMATOGRAFÍA DE GASES, es decir que corresponden a aceite de petróleo pesado con las especificaciones antes citadas; sin embargo, en vez de proceder a la liberación y entrega de la mercancía inmovilizada; decidieron que la Coordinación de los Servicios de Arancel, Subdirección de gestión Técnica Aduanera, procediera a hacer una clasificación arancelaria de la mercancía, con los resultados y especificaciones técnicas obtenidas en la Coordinación de los Servicios de Laboratorio de Aduanas; dándole una clasificación distinta a la consignada en la declaración de importación. Afirmó que, el producto importado es un producto industrial, fabricado a partir de la materia prima que se utiliza para la Gasolina o el ACPM, sin embargo, NO ES Gasolina para avión, Gasolina para vehículos, Queroseno, Gasóleo /ACPM, Fuel, Desechos y residuos de aceites de petróleo, Bencina, Aceites bases para lubricantes y aceites lubricantes.

Aceites crudos de petróleo, Aceites para transmisiones y frenos derivados del petróleo, Vaselinas, Parafina, Gas licuado de petróleo Natural propano ni butanos. Alegó que, la clasificación arancelaria que realizó la Coordinación de los Servicios de Arancel, Subdirección de gestión Técnica Aduanera, a la mercancía en cuestión, a partir de las especificaciones técnicas obtenidas en la Coordinación de los Servicios de Laboratorio de Aduanas; además de ser arbitraria e ilegal, fue realizada en claro abuso o desvió de poder.

Lo anterior en virtud de que, aunque pretendan darle aspecto de legalidad al referir en el Oficio N.º 100227342-1043, de fecha 29 de noviembre de 2012, que se hace con base en las funciones establecidas en el artículo 42 de la resolución DIAN, n.º 011 de noviembre 4 de 2008, desconocen dichos funcionarios que conforme al art. 236 del decreto 2685 de 1999, la DIAN puede clasificar arancelariamente una mercancía únicamente a petición de parte o de oficio mediante resolución motivada y de carácter general.

Expuso que, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Maicao y Riohacha, levantan auto comisorio y acta de hechos, procedió a aprehenderla mediante acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo N.º 3900652- FISCA del 29 de noviembre de 2012, argumentado que se encontraba incursa en la causal contemplada en los numerales 1.6 y 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, como mercancía no declarada con la siguiente explicación: La mercancía aprehendida no corresponde con la descripción declarada, Causal 1.25.

Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 Señaló que, la sociedad Márquez Jiménez y Asociados CIA S.C.A., dentro del término, presentó recurso de reconsideración contra Acta de Aprehensión Reconocimiento, Avalúo y Decomiso Directo, proferida por la División gestión de Control Operativo de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Riohacha, por medio de la cual se hizo la Aprehensión Reconocimiento, Avalúo y Decomiso Directo de la mercancía, en la que se expresó los motivos de inconformidad con el acto administrativo recurrido y alegando que la mercancía fue presentada y declarada en debida forma ante la Autoridad Aduanera Nacional de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Aduanero y la Resolución reglamentaria N.º 4240 de 2000.

Finalmente, en lo que respecta a que el funcionario de la División Gestión de Control Operativo de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Riohacha, determinó aprehender la mercancía por causal contemplada en el numeral 1.6 y 1.25 del artículo 502 del Decreto 268 de 1999, como mercancía no declarada con la siguiente explicación: La mercancía aprehendida no corresponde con la descripción declarada, en concordancia con los resultados del análisis físico-químico y la clasificación arancelaria practicadas por funcionarios de la policía judicial de la División de Gestión de Control Operativo, a las muestras tomadas en presencia del declarante; no obstante en la casilla referente a la explicación de la causal de aprehensión del formato del Acta de Aprehensión Reconocimiento, Avalúo y Decomiso Directo citada, el funcionario de la DIAN, consigna lo siguiente: “MEJORADOR DE VISCOSIDAD PARA PETRÓLEO CRUDO DALFA C200.

SIN MARCA. SIN REF” y nuevamente menciona la causal de aprehensión. 1.2. Pretensiones (fl. 17-05) A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante actuando por medio de apoderado judicial solicitó: “PRIMERO: Se declare la nulidad del acta de Aprehensión Reconocimiento, Avalúo y Decomiso Directo N.º 3900652-FISCA, del 29 de noviembre de 2012, proferida por la Dirección Seccional de Aduanas de Maicao, por medio de la cual se decomisa una mercancía a la sociedad MÁRQUEZ JIMÉNEZ Y ASOCIADOS CI A S.C.A., identificada con NIT Nº 900.135.545-7.

SEGUNDO: Se declare la nulidad de la Resolución N.º 0083 del 15 de abril de 2013, por medio del cual se resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el Acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo N.º 3900652-FISCA del 29 de noviembre de 2012, expedida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Maicao.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior se declare que no hay lugar a la aprehensión y decomiso de la mercancía objeto de los actos acusados y por tanto es procedente la entrega de la mercancía considerando que se encuentra Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 legalmente introducida en el territorio aduanero nacional o en su defecto se ordene el pago de ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 541 numeral 1º y 2º del Decreto 2685 de 1999.

CUARTO: Que LA NACIÓN COLOMBIANA, Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” es responsable administrativamente por el daño antijurídico causado a la demandante: sociedad MARQUEZ JIMENEZ Y ASOCIADOS CIA S.C.A., por el decomiso de la mercancía antes mencionada.

QUINTO: CONDÉNESE A LA NACIÓN COLOMBIANA Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN; a pagar a la demandante, por concepto de los perjuicios materiales de daño emergente y lucro cesante, así como los perjuicios morales que a continuación relaciono así: PERJUICIOS MATERIALES: a). DAÑO EMERGENTE: Los perjuicios materiales por concepto de daño emergente se cuantifican de la siguiente manera i. Es por la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETENCIENTOS CINCO PESOS M/CTE.

($47.868.705,oo)., correspondientes al valor de la mercancía aprehendida y decomisada. No se debe tener en cuenta el avalúo asignado por la DIAN ya que esta opera para la aprehensión de mercancías de importación, que no es el casi que nos ocupa, ya que esta es mercancía nacional y su valor está soportado en los documentos aportados. ii.

La suma de QUINCFE MILLONES DE PESOS M/Cte. ($15.000.000.oo)., por concepto de pago de permisos, cargue, descargue, transporte y comisiones. iii. El valor correspondiente a los intereses liquidados sobre el valor de la mercancía aprehendida CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETENCIENTOS CINCO PESOS M/CTE.

($47.868.705,oo)., a la tasa de interés Efectivo Anual Consumo Ordinario del 20.89% anual, que fue la tasa que estableció para el cuarto trimestre de 2012, la Resolución N.º 1528 del 28 de septiembre de 2012, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia hasta la fecha. iv. La suma de DIEZ MILLONES DE PESOS M/Cte. ($10.000.000,oo), correspondientes al valor de los gastos y costas en que se ha incurrido hasta la fecha, en profesionales del derecho dentro del trámite administrativo respectivo. i. La suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS M/Cte.

($150.331.861,68.oo). Teniendo en cuenta el histórico del movimiento comercial relacionado con el producto DALFA C-200 esgrimido de los ajustes contables y fiscales de la empresa, se refleja que en el mes de importaron Quinientos cuarenta y siete mil setecientos dieciocho galones (547.716), de los cuales se dejaron de percibir unas utilidades brutas estimadas Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 correspondientes a MIL QUINIENTOS SEIS PESOS CON DOCE CENTAVOS M/Cte $1.506,12 por galón. Realizando la operación aritmética del Acta de Aprehensión Reconocimiento Avalúo y Decomiso Directo que ahora se demanda se obtiene el siguiente resultado que corresponde al porcentaje aprehendido en relación con el número de galones importados mensualmente.

ACTA No. GALON PORCENTAJE (%) VALOR $ 3900652-FISCA 9074 1.657% 150.331.861,68 ii. Costos y gastos: TRECE MILLONES SEISCIENTOS ONCE MIL PESOS M/Cte. ($13.611.000,oo) La empresa MÁRQUEZ JIMÉNEZ Y ASOCIADOS CIA S.C.A. incurrió en erogaciones aproximadas por galón MIL QUINIENTOS PESOS M/Cte. ($1.500,oo). ACTA No. GALON GASTOS/GALON VALOR $ 3900652-FISCA 9074 1.500 13.611.000,00 iii.

Pretensión subsidiaria: En caso que no me sea entregada la mercancía solicito se devuelva el valor de los tributos cancelados por concepto de importación que ascienden a la suma de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS M/Cte. ( $1.257.000.oo) más los intereses liquidados sobre el valor de los tributos cancelados a la tasa de interés Efectivo Anual Consumo Ordinario del 20.89% anual, que fue la tasa que estableció para el cuarto trimestre de 2012, la Resolución N.º 1528 del 28 de septiembre de 2012, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia hasta la fecha de la sentencia definitiva. b).- LUCRO CESANTE: Consistente en el valor de los intereses comerciales sobre el valor del daño emergente actualizado para el periodo comprendido entre la época de causación del perjuicio y la fecha del pago efectivo de la condena, mediante la aplicación de las tasas máximas fijadas por la superintendencia financiera.

PERJUICIOS MORALES Atendiendo al padecimiento sufrido por las directivas de la compañía y el perjuicio ocasionado a los intangibles de la misma, y atendiendo al (Criterio del Consejo de Estado Sección Tercera para liquidar esta clase de perjuicios plasmados en la sentencia del 6 de septiembre de /97 expediente 13.232), artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en el cual se dispone que el cálculo del daño debe atender los principios de reparación integral y de equidad.

Perjuicios morales subjetivados.- Los perjuicios morales reclamados se estiman teniendo en cuenta, la aflicción, la expiación, la impotencia, la frustración, la angustia el desconsuelo, la desesperanza, la pena, el complejo que ha sufrido no solo las directivas de la compañía, sino sus seres queridos y trabajadores de la misma, ya que se vio truncada su actividad comercial, afectada en la parte financiera y en el crédito mercantil, teniendo que acudir a préstamos de urgencia para tratar de cumplir obligaciones; a quien de manera caprichosa, despótica e injusta, les han aprehendido y decomisado una mercancía, con violación de normas legales, ya que no cumplieron con los requisitos de ley para ello; además que los actos administrativos se motivaron falsamente, por lo que Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 la aprehensión se hizo con arbitrariedad, desvío de poder, abuso de autoridad y del derecho.

Perjuicios morales objetivados.- Con la aprehensión de la mercancía, a la MARQUEZ JIMENEZ Y ASOCIADOS CIA S.C.A., se le causó un daño de repercusión económica, teniendo en cuenta que por los inconvenientes económicos que les creo este y los demás actos administrativos (16 aprehensiones), que fueron concomitantes y en serie, a bloquearle la actividad comercial pertinente, se le acarrearon gastos extraordinarios, con el agravante de cargar con una marca de incumplimiento y deshonra comercial, por el actuar de algunos funcionarios de administración de aduanas, puesto que no ha podido recuperarse y por el contrario le viene afectando directamente a los socios, quienes ya también se han visto afectados emocional y económicamente por tal situación. REPARACIÓN INTEGRAL POR PERJUICIOS MORALES: Teniendo como base el salario mínimo mensual legal vigente para el año 2013, que es de $589.500.oo; y por ser persona jurídica del ámbito comercial, se toma el daño moral en estimativo de 10.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, que equivale a $5.895.000.000.oo, que a su vez se divide proporcionalmente entre los 16 actos administrativos referenciados, lo que nos da un parcial para esta demanda de $368.437.500.oo.

TOTAL PERJUICIOS MORALES: $368.437.500.oo.

SEXTO: PÉNESE a la NACIÓN COLOMBIANA – Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, a pagar a los demandantes las costas judiciales a que haya lugar.

SÉPTIMO: ORDÉNESE A LA NACIÓN COLOMBIANA- Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas DIAN, cumplir la sentencia en la forma indicada en el capítulo VI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA”, artículos 187 y S.s.” 1.3. Sentencia de Primera Instancia (fl. 628-656) El Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, a través de la sentencia de fecha 24 de mayo de 2021, resolvió negar las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló la sociedad Márquez Jiménez y Asociados CIA S.C.A. en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN (UAE).

A la anterior decisión arribó el a quo, al considerar luego de hacer un análisis del marco normativo y jurisprudencial, así como del material probatorio allegado al expediente que, si bien es cierto que se logró demostrar el decomiso del producto en la seccional de Barranquilla por parte de la Dirección de Fiscalización de la DIAN, no es menos cierto que dichas pruebas carecen de la virtualidad necesaria para demostrar que el objeto de la inmovilización y posterior aprehensión y decomiso de esa mercancía tenía como fin bloquear la actividad de la empresa.

Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 De igual manera señaló que, al analizar las pruebas restantes no se evidencia que el objetivo de la demandada fuera otro que cumplir con su objeto que es el coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado Colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad.

Asimismo, indicó que el levante de la mercancía puede hacerse en tres modalidades: a través del sistema informático aduanero, y las otras formas corresponden a aquel que se realiza una vez practicada la inspección aduanera documental o física con la finalidad de establecer si existe concordancia entre lo declarado, la información contenida en los documentos soporte y lo inspeccionado.

Manifestó que, en el presente caso, el levante realizado a la mercancía aprehendida y decomisada fue efectuado en la primera modalidad, es decir, a través del sistema informático aduanero, sin que se llevara a cabo la inspección física ni documental al producto importado. Asimismo, señaló que el actuar de la entidad demandada se encuentra ajustado a derecho, en tanto que, dentro de las facultades de fiscalización que tiene la DIAN se encuentra el control posterior, el cual se realiza después de obtenido el levante de la mercancía para verificar el cumplimiento de los requisitos legales, conforme a lo dispuesto del título VI del Decreto 2685 de 1999.

Por otra parte, frente al cotejo de lo señalado en la declaración de importación con el análisis realizado por la DIAN a la mercancía aprehendida, expresó que no es posible inferir que se trate del mismo producto, toda vez que, el estudio concluye que las muestras analizadas corresponden a aceite de petróleo pesado que corresponde a una mezcla compleja de hidrocarburos, principalmente alifáticos, sin que se pueda concluir de que se trata del producto con las características descritas en la declaración de importación. Adicionalmente, advirtió que, de acuerdo al material probatorio obrante en el expediente, se concluye que la mercancía decomisada es un aceite de petróleo pesado que corresponde a una mezcla compleja de hidrocarburos, principalmente alifáticos; y con base en ello, la entidad demandada la clasifica como un producto bajo la partida arancelaria 27.10.19.21.00., que de acuerdo al Decreto 4927 de 2011, en la nota 6 se entiende por <gasóleo>, los aceites pesados definidos en la Nota Complementaria 2 b) anterior, que destilen en volumen, incluidas las pérdidas, el 85% o más a 350ºC (Norma ASTM D-86).

Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 De igual forma, la referida nota complementaria, dispone que debe entenderse como aceite pesado a aquellos aceites y preparaciones que destilen en volumen, incluidas las pérdidas, menos del 65% a 250ºC (Norma ASTM O 86) o en los cuales el porcentaje de destilación a 250ºC no pueda determinarse con dicha norma.

Por lo anterior, la autoridad judicial de primera instancia determinó que, efectivamente, la mercancía decomisada es un aceite pesado, sin embargo, destaca que tal premisa no se opone a la posibilidad de que la mercancía sea gasóleo para los efectos de la ley aduanera, pues tal como se infiere a partir de las notas complementarias mencionadas el gasóleo es un aceite pesado con características particulares.

En lo relacionado al estudio técnico DALFAL C200 MEJORADOR DE FLUJO E INHIBIDOR DE CORROSIÓN FRENTE A LA REGULACIÓN OFICIAL DE CALIDAD DEL ACPM COLOMBIANO realizado por el ingeniero químico William Villanueva Meléndez el cual fue aportado durante el trámite administrativo y complementado con la declaración que le fue recibida en el curso de la inspección judicial en calidad de testigo técnico, se concluyó que esta no puede ser valorada como quiera que la misma no cumple con los requisitos exigidos para ser tenida en cuenta como una prueba testimonial.

Aunado a lo anterior, sostuvo que el declarante no tuvo conocimiento personal sobre los hechos que declaró, por el contrario, conoció de los mismos de manera posterior y únicamente para efectos de rendir experticia que finalmente elaboró. Adicional a ello, afirmó que, el testigo técnico no está llamado a declarar sobre aspectos que requieren conocimientos especiales ya que esto encaja en la prueba pericial.

Así las cosas, el a quo confirmó la imposibilidad de valorar dicha prueba como testimonial, así como tampoco es procedente su valoración como prueba pericial en la medida que no se siguió el trámite que para efectos de garantizar los derechos de contradicción y defensa de las partes con relación a ella se establecen en los artículos 219 y siguientes del CPACA.

Por otro lado, frente a la posibilidad de valorar el estudio técnico anteriormente mencionado, señaló que este no puede ser tenido en cuenta como prueba documental dado que no obra en el expediente documento que acredite la calidad de experto del señor Villanueva Meléndez sobre la materia, y en tal sentido, las afirmaciones que allí se establecieron no le brindan credibilidad.

En lo relacionado a la prueba pericial decretada de oficio designada a la empresa Saybolt de Colombia S.A.S., la cual fue realizada por el señor Rafael Castro Torres, quien acudió a la audiencia de pruebas y sustentó las razones de la experticia fue una Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 persona distinta, esto es el señor Ronald Vargas Barrios.

En consecuencia, colige el a quo que, la contradicción de dicha prueba no se surtió con apego a las ritualidades indicadas en el artículo 220 del CPACA, lo cual conforme a lo manifestado por el H. Consejo de Estado, le resta eficacia a la prueba, impidiendo que sea valorada. Así, concluye la juez de primera instancia que, no obra prueba alguna en el expediente que acredite que el producto decomisado no sea gasóleo, y en ese sentido, no se encuentra advertida la presunción de legalidad de los actos demandados.

Por su parte, frente a la indebida motivación de los actos administrativos proferidos por la DIAN y la violación al debido proceso, señaló que se encuentra desvirtuado lo afirmado por la parte actora con relación al prejuzgamiento en que a su juicio había incurrido la entidad, toda vez que, se encuentra demostrado que el análisis de laboratorio practicado por la DIAN fue emitido el 20 de noviembre de 2012, y con base en él, el 29 de noviembre de 2012 la Coordinación del Servicio de Arancel de la entidad clasificó el producto objeto de análisis bajo la partida arancelaria 27.10.19.21.00 y remitió dicho concepto a la División de Gestión de Fiscalización de la entidad, quien profiere el acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo No. 3900652-FISCA del 29 de noviembre de 2012.

En ese orden de las cosas, se encuentra demostrado que la decisión acusada fue expedida luego del recaudo probatorio antes señalado. En cuanto al Oficio No. 1392012380413 del 28 de noviembre de 2012 suscrito por el jefe de División de Gestión de Fiscalización de la DIAN con destino al Jefe de División Control Operativo, advierte el a quo que si bien es cierto que a través de él se efectúa una remisión de sendos documentos, de ello no se concluye ningún tipo de prejuzgamiento pues se trata de un acto de trámite tendiente a la remisión de elementos probatorios entre dependencias de la entidad, enmarcado dentro de un procedimiento de aprehensión de mercancías que se adelantaba en contra de la sociedad actora.

En lo relacionado con la valoración de las pruebas, tuvo en cuenta un pronunciamiento del Consejo de Estado en que se concluye que la falta de valoración de las pruebas en sede administrativa no conlleva per se a una vulneración del debido proceso que vicie de nulidad los actos acusados, puesto que para ello se requiere que se acredite la afectación de un derecho sustancial.

Esto por cuanto no está demostrado que la valoración de las pruebas aportadas por la demandante junto con el recurso de reconsideración, hubieren sido fundamentales para que la administración tomara una decisión diferente. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 Así, sostuvo que de una revisión de dichas pruebas no es posible determinar que los resultados y las precisiones contenidas en ellas hacen referencia a un producto de su misma mercancía objeto de la demanda, puesto que, si bien se hace referencia a un producto de su misma denominación, no existe prueba que demuestre que corresponde a una muestra del producto decomisado.

Argumentó que, respecto a la procedencia del decomiso directo de la mercancía, la DIAN en los actos encausados y con base en el análisis de laboratorio practicado, determinó que la mercancía aprehendida correspondía a gasóleo, sin que la parte demandante hubiere desvirtuado dicha clasificación. 1.4. Recurso de Apelación (fl. 667-704) El apoderado judicial de la sociedad Márquez Jiménez y Asociados CIA S.C.A. inconforme con la anterior decisión, impetró recurso de apelación, en la que solicitó se revocara la sentencia de fecha 24 de mayo de 2021, que resolvió negar las pretensiones de la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Alegó que, la juez de primera instancia fue errática en la motivación y sustentación de su decisión, e igualmente indicó que fue parcial e incongruente, toda vez que, no tuvo en cuenta lo expuesto en los hechos de la demanda, los cuales relatan las arbitrariedades cometidas por los funcionarios policiales y por los funcionarios de la DIAN en la vía administrativa.

Señaló de igual manera que, los antecedentes de la sentencia apelada se encuentran sesgados, pues afirma que son descontextualizados al no ser relatados completamente sino solo una parte de ellos, como es el caso de los hechos N.º 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19 y 20 relacionados en el escrito de la demanda. Reitera que se denota prejuzgamiento por parte de los funcionarios competentes de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Maicao, puesto que el Jefe de dicha división un día antes mediante oficio N.º 139201238-0413 del 28 de noviembre de 2012, ya había remitido al Jefe de la División Gestión de Control Operativo de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Riohacha, la documentación para la aprehensión de mercancías, sin que hubiera salido el oficio N.º 100227342-1043 del 29 de noviembre de 2012, que fue el que sirvió de base para la aprehensión. Relató que, la situación anteriormente mencionada se materializó cuando el funcionario Giovanny Ruiz Serrano mediante auto comisorio N.º 139249-610 del 30 de noviembre de 2012 -el cual no fue notificado-, procedió a levantar el acta de inspección Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 aduanera de fiscalización AX-007 SUBOP DIVRI, en la que expresa que el señor Mayor Guillermo Alejandro Carreño Arbeláez en calidad de Jefe de la División gestión de Control Operativo le ordena realizar la aprehensión de la mercancía puesta a disposición por parte de la DIAN seccional Maicao.

Alegó a su vez que, tal situación denota arbitrariedad y violación al debido proceso y en ese sentido, fue realizada de manera ilegal, incorrecta e inconsulta con las pruebas técnicas que tenía a su disposición, como lo son las pruebas obtenidas por la DIAN consistentes en a) reporte de análisis referencia CTG-LAB -1526 del 6 de septiembre de 2012 realizado por el laboratorio Intertek Commodities sucursal Cartagena Colombia, b) certificado de análisis químico del 18 de agosto de 2012, c) boletín técnico del producto DALFA C-200, d) certificado de ensayo del 25 de mayo de 2012 expedido por la fundación Instituto Zuliano de investigaciones Tecnológicas INZIT y e) prueba realizada por Ecopetrol S.A. el 2 de noviembre de 2012, en la que se expresa que se realizaron análisis cualitativos para determina las características iniciales del producto.

Adicional a ello, señaló que posterior a la realización de los análisis cualitativos, también se realizaron análisis fisicoquímicos cuya conclusión se resumen que “según la característica y propiedades fisicoquímicas analizadas, el producto corresponde a un hidrocarburo medio; ninguna de las muestras analizadas dio resultado de la marcación de gasolina y Diesel”, lo que desvirtúa la clasificación arancelaria determinada por la demandada.

Afirmó que es evidente la falsa motivación de los actos administrativos encausados, y además se desconoce el principio de investigación integral, por no investigar con cuidado al investigado, no hacer el análisis probatorio en conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crítica y en ese orden, desconoce el mérito probatorio de otros medios de prueba allegados al proceso.

Aseveró que, gracias a lo descrito en líneas precedentes, a la demandada le ha sido vulnerado su derecho al debido proceso, así como el principio de buena fe, el principio de confianza legítima en las autoridades, además del derecho a la propiedad y los principios de eficacia y justicia consagrados en la Constitución Nacional y el Decreto 2685 de 1999.

Afirmó que, no se examinaron los argumentos que se expresaron en el Capítulo V, respecto de los “hechos que sirven de fundamento a la acción impetrada”, donde los primeros siete hechos dan cuenta de la legalidad que cumplía la sociedad demandante respecto de la importación del producto DALFA C-200; siguiendo entre los hechos octavo al doceavo, la reseña y demostración de las irregularidades, prejuzgamientos, arbitrariedades y abuso de poder, en primer lugar, por parte de los funcionarios Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 policiales y en segundo lugar por los funcionarios de la DIAN, que cometieron una serie de irregularidades e injusticias, con el objeto de bloquear la actividad de la empresa demandante; tal como fue expresado en el hecho número 13, la ilegalidad de la clasificación arancelaria que realizó la DIAN en abuso o desvío de poder.

Igualmente, indicó que el Acta de Inspección Aduanera de Fiscalización, se realizó con violación al debido proceso por falta de notificación por parte del funcionario de Policía Fiscal Aduanera, Giovanny Ruiz Serrano, del auto comisorio N.º 139249-610 del 30 de noviembre de 2012, la cual fue suspendida y reanudada el 3 de diciembre de 2012, donde se expresó que “durante el proceso de medición, se dio inicio a la aprehensión por las causales 1.6 y 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 y demás concordantes; a la espera de la cifra oficial de lo contenido para dar finalización a la misma.

Se aclara que a la fecha no se han presentado los conductores de los vehículos, para constancia se finaliza la presente diligencia firmando en ella quienes intervinieron”. Reiteró que, la mercancía fue presentada y declarada, obteniendo autorización de levante; acto administrativo que otorga la DIAN, previo el cumplimiento de todas las disposiciones legales y administrativas y aduaneras consagradas en el Decreto 2685 de 1999, sus reglamentaciones y demás normas que rigen el comercio exterior colombiano, y que son verificadas paso a paso por la autoridad aduanera, la mercancía queda en libre disposición en el territorio aduanero nacional Colombiano, por lo que queda demostrado que la mercancía fue ingresada legalmente al territorio nacional y se acredita su permanencia en el mismo y se podía disponer de ella.

Ratificó que la afirmación realizada por el señor Edgardo Martínez “es de anotar que a este importador ya se le realizó medida cautelar de aprehensión a la mercancía transportada, la cual no correspondía a la sustancia declarada” no corresponde a la realidad puesto que apenas se habían tomado muestras y se esperaba los resultados de laboratorio, insistiendo que estos fueron satisfactorios para la accionante de conformidad con lo indicado por el Jefe de la División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y aduanas de Maicao, en respuesta a un derecho de petición. Afirmó que, los actos administrativos que dicta la DIAN para la clasificación arancelaria pueden ser revisados oficiosamente por la misma entidad para la protección de los principios que rigen la función administrativa, como la transparencia, objetividad y eficacia; lo cual no se dio en ninguna instancia de la vía gubernativa, y por el contrario señala que se evidencia la falta de interés al respecto como se surge de la omisión de pruebas decretadas y que no quisieron obtener.

Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 En cuanto a la procedencia del decomiso directo de la mercancía aprehendida, insistió en que la clasificación arancelaria en la que había sido declarado el producto DALFA C-200 en la declaración de importación fue la que había solicitado licencia de importación y que le devolvieron sin el visto bueno ya que no requería de la licencia y que su descripción corresponde con los documentos obtenidos para ello.

De igual manera, reiteró que los funcionarios aduaneros cometieron una serie de irregularidades con el objetivo de bloquear la actividad de la empresa demandante y por ello, se empezó a realizar inmovilizaciones de todos los vehículos que venían con la mercancía DALFA C-200. Adicional a ello, relató que para el decomiso utilizaron un procedimiento arbitrario, injusto e incorrecto, ya que iniciaron inmovilizando la mercancía con el argumento de verificación físico-documental, con toma de muestras, donde solicitaron toda la documentación pertinente, la cual les fue debida, rápida y oportunamente presentada en las primeras inmovilizaciones, y que pese a estar todo en regla, decidieron de manera arbitraria, impedir la salida de otros vehículos que se encontraban en la misma situación de legalidad sin que mediara acto administrativo alguno. Señaló que, el informe de Dirección Seccional, por “medio del cual se solicitó al Depósito Habilitado Cabo de la Vela, no autorizar la salida de unos vehículos tipo cisterna, que según declaraciones de importación, transportaban el producto DALFA C-2002” es arbitrario y abusivo, pues se realizó sin el cumplimiento de la ley, al igual que las inmovilizaciones físico-documentales.

Además, la demandada decidió expedir los actos administrativos respectivos una vez hechos los reclamos escritos con derecho de petición. Frente a la tesis planteada por el a quo, sostuvo que este carece de sustento material y jurídico, puesto que el análisis normativo realizado estuvo mal enfocado, ya que se trata de citar la norma y confrontarla con los hechos.

Señaló que, para el caso concreto, sí hay tipicidad para aplicar la norma que se aduce como aplicable a un hecho contraventor a la legislación aduanera o, si las normas alegadas como violadas o mal aplicadas, se adecuan y tipifican con los hechos expuestos y/o si hay falta de su cumplimiento de la constitución y la ley. Insistió en afirmar que, los resultados de laboratorio fueron satisfactorios para la demandante ya que coincidieron con la descripción de la mercancía declarada, que fue el análisis que se le hizo a las muestras tomadas a la mercancía, concluyendo que las muestras analizadas corresponden a aceite de petróleo pesado.

Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 Así las cosas, expresó que a la DIAN le corresponde establecer la legalidad de las declaraciones de importación, así como la veracidad de los documentos que se aporten como pruebas o soportes de estas. Además, manifestó que, para aprehender la mercancía DALFA C-200, la DIAN se inventó una clasificación distinta a la que había sido descrita en la declaración de importación con el fin de diferenciar arancelariamente el examen laboratorio.

Manifestó que, se dejó desvirtuada la causal de aprehensión, y por consiguiente se cumplió con la finalidad exigida en el artículo 505-1 desvirtuando la causal de aprehensión; por lo que, aunque la subpartida arancelaria no estuviera correcta, lo procedente era que se corrigiera, de conformidad a lo establecido en el propio concepto de la DIAN, y no proceder a la aprehensión de la mercancía. Concluyó que, las inconformidades con la sentencia apelada y sustentación de motivos se ajusta a la discrepancia con el criterio e interpretación del a quo, por ausencia de apreciación integral de los hechos de la demanda, la equivocada interpretación normativa y carencia del principio de investigación integral de la conducta asumida por la DIAN en las distintas etapas de la vía gubernativa, análisis de pruebas, al no asignarle mérito probatorio a cada una de ellas, examinadas de conformidad con las reglas de la sana crítica y del simple sentido común y criterios sobre carga de la prueba, apreciación de las pruebas, que no han sido controvertidas por la parte demandada, y por tanto están amparadas en los principios de buena fe, lealtad procesal, confianza legítima y congruencia de la sentencia. 1.5.

Trámite de Segunda Instancia Habiéndole correspondido el conocimiento del proceso al despacho ponente (fl. 718- 719), se procedió mediante auto adiado seis (6) de febrero de dos mil veintitrés (2023) a admitir el recurso de apelación, ordenando a su vez notificar a las partes y al Ministerio Público (fl.729). A través de correo electrónico de fecha nueve (9) de febrero de 2023, se notificó a las partes y al ministerio público sobre la admisión del recurso de apelación. (fl. 732-741).

Finalmente, el proceso ingresó al despacho el 14 de marzo del año 2023. (fl. 748). 1.5.1 Alegatos de conclusión de segunda instancia. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN La DIAN, a través de apoderado judicial, allegó pronunciamiento sobre el recurso de apelación impetrado por la parte demandante, solicitando que se confirme la sentencia Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 de primera instancia, y en ese sentido, se denieguen las pretensiones de la demanda y, además, se condene en costas a la parte actora.

Señaló que, frente el cargo de desvío de poder y falsa motivación, este no existe debido a que se evidencia que los funcionarios aprehensores actuaron bajo el amparo de las normas aduaneras y obraron en concordancia con las competencias y funciones legalmente establecidas, de manera acorde con el interés público y los fines constitucionales y legales para luchar contra el contrabando.

Manifestó que, se demostró que la Administración aduanera aplicó las causales de aprehensión y decomiso normadas en el estatuto aduanero al probarse la existencia de contrabando técnico, es decir, declarar la mercancía en una posición arancelaria diferente a la que le corresponde, con el objeto de beneficiarse de un pago menor de impuestos, gravámenes, tratamiento preferencia, etc.

Igualmente indicó que, los actos administrativos demandados no incurren en el vicio de falsa motivación toda vez que se encuentran soportados y argumentados con base en circunstancia de hecho, fundamentos de derecho y en pruebas legales obtenidas oportunamente dentro del proceso. Reiteró que, la mercancía decomisada que fue introducida al territorio aduanero nacional fue declarada en una posición arancelaria que no correspondía, con base en sus características fisicoquímicas.

Aunado a lo anterior, sostuvo que la mercancía importada fue clasificada por el demandante en la subpartida 3811211000 descrita como “(..) Mercancía nueva, nombre técnico o genérico, DALFA C-200, es una fórmula basada en compuestos tensoactivos no-iónicos y catiónicos en mezclas de solventes mutuales, nombre técnico, DALFA C-200 ( )”.

Por otro lado, la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN, afirmó que los productos consultados correspondían a “Aceite de petróleo pesado, mezcla compleja de hidrocarburo, principalmente alifáticos, clasificado por la subpartida arancelaria 2710192100 (gasoils) (gasóleo)”, de conformidad con la tabla de experticia emitido por la subdirección de gestión técnica aduanera de la unidad administrativa DIAN.

Asimismo, afirmó que, el resultado del análisis realizado por Ecopetrol S.A., mediante examen de “caracterización y evaluación de crudos y cromatografía”, expresa los datos necesarios para determinar que no se trata de la misma mercancía declarada, ya que Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 describen cada uno de los elementos, porcentajes, etc., que permite evidencia que la mercancía declara tiene características fisicoquímicas diferentes.

En lo que respecta al cargo de la “aplicación indebida de normas sustanciales o procesales y otras faltas de aplicación de normas reglamentarias”, señaló que se encuentra probado que en el proceso administrativo de decomiso bajo estudio fue adelantado y sustanciado con base en las normas sustanciales y procesales vigentes a la época de los hechos, dándole aplicación al Decreto 2685 de 1999, con sus respectivas modificaciones, al igual que sus normas reglamentarias y además, se aplicaron las reglas generales para la interpretación de la nomenclatura arancelaria.

Finalmente expresó que, de igual manera, se agotó el proceso establecido para los procesos de definición de situación jurídica de mercancía, practicándose todas las pruebas solicitadas y las que la administración consideró pertinentes para esclarecer los hechos. II. Consideraciones del Tribunal 2.1. Pronunciamiento sobre nulidades y presupuestos procesales.

Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el tribunal a la luz de las normas legales, precedentes jurisprudenciales pertinentes en concordancia con las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas adoptar la decisión que en derecho corresponda. 2.2.

La Competencia. El tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo señala el artículo 153 del C.P.A.C.A., al tratarse de la apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. 2.3. Límite de la Apelación. De conformidad con lo establecido en el artículo 328 del C.G.P, aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, se tiene que la competencia funcional del tribunal se atañe a desatar la inconformidad señalada por el apelante frente a la decisión adoptada por el A quo, es decir que en principio los demás aspectos de la Litis resueltos en primera instancia y que no son objeto de la alzada deben excluirse del debate de segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa3.

En ese marco, analizando los argumentos expuestos en el recurso de alzada, la Sala deberá dilucidar los cargos de nulidad de falsa motivación y la expedición irregular del acto demandado, así como la presunta valoración indebida del material probatorio arrimado al proceso. 2.4. Problema Jurídico Bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, esta Sala deberá dilucidar los siguientes interrogantes: -¿La juez de primera instancia valoró indebidamente el material probatorio arrimado al proceso? - ¿La entidad demandada expidió irregularmente los actos administrativos demandados, al cometer una serie de irregularidades dentro del trámite en sede administrativa que produjo el decomiso y aprehensión de la mercancía propiedad de la entidad demandante? - ¿La entidad demandada incurrió en falsa motivación al expedir los actos demandados dado que las pruebas recaudadas en el procedimiento administrativo daban cuenta que la mercancía aprehendida correspondía con la declaración efectuada por la parte demandante? -¿La entidad demandada incurrió en desvío de poder al expedir los actos administrativos demandados al incurrir en prejuzgamiento y desatar una persecución contra la actividad comercial de la sociedad demandante? Resolver los anteriores cuestionamientos, permitirá determinar a la Sala, si ¿debe declararse la nulidad de los actos administrativos contenidos en el acta de aprehensión No. 3900652-FISCA del 29 de noviembre de 2012 y la Resolución No. 083 del 15 de abril de 2013, emitidos por la entidad demandada, por haberse expedido de forma irregular, con falsa motivación y desviación de poder, o si por el contrario, como lo consideró el a quo, no logró desvirtuarse la presunción de legalidad que los 3 Como, por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros.

Al respecto véase Sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310). En el mismo sentido, ver Sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número 50001233100019970609301 (21060) Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 reviste? De desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos demandados, deberá establecerse si debe accederse a las pretensiones de restablecimiento contenidas en la demanda. 2.5.

Tesis del Tribunal En el presente asunto, la Sala sostendrá como tesis que la parte actora no logró demostrar la existencia de los cargos de nulidad alegados, por lo que, la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados se ha mantenido incólume, debiéndose entonces confirmar la decisión de primera instancia. 2.6.

Marco Normativo y Jurisprudencial Siguiendo el marco conceptual y jurisprudencial trazado por el tribunal en caso de analogía fáctica al sub examine4 se reitera en esta oportunidad para dar solución a la presente litis. 2.6.1. De la naturaleza del decomiso en procedimientos administrativos aduaneros El decomiso es una medida preventiva de la que puede hacer uso la autoridad aduanera, mientras se resuelve la situación jurídica de los bienes ingresados al país. Sobre este particular, el Consejo de Estado señaló que: “En consecuencia, es evidente que el decomiso no constituye una sanción, máxime cuando con la entrada en vigencia del Decreto 2685 de 1999, las sanciones se clasificaron en multas, suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer autoridades, según corresponda a la naturaleza de la infracción y a la gravedad de la falta que puedan presentarse.

Frente a lo anterior, se tiene que son dos las actuaciones que puede adelantar la autoridad aduanera con motivo del ingreso irregular de una mercancía al país; la primera, relativa a definir la situación de la misma y que incluye la aprehensión física de la mercancía o su decomiso, la cual se puede realizar en cualquier momento, pues el transcurso del tiempo no tiene la virtualidad de sanear la permanencia ilegal de la mercancía en el país; y una segunda actuación, que se remite a sancionar a la persona responsable de la contravención aduanera; actuación sometida entonces a los parámetros propios del derecho administrativo 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 44-001-23-33-002-2013-00175-00 acumulado con 44-001-23- 33-002-2013 00177-00. 44-001-23-33-002-2013-00176-00 (Desacumulado).

DEMANDANTE: MÁRQUEZ JIMÉNEZ Y ASOCIADOS DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN ASUNTO: Decomiso y aprehensión de mercancías. Saneamiento por falta de competencia funcional. MP. Maria del Pilar Veloza Parra. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 sancionatorio, tales como, por ejemplo, la caducidad, y que comprende, como ya se dijo, la imposición de multas, suspensión o cancelación de la autorización, inscripción o habilitación para ejercer actividades según sea el caso.”5 2.6.2.

Del decomiso de la mercancía El artículo 3 de Decreto 2685 de 1999 por medio del cual se modificó la legislación aduanera, establece que, de conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente Decreto.

El decomiso de la mercancía, según lo estipulado en el artículo 1º del actual Estatuto Aduanero Nacional6, es el acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación las mercancías aprehendidas, respecto de las cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su presentación o declaración ante las autoridades aduaneras, por presentarse alguna de las causales previstas en el artículo 502 del Estatuto Aduanero.

El artículo 87 ibidem, por su parte, dispone: “OBLIGACIÓN ADUANERA EN LA IMPORTACIÓN: La obligación aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional. La obligación aduanera comprende la presentación de la Declaración de Importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando los requieran las autoridades aduaneras, atender las solicitudes de información y pruebas y en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes.” El artículo 232-1 Ibidem estipula en lo pertinente que se entenderá que la mercancía no ha sido declarada a la autoridad aduanera i) cuando no se encuentre amparada por una declaración de importación, ii) no corresponda con la descripción declarada o iii) en la declaración de importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía, disponiendo igualmente dicha norma que por regla general, siempre que se configure cualquiera de los eventos antes señalados, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 15 de marzo de 2018, CP: Rocío Araújo Oñate, Expediente 25000-23-24-000-2012-00150- 01. 6 Decreto 2685 de 1999.

Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 La facultad de aprehensión y decomiso que la DIAN adoptó en este caso, fue la establecida en el artículo 502, numerales 1.6 y 1.25 del Decreto 2685 de 1999, con sus modificaciones, norma que dispone: “ART. 502. —Causales de aprehensión y decomiso de mercancías. 1. En el régimen de Importación (modificado por el art. 48 del D. 1232/2001).

(…) 1.6. (modificado por el art. 6º del D. 1161/2002) Cuando la mercancía no se encuentra amparada en una planilla de envío, factura de nacionalización o declaración de importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la declaración de importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanados en la forma prevista en los numerales 4º y 7º del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión” 1.25 <Numeral adicionado el artículo 10 del Decreto 4431 de 2004.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9 del artículo 128 del presente Decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6 y 9 del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa.

(Negrillas fuera de texto). Bajo los anteriores parámetros, procede la Sala a analizar el caso concreto 2.7. Caso Concreto. 2.7.1. Material probatorio En el expediente milita el siguiente material probatorio, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en concordancia con el artículo 176 del C.G.P aplicable al sub lite por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011:  Copia del certificado expedido por la empresa PETROCOSTA C.I. S.A., del 12 de diciembre de 2012, mediante el cual se hace constar el uso del producto DALFA C-200 suministrado por la empresa como mejorador de viscosidad en la elaboración de combustibles marinos tipo IFO.

(Fl.46)  Copia de oficio del 10 de diciembre de 2012 expedida por la empresa Colombiana de Distribuciones y Servicios C.I. S.A. CODIS mediante el cual certifica el uso del producto DALFA C-200 como mejorador de capacidad de flujo de los hidrocarburos que se mezclan en la elaboración de combustibles tipo IFO. (Fl.47)  Copia del certificado al proveedor – CP No. 5509 expedido por la DIAN a la empresa Márquez Jiménez y Asociados SAS.

(Fl. 48-49) Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01  Copia del auto de archivo N.º 022382013000184 del 3 de mayo de 2013, mediante el cual se dispone el archivo del expediente No. VV 2012 2012 83 del 22 de febrero de 2012. (Fl.50)  Copia del acta de hechos (Acta de inspección aduanera de fiscalización) del 31 de octubre de 2021, por medio del cual se evidencia el desarrollo de los hechos de decomiso en contra de la entidad accionante.

(Fl.51)  Copia del Oficio N.º 761/SUBOP – DIVRI – 29 del 30 de octubre de 2021 expedida por la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, dirigido al gerente de la almacenadora Cabo de la Vela en Maicao, solicitando documentación. (Fl.52)  Copia del Oficio N.º 139201238-432 del 10 de diciembre de 2012, firmado por el jefe de División de Gestión de fiscalización de la Dirección Seccional DIAN Maicao, por medio del cual se da respuesta a un derecho de petición. (Fl.53- 55)  Copia de la factura N.º 000193 del 17 de octubre de 2012, expedida por Inversiones Múltiples Bravo C.A. con la descripción del producto DALFA C200 (Fl.56)  Copia de Carta de Porte Internacional por Carretera (CPIC) N.º 001211 del 17 de octubre de 2012.

(Fl.57)  Copia del Documento de Transporte/Documento Consolidador de Carga – Registrado ante la DIAN con número de formulario 001166715702094 6 del 18 de octubre de 2012. (Fl.58-59)  Copia del Manifiesto de Carga Internacional (MCI) N.º 000741 emitido el 17 de octubre de 2012 por la Comunidad Andina, donde se señala la descripción según documento de transporte.

(Fl.60)  Copia de Manifiesto de Carga formulario N.º 11657500375331 expedida el 18 de octubre de 2012. (Fl.61-62)  Declaración de importación del 23 de octubre de 2012 a favor de la empresa Márquez Jiménez y Asociados por el peso bruto de 32.300 kg, del producto DALFA C200 descrita como producto tensoactivo no-iónicos y catiónicos de mezclas de solventes mutuales, mejorador de flujo e inhibidor de la corrosión. (Fl.63)  Copia de auto comisorio N.º 160 del 6 de noviembre de 2012, por medio del cual se comisiona a unos funcionarios con el fin de verificar la mercancía y ejercer funciones de control y fiscalización en nombre de la DIAN.

(Fl.64)  Copia de Acta de Hechos (Acta de Inspección Aduanera de Fiscalización) del formulario N.º 209 del 6 de noviembre de 2012, realizado en las instalaciones del depósito Cabo de la Vela en Maicao, con el fin de inspeccionar la mercancía aprehendida. (Fl.65-68) Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01  Copia de auto comisorio N.º 161 del 7 de noviembre de 2012, por medio del cual se comisiona a unos funcionarios con el fin de verificar la mercancía y ejercer funciones de control y fiscalización. (Fl.69)  Copia del Acta de Hechos (Acta de Inspección Aduanera de Fiscalización) del formulario N.º 212 del 7 de noviembre de 2012, realizado en las instalaciones del depósito Cabo de la Vela en Maicao, con el fin de inspeccionar la mercancía aprehendida.

(Fl.70)  Copia N.º 0338/GRUVE -DIVRI-29 del 20 de noviembre de 2012 dirigido al Jefe de Hurto de Combustible de Ecopetrol a través del cual se solicita la colaboración para el análisis de la sustancia que tienen los camiones inmovilizados. (Fl.71)  Copia Oficio N.º 139201238-00376 del 9 de noviembre de 2012 dirigido al Jefe de coordinación de los servicios de laboratorio de Aduanas, mediante el cual solicita el experticio físico-químico de las muestras tomadas al producto.

(Fl.72-73)  Copia del Oficio N.º 0338/GRUVE -DIVRI- 29 del 11 de noviembre de 2012, dirigido al Laboratorio de la Dijín en Bogotá, a través del cual solicitan con carácter urgente el análisis a fin de establecer si la sustancia corresponde a la descrita. (Fl.74)  Copia del formulario de solicitud de análisis de EMP y EF-FPJ-12-, mediante el cual se solicita al laboratorio de la DIJIN en Bogotá determine si la sustancia es DALFA C200 o de que tipo de sustancia se trata.

(Fl.75)  Copia de oficio N.º 139201238-379 de 13 de noviembre de 2012, mediante el cual el Jefe de División de Gestión de Fiscalización de la Dian (Maicao), solicita al jefe de SIJIN DEGUA, practique los experticios técnicos a varios vehículos inmovilizados con una mercancía presuntamente de contrabando. (Fl.76)  Copia de oficio de 15 de noviembre de 2012, dirigido a la Policía Fiscal y Aduanera, mediante el cual la Dirección de Investigación Criminal e Interpol hace devolución para realizar el análisis requerido.

(Fl.77)  Copia de auto de apertura de N.º 139201238-3900660, mediante el cual se da inicio al proceso de fiscalización y liquidación para aprehensión de mercancía (Fl.78)  Copia de oficio N.º 100227343-0316 del 20 de noviembre de 2012 de asunto “reporte de análisis fisicoquímico de las muestras enviadas con el oficio 139201238-00376 del 9 de noviembre de 2012” (Fl.79-86)  Copia de oficio de 139201238-0406 del 26 de noviembre de 2012, mediante el cual el Jefe de División Gestión de Fiscalización – DIAN Seccional Maicao, solicita la representante legal de la agencia de aduanas ACEXI LTDA Nivel 2, los documentos soporte de la Declaración de importación (Fl.87)  Copia de oficio 002687 del 27 de noviembre de 2012 dirigido a la DIAN, mediante el cual el representante legal de la agencia de aduanas ASCEXI Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 LTDA Nivel 2, responde lo requerido por el Jefe de División Gestión de Fiscalización. (Fl.88)  Copia de Oficio 139201238-0413 del 28 de noviembre de 2012 mediante el cual el Jefe División Gestión de Fiscalización – DIAN seccional Maicao, remite al Jefe de División Gestión Control Operativo de la Policía Fiscal y Aduanera los documentos para la aprehensión de mercancías.

(Fl.89-90)  Copia de Oficio 100227342-1043 de 29 de noviembre de 2012, expedido por el Jefe de Coordinación del Servicio de Arancel, dirigido al Jefe de División Gestión de Fiscalización – DIAN a través del cual informa la clasificación arancelaria de los productos inmovilizados. (Fl.91-97)  Copia de Acta de Aprehensión, Reconocimiento, Avalúo y Decomiso Directo N.º 3900652-FISCA del 29 de noviembre de 2012, por medio de la cual se deja consignado que a la empresa Márquez Jiménez y Asociados CIA S.A., se le aprehende su mercancía bajo la causal 1.6 y 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

(Fl.98-100)  Copia del recurso de reconsideración del 28 de diciembre de 2012 contra el acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo N.º 3900652- FISCA del 29 de noviembre de 2012, con la finalidad de obtener parte de la administración aduanera una revisión de sus actos y revoque en toda su integridad la decisión de aprehensión de la mercancía. (Fl.103-126)  Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Márquez Jiménez y Asociados CIA S.A., expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla (Fl.128-133; se repite en fl.317-322)  Certificado de análisis del producto DALFA C200 del 18 de agosto de 2012, Lote 08180002 (Fl.134)  Copia de hoja de datos de seguridad del material – DALFA C200- con fecha de emisión de enero de 2012, en la que se describe las características físicas y las recomendaciones para la manipulación y almacenamiento del producto DALFA C200.

(Fl.135-138)  Boletín Técnico DALFA C-200 mejorador de flujo e inhibidor de corrosión (Fl.139)  Copia de pólizas N.º 26321, 26322, 26323, 26324, 26325 y 26326, del 26 de diciembre de 2012; y, 26343 y 26344 del 31 de diciembre de 2012, a través de la cual se garantiza la obligación de poner la mercancía a disposición de Aduana (Fl.140-147)  Copia de carta del 2 de noviembre de 2012, expedida por el Jefe de Departamento de Inspección de Calidad, Ecopetrol S.A., dirigida al Capitán, Director Seccional de Aduanas de Barranquilla.

(Fl.148)  Reporte de análisis dirigido a la sociedad Márquez Jiménez y Abogados CIA S.A. por parte de Intertek (Fl.149-150) Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01  Comunicado de prensa N.º 115 del 6 de noviembre de 2012 por parte de la DIAN Seccional Riohacha. (Fl.151)  Certificación de Ensayo de Laboratorio de Petróleo – Fundación Instituto Zuliano de Investigaciones Tecnológicas con fecha de aprobación de junio de 2010.

(Fl.152)  Copia de registro de importación en línea N.º LIC-21024008-13072012 a favor Márquez Jiménez y Asociados CIA S.C.A., documento de visto bueno y documento de concepto del registro (Fl.154-158)  Copia de certificado de análisis del producto DALFA C200 Mejorador de flujo e inhibidor de corrosión del 18 de agosto de 2012, lote 08180002.

(Fl.159)  Copia de estudio técnico sobre el material DALFA C200, elaborado por William R. Villanueva Meléndez, ingeniero químico especializado en calidad de hidrocarburos y regulación petrolera. (Fl.160-204)  Copia de Análisis de muestras expediente N.º DD2012-2012-1260 y DD2012- 2012-1561 DIAN del 31 de octubre de 2010 por parte de Ecopetrol (Fl.206- 221)  Resolución 0083 del 15 de abril de 2013, por medio del cual la DIAN resuelve recurso de reconsideración aduanero por un decomiso.

(Fl.221-236)  Certificado de existencia y representación legal de Saybolt de Colombia SAS (Fl.390-395)  Informe pericial realizado al producto aprehendido por la DIAN y presentado por la empresa “Saybolt” de Colombia, empresa elegida dentro del sorteo público para realizar dicha experticia. (Fl.396-403; 422-430;432-433)  Testimonios de los ciudadanos Alain Alberto Carrillo Rodríguez y William Villanueva Meléndez.

(Fl.412-443)  Copia de contrato de prestación de servicios con la EDS la Luna y sus documentos soporte, con los cuales se determina las condiciones contractuales de la DIAN con uno de los lugares donde se almacenas las mercancías decomisadas (Fl.444-513) 2.7.2. Solución a la Litis Descendiendo al caso concreto, y como quedó sentado en el acápite 2.4 de la presente providencia esta Sala deberá dilucidar una serie de planteamientos jurídicos en procura de desatar el fondo de la litis.

Sin embargo, atendiendo que dicha resolución debe ampararse en el material probatorio arrimado al proceso, debe esta Sala determinar en primera medida el valor probatorio de las pruebas obrantes en el plenario. En ese marco, debe recordarse que, uno de los reparos del recurso de alzada consiste en la presenta indebida valoración en la que incurrió el a quo a juicio de la parte Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 demandante, específicamente en cuanto a la valoración del informe técnico aportado con la demanda y el dictamen pericial practicado en el curso de la primera instancia. En efecto, la parte actora aportó con la demanda el estudio técnico sobre el material DALFA C200, elaborado por el ciudadano William R. Villanueva Meléndez denominado “examen del producto DALFA C200 mejorador de flujo e inhibidor de corrosión, frente a la regulación oficial de calidad del ACPM Colombiano”7, frente al cual la juez de primero instancia consideró negarle valor probatorio al considerar que i) no podía ser tenido en cuenta como prueba documental dado que no se aportaron los documentos que acreditaran la experiencia de quien rendía el informe, ii) la declaración rendida por el ciudadano William Villanueva Meléndez –quien rinde el informe- no podía ser valorada como testimonio técnico dado que no tuvo conocimiento personal de los hechos, y además este tipo de declaración no estaba llamada a referirse a aspectos que requieran conocimientos especiales o científicos, dado que ello era materia de las pruebas periciales, y iii) no podía ser tenido en cuenta como dictamen pericial dado que no se había seguido el trámite dispuesto en los artículos 219 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

En contraposición, la parte recurrente sostuvo que el informe técnico fue debidamente aportado al plenario como prueba documental, y el testimonio no carece de validez, pues fue debidamente decretado y se surtió en la audiencia de pruebas respectiva, asegurándose el derecho de contradicción de la contraparte. Al respecto, sea lo primero indicar que, en efecto el informe técnico al que se ha hecho referencia fue aportado por la parte actora con la demanda, encontrándose enlistado en el acápite de pruebas del libelo demandatorio, el cual fue debidamente incorporado al plenario en el curso de la audiencia inicial8 celebrada dentro del proceso de la referencia. Ahora bien, el a quo no restó valor probatorio al informe referenciado por no haber sido incorporado en debida forma, pues ello obedeció a que la juez no encontró acreditada la experticia del ciudadano que rindió el informe, caso en el cual le asiste razón, dado que, en efecto, en el expediente no hay prueba de los estudios académicos del ciudadano William Villanueva Meléndez, quien se identifica como ingeniero químico en la reseñada prueba documental, pero no hay un solo documento en el expediente refrende dicha condición. Por otra parte, en cuanto a la declaración rendida por el ciudadano William Villanueva Meléndez, se advierte que la misma fue decretada en la audiencia inicial, en los siguientes términos: 7 Fl. 160. 8 Fl 306.

Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 9 En ese sentido, la Sala estima que la declaración del ciudadano William Villanueva Meléndez fue debidamente decretada y recibida durante la audiencia de pruebas celebrada el 29 de junio de 2016 por lo que cuenta con valor probatorio, debiendo entonces ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica y en conjunto con el material probatorio obrante en el plenario, al momento de resolverse de fondo los cargos de nulidad impetrados.

Ahora bien, en cuanto al dictamen pericial decretado de oficio por el a quo, se recuerda que fue designada la empresa Saybolt de Colombia S.A.S. la cual presentó el dictamen requerido, y sustentado en la respectiva audiencia de pruebas por el ciudadano Ronald Vargas Barrios quien compareció indicando tener la calidad de perito, sin embargo, la juez de primera instancia desechó tal prueba al considerar que al no haber sido sustentado el dictamen pericial por el mismo funcionario que lo realizó, se incumplieron las ritualidades exigidas en el Código General del Proceso para la validez probatoria del dictamen pericial practicado.

Frente a la anterior consideración, esta Sala recuerda que son dos los escenarios frente a los cuales debe analizarse si el dictamen pericial cumplió los requisitos exigidos en la Ley, pues por una parte debe analizarse el cumplimiento d las exigencias propias del dictamen como tal, esto es, su presentación, y otros son los requisitos por estudiar frente a la sustentación del mismo, en procura de determinar si se le puede otorgar o no, valor probatorio.

En ese marco, debe recordarse que el artículo 218 del CPACA dispone que: “ARTÍCULO 218. Prueba pericial. La prueba pericial se regirá por las normas establecidas en este código, y en lo no previsto por las normas del Código General del Proceso. Las partes podrán aportar el dictamen pericial o solicitar al juez que lo decrete en las oportunidades establecidas en este código. 9 Fl. 312 Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 El dictamen pericial también podrá ser decretado de oficio por el juez.

Cuando el dictamen sea aportado por las partes o decretado de oficio, la contradicción y práctica se regirá por las normas del Código General del Proceso”. Por su parte, el Código General del Proceso, señala frente a la presentación del dictamen, lo siguiente: “Artículo 226. Procedencia. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas.

El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito. Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.

El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. 2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito. 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. 4.

La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años.

Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen. 6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. 7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. 8.

Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio.

En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen”. El precepto normativo en cita dispone entonces una serie de requisitos que debe cumplir el dictamen pericial rendido, para que sea procedente otorgarle mérito probatorio.

Pues bien, una vez analizado el contenido del dictamen pericial rendido visible a folio 422 del expediente, se advierte que el mismo no cumple con varias de las exigencias normativas que impuso el legislador, dado que, si bien se explicó el procedimiento y metodología utilizado, y los resultados arrojados, no se aportaron documentos requeridos por la Ley para su validez.

En efecto se advierte que, en el peritaje rendido dentro del proceso de la referencia no se señaló ni se aportó la información académica de quien suscribió el mismo, ni tampoco los documentos que se utilizaron como información o soporte para la elaboración del dictamen, por lo que, sin en lleno de estas exigencias, el mismo carece de mérito probatorio.

Y es que además, en cuanto a la práctica y contradicción del peritaje decretado de oficio el legislador dispuso lo siguiente: “Artículo 230. Dictamen decretado de oficio. Cuando el juez lo decrete de oficio, determinará el cuestionario que el perito debe absolver, fijará término para que rinda el dictamen y le señalará provisionalmente los honorarios y gastos que deberán ser consignados a órdenes del juzgado dentro de los tres (3) días siguientes.

Si no se hiciere la consignación, el juez podrá ordenar al perito que rinda el dictamen si lo estima indispensable. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 Si el perito no rinde el dictamen en tiempo se le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales y se le informará a la entidad de la cual dependa o a cuya vigilancia esté sometido.

Con el dictamen pericial el perito deberá acompañar los soportes de los gastos en que incurrió para la elaboración del dictamen. Las sumas no acreditadas deberá reembolsarlas a órdenes del juzgado. Artículo 231. Práctica y contradicción del dictamen decretado de oficio. Rendido el dictamen permanecerá en secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez (10) días desde la presentación del dictamen.

Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia, salvo lo previsto en el parágrafo del artículo 228”. Del análisis de los preceptos normativos en cita, la Sala advierte que el legislador no impuso como requisito para la apreciación del dictamen que este sea sustentado por el mismo ciudadano que lo realizó, ello pues el legislador dio la posibilidad que el peritaje sea realizado por entidades públicas o privadas, quienes tienen a su disposición un número plural de empleados en diferentes áreas para que emitan y sustenten los dictámenes realizados, sin que bajo ninguna circunstancia se entienda prescrito de la norma en cita la exigencia considerada por el a quo.

La inasistencia del perito a la audiencia por causa de su fallecimiento o desvinculación con la empresa en que laboraba representa una circunstancia particular que no fue prevista por el artículo 228 del Código General del Proceso y una aplicación exegética de la norma conllevaría a que el dictamen pierda su valor probatorio ante la imposibilidad de comparecencia del experto, en menoscabo del derecho a la prueba ordenada oficiosamente que se entiende ordenada para el proceso, con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos.

Así las cosas, explicó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en un caso relacionado con el fallecimiento de un Perito que no alcanzó a comparecer a la audiencia de contradicción del dictamen ese vacío normativo exige un análisis respecto de la senda que debe transitar el juez cuando se entera del deceso del experto, sopesando la importancia que tiene el derecho a la prueba de la parte que allegó el documento y el fin de garantizar el derecho de contradicción de la contraparte o aclarar aspectos oscuros.

En este contexto, aunque es irrealizable la diligencia y la comparecencia del experto tras su deceso, el alto tribunal precisó que es imperativo que el juzgador despliegue las acciones necesarias para suplirla en el mayor grado posible, en procura de garantizar el esclarecimiento de los hechos, el principio general de necesidad de la prueba, su contradicción y, en ese sentido, la materialización de la tutela judicial efectiva (M. P. Octavio Augusto Tejeiro Duque).

Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 En ese sentido se advierte que si era procedente que el peritaje fuera sustentado por otro empleado de la empresa seleccionada para realizarlo, sin embargo, como se explicó, desde el principio el peritaje fue rendido sin el lleno de los requisitos legales, por lo que no comportaba mérito probatorio, pero por esta razón, mas no por lo considerado por el a quo.

Y es que, sumado a ello, en el expediente no hay prueba de que en la diligencia de sustentación del peritaje se hubieran cumplido a cabalidad las exigencias legales, dado que, si bien reposa el acta de esta a folio 403 del expediente, de ella no se logra extraer el cumplimiento de estos, y, además, el audio de la diligencia se encuentra dentro del expediente.

En ese escenario, la Sala no otorgará mérito probatorio al dictamen pericial rendido, tal y como lo sostuvo el a quo, pero por las razones aquí indicadas. 2.7.3 De la expedición irregular del acto demandado Realizadas las precisiones en precedencia, esta Sala procede a resolver cada uno de los cargos de nulidad sustentados en la demanda, y reiterados en el recurso de alzada.

El primer cargo reseñado por el apelante hace referencia a la violación al principio de justicia, que si bien fue titulado de tal manera, del análisis de los argumentos expuestos, se advierte que hace referencia la expedición irregular de los actos demandados, pues se acusa a la entidad demandada de una serie de irregularidades en el trámite administrativo que conllevaron entre otras, la violación al debido proceso.

Es pertinente recordar que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la expedición irregular es un vicio de nulidad de los actos que se materializa cuando se vulnera el procedimiento determinado para la formación y expedición de un acto administrativo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con anomalías en el trámite de expedición del mismo, en otras palabras cuando se cuestiona la forma en la que se profirió el respectivo acto.

En suma, la causal de nulidad por expedición irregular se configura cuando se acredita la existencia de alguna anomalía sustancial en el proceso de formación del acto10 En ese marco, se advierte que la parte actora alega como irregularidad, el hecho de que el procedimiento de decomiso y aprehensión inició de forma errónea bajo el argumento de una verificación físico-documental de la mercancía. 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO Bogotá D.C, tres (03) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-28-000- 2014-00128-00 Actor: JOHN EFREN RODRIGUEZ BARRERA Y OTRO Demandado: SECRETARIO DE LA COMISION SEXTA CONSTITUCIONAL PERMANENTE DEL SENADO DE LA REPUBLICA Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 A su vez, señalan que el acta de inspección se emitió con violación al debido proceso, puesto que la misma nunca fue notificada a la sociedad demandante.

Los argumentos sobre los que se erige el cargo de nulidad bajo estudio imponen a esta Sala la necesidad de verificar el procedimiento realizado por la entidad demandada, en procura de determinar si existieron irregularidades dentro del trámite administrativo que logren desvirtuar la legalidad de los actos administrativos encausados. Sea lo primero indicar que, la normatividad vigente para la época de los hechos que sirven de fundamento de la demanda era el Decreto 2685 de 1999, por lo que será esa norma la que delimite el actuar de la entidad demandada durante el trámite o procedimiento administrativo en estudio.

Revisado el expediente se tiene que, la sociedad demandante amparó la mercancía a través de la declaración de importación No. 39201200000987-0 del 23 de octubre de 2012 visible a folio 63 del expediente. Sumado a ello, se evidencia que, una vez ingresada al territorio colombiano, fue retenida por parte de funcionarios de la DIAN, quien mediante auto No. 0161 del 6 de noviembre de 201211 comisionó a unos funcionarios con el fin de verificar la mercancía y ejercer funciones de control y fiscalización sobre la mercancía. Igualmente se tiene que mediante oficio No. 1392011238-0037612 del 9 de noviembre de 2012, el jefe de la división de Gestión y Fiscalización Aduanera de la entidad demandada solicitó experticio fisicoquímico sobre la mercancía, para lo cual se tomaron muestras de los vehículos cisterna inmovilizados a la sociedad demandante.

Con oficio del 29 de noviembre de 201213, se emitió el resultado de las muestras analizadas, lo que arrojó que la mercancía debía ser clasificada con la subpartida arancelaria 2710192100, por lo que fundamento en ello, la entidad demandada emitió el acta de aprehensión y decomiso directo No. 2012-3900652 del 29 de noviembre de 2012. En ese escenario, debe recordarse que, el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999 vigente para la época de los hechos, dispuso que: “ARTICULO 469.

FISCALIZACIÓN ADUANERA. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento 11 (fl. 69) 12 (Fl.72-73) 13 (Fl.91-97) Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se podrá llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente, para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de competencia de la entidad.

Para el ejercicio de sus funciones contará con las amplias facultades de fiscalización e investigación consagradas en el presente Decreto y las establecidas en el Estatuto Tributario. La única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio aduanero nacional, será la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Las mercancías extranjeras que se encuentren en el territorio aduanero nacional, salvo los equipajes de viajeros, deberán estar amparadas por uno de los siguientes documentos: a) Declaración de régimen aduanero b) Planilla de envío o, c) Factura de Nacionalización, en los casos expresamente consagrados en este Decreto. Concerniente a la autorización del levante las amplias facultades de Fiscalización permiten a la autoridad aduanera revisar y cuestionar su validez y eficacia respecto al cumplimento de los requisitos que permitieron su aprobación, para ello habilita la adopción de diferentes medidas de verificación, como las establecidas en el artículo 470 del decreto 2685 de 1999”.

A su vez, el artículo 470 ibidem consignó lo siguiente: Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá: “(…) b) Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones aduaneras, no declaradas c) Verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de la obligación tributaria aduanera o la inobservancia de los procedimientos aduaneros;

(…) e) Ordenar mediante resolución motivada, el registro de las oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales, vehículos y medios de transporte del importador, exportador, propietario o tenedor de la mercancía, el transportador, depositario, intermediario, declarante o usuario, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, o de terceros intervinientes en la operación aduanera, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales;

En desarrollo de las facultades establecidas en el inciso anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrá tomar las medidas necesarias Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas, o destruidas, mediante su inmovilización y aseguramiento. k) Tomar las medidas cautelares necesarias para la debida conservación de la prueba, incluyendo la aprehensión de la mercancía. En general, efectuar todas las diligencias y practicar las pruebas necesarias para la correcta y oportuna determinación de los tributos aduaneros y la aplicación de las sanciones a que haya lugar.” Las normas en cita permiten evidenciar sin lugar a equívocos que, la entidad demandada está ampliamente facultada para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles de fiscalización necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras.

En efecto, al respecto esta Sala ha tenido la oportunidad de desatar un asunto de similares circunstancias fácticas en el que sostuvo que la DIAN tiene amplias y expresas facultades de investigación, las cuales incluyen la práctica de inspecciones a fin de determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos para las operaciones aduaneras, pudiendo adelantar, las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor pago de tributos aduaneros, realizar las acciones necesarias para verificar la exactitud y veracidad de la legalidad de las declaraciones y, de los demás documentos presentados como prueba a la autoridad aduanera, inspeccionar los documentos que puedan servir de base para determinar las operaciones aduaneras y hacer en todo caso, uso de los diferentes medios probatorios consagrados en el Código General del Proceso y el Estatuto Tributario14.

Las consideraciones hasta aquí expuestas permiten concluir que el cargo de nulidad bajo estudio no tiene vocación de prosperidad, no solo porque la DIAN contaba con la plena faculta de desplegar las labores de inspección y vigilancia que desembocó en la aprehensión de la mercancía propiedad de la parte actora, sino que además, del análisis del procedimiento mismo y de las pruebas arrimadas al plenario, no se advierte irregularidad alguna, y mucho menos, están probadas las alegadas por la parte actora. 2.7.4 De la falsa motivación Por otra parte, el extremo activo de la litis alega que los actos administrativos encausados fueron expedidos con falsa motivación, dado que las pruebas aportadas dentro del trámite administrativo daban cuenta que el producto DALFA C200 fue 14 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 44-001-23-33-002-2013-00175-00 acumulado con 44-001-23- 33-002-2013 00177-00. 44-001-23-33-002-2013-00176-00 (Desacumulado).

DEMANDANTE: MÁRQUEZ JIMÉNEZ Y ASOCIADOS DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN ASUNTO: Decomiso y aprehensión de mercancías. Saneamiento por falta de competencia funcional. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 debidamente declarado, y clasificado con la subpartida arancelaria correcta, contrario a lo resuelto por la entidad demandada.

Debe precisarse en primer término que, la falsa motivación se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad o de coherencia entre el hecho y el supuesto de derecho; es decir, o no es cierto lo que se afirma en las razones de hecho, o no hay correspondencia entre tales razones y los supuestos de derecho que se aducen para proferir el acto.

Esta Sala para dilucidar este cargo de nulidad retomará la metodología expuesta en anterior oportunidad al resolver un caso similar15, en la que se consideró que, la falsa motivación plantea una controversia probatoria entre los extremos de la litis, en cual gira en torno a que, por un lado, se observa que, de acuerdo al experticio físico-químico realizado por la autoridad aduanera de las muestras tomadas de los vehículos inmovilizados, resultó que pertenecía a la clasificación arancelaria 2710192100, con fundamento en las reglas 1ª y 6ª del arancel de aduanas y no a la mercancía declarada 15 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 44-001-23-33-002-2013-00175-00 acumulado con 44-001-23- 33-002-2013 00177-00. 44-001-23-33-002-2013-00176-00 (Desacumulado).

DEMANDANTE: MÁRQUEZ JIMÉNEZ Y ASOCIADOS DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN ASUNTO: Decomiso y aprehensión de mercancías. Saneamiento por falta de competencia funcional. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 DALFA – C-200, de manera que se subsumía dentro de las causales descritas en los decretos 2685 de 199, articulo 502, 1.6 y 1446 de 2011, en su artículo 2011, 1.25.

Por el contrario, la parte actora aduce que el producto DALFA C-200 estuvo correctamente declarado y le correspondía la subpartida arancelaria 3811.21.10.00. En ese escenario, en el expediente está acreditado que la parte demandante declaró el producto DALFA C-200 de la siguiente manera: En efecto, el producto identificado como DALFA C-200 fue clasificado con la subpartida arancelaria No. 3811.21.10.00. como consta en la casilla 59 de la declaración de importación traída al caso, describiéndose como un mejorador de flujo e inhibidor de la corrosión, compuesto de tensoactivos no icónicos y catiónicos.

Por su parte, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, la DIAN realizó un experticio fisicoquímico el cual fue atendido a través del oficio 100227342-1043 de 29 de noviembre de 2012, expedido por el Jefe de Coordinación del Servicio de Arancel, Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 dirigido al Jefe de División Gestión de Fiscalización – DIAN en el que se arribó a la siguiente conclusión: En efecto, el reporte de resultados en cita, visible a partir del folio 91 del expediente, se concluyó que, todas las muestras tomadas correspondían a aceite de petróleo pesado, lo cual se clasificaba por la subpartida arancelaria 2710.19.21.00 en aplicación Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 de las reglas generales interpretativas 1 y 6 del arancel de aduanas, en especial la nota legal complementaria 6 del Capítulo 27.

A su vez, en el expediente reposa copia del estudio técnico sobre el material DALFA C200, elaborado por William R. Villanueva Meléndez16, en el cual se concluyó lo siguiente: Se destaca entonces que dicho informe, contrario a lo arrojado en los resultados del experticio físico-químico realizado por la DIAN, concluye que el DALFA C200 no es 16 (Fl.160-204) Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 aceite combustible para motor, ni puede utilizarse como reemplazante, sin embargo, si bien dicho informe fue debidamente aportado e incorporado al plenario, valorado de forma integral con las demás pruebas obrantes al plenario conforme a las reglas de la sana crítica, no es suficiente para desvirtuar la legalidad de los actos acusados, dado que, con éste no se aportó prueba alguna sobre la calidad de experto de quien rindió el informe, no otorgando certeza entonces sobre la idoneidad del mismo.

La misma suerte corre el testimonio rendido por el ciudadano William Villanueva Meléndez, quien rindió el reseñado informe, pues nuevamente se enfatiza en que si bien su declaración fue debidamente decretada y fue realizada con audiencia de los extremos procesales, su idoneidad no está acreditada en el plenario, por lo que no tiene entonces dicho informe la entidad suficiente para desvirtuar los actos administrativos acusados.

Igualmente se debe destacar que, si bien reposa en el expediente el informe pericial realizado al producto aprehendido por la DIAN y presentado por la empresa “Saybolt” de Colombia17 el mismo no será valorado probatoriamente conforme a las consideraciones expuestas en el acápite anterior, en esta providencia. En efecto, en este punto, pude concluirse que, las pruebas arrimadas al plenario dan cuenta de que el producto DALFA C-200 decomisado a la sociedad accionante, es determinante en señalar que se trata de una sustancia compuesta en un 85% destilado medio tipo diésel, prueba técnica que disiente del contenido de las diversas pruebas documentales aportadas por la parte actora al proceso, en las cuales se hace constar que dicho producto se trataba de un mejorador de flujo e inhibidor de la corrosión, por lo que se considera que la subpartida arancelaria asignada en la declaración de importación por la empresa accionante al producto DALFA C-200 no correspondía con la descrita en la casilla correspondiente a descripción de las mercancías.

En este punto conviene recordar que la mercancía importada se declaró bajo las subpartidas arancelarias 3811.21.10.00 “preparaciones antidetonantes, inhibidores de oxidación, aditivos peptizantes, mejoradores de viscosidad, anticorrosivos y demás aditivos preparados para aceites minerales (incluidos la gasolina) u otros líquidos utilizados para los mismos fines que los aceites minerales” Por otra parte, la DIAN arribó a la conclusión de que la mercancía debió ser declarada bajo la subpartida arancelaria 2710.19.21.00, cuya descripción es “aceite de petróleos o de minería bituminoso, excepto los aceites crudos; preparaciones no expresadas no comprendidas en otra parte, con un contenido de aceites de petróleo o de mineral 17 Fl. 422 Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 bituminoso superior o igual al 70% en peso, en las que estos aceites constituyan el elemento base; desechos de aceites”.

Igualmente, debe destacarse que, la jurisprudencia del máximo ente de lo contencioso administrativo se ha referido a la obligación de describir las mercancías en el régimen de importación en el siguiente sentido: “[…] El Decreto 2685 del 28 de diciembre 1999, se ocupó de reglamentar la descripción de mercancías que el importador debe hacer en la Declaración de Importación. En ese contexto, el artículo 1° de dicha Resolución, establece que "En el diligenciamiento de la casilla correspondiente a "descripción mercancías" en el formulario declaración de importación deberán identificarse las mercancías con los elementos que las caracterizan, indicando, cuando sea del caso según la mercancía de que se trate, marcas, números, referencias, series o cualquier otra especificación que las tipifiquen y singularicen.

No será suficiente la descripción que aparece en el Arancel de Aduanas para la subpartida correspondiente." Al detenernos en esta norma resulta incontestable la exigencia de describir las mercancías con todas aquellas características que las tipifiquen, individualicen o singularicen. En términos generales, la descripción de las mercancías debe realizarse mediante la indicación de aquellos elementos esenciales e indispensables que permiten su cabal individualización, tales como la marca, el modelo, el número de referencia, el número de serie y, en general, sus propiedades y características […]”18 Aunado a ello, ha explicado el máximo ente de lo contencioso administrativo ha reconocido que el cumplimiento de este requisito depende del tipo de mercancía que se analice, pues hay ciertos productos respecto de los cuales determinados aspectos resultan irrelevantes y otros en los que la indicación de dicha información en la declaración de importación resulta totalmente imprescindible.

Así, una mercancía se entiende como declarada cuando a partir de la descripción consignada en los documentos que la respaldan ésta se puede individualizar de forma clara y de acuerdo con los elementos relevantes de su naturaleza, por lo que en cada caso deberá determinarse si a partir de los datos que se aportan es posible su particularización e identificación19.

En ese marco, y atendiendo que de la valoración integral de las pruebas arrimadas al plenario, se advierte que la composición del producto DALFA C200 es equivalente a un 84% en destilados medios, se impone concluir que tal composición no se acompasa con la descripción que del mismo hizo la empresa demandante en la declaración de importación, cuya fue descrita en el mismo formulario, en el cual se plasmó que su uso 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia del 21 de agosto de 2014;

C.P Marco Antonio Velilla Moreno, numero único de radicación 66001-23-31-000-2009-00096-01. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado: 76001-23-31-000-2012-00656-01, C.P.: Hernando Sánchez Sánchez. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 era “para mejorador de flujo de las líneas de producción y oleoductos en general, reduciendo las presiones y formando una película protectora e inhibidor de la corrosión por agua; pues el alto porcentaje de combustible diésel que arrojó el análisis físico- químico efectuado al producto decomisado, permite concluir que sólo podría ser utilizado de acuerdo a su real naturaleza, es decir, como combustible diésel y/o ACPM.

Por el contrario, atendiendo dicha composición, el Tribunal estima que la posición arancelaria que le corresponde, de acuerdo con el Sistema Armonizado de Clasificación y Codificación de Mercancías, es la partida arancelaria 27.10 ubicada en el capítulo 27 atinente a “Aceites de petróleo o de mineral bituminoso, excepto los aceites crudos; preparaciones no expresadas ni comprendidas en otra parte, con un contenido de aceites de petróleo o de mineral bituminoso superior o igual al 70% en peso, en las que estos aceites constituyen el elemento base; desechos de aceites”, tal y como lo consideró la entidad demandada, por lo que los actos administrativos encausados estuviera debidamente motivados, por lo que el cargo de nulidad bajo estudio tampoco tiene vocación de prosperidad. 2.7.5 De la desviación de poder Finalmente, la parte actora alegó que la DIAN abusó de sus facultades legales, incurriendo en prejuzgamiento para desatar una persecución contra la sociedad demandante.

Al respecto, el máximo ente de lo contencioso administrativo ha señalado que, este de ilegalidad se presenta cuando una autoridad administrativa u órgano del Estado en ejercicio de sus funciones y competencias, utiliza sus poderes o facultades, para expedir decisiones contrarias a los fines u objetivos que le han sido atribuidos, amparándose en la legalidad formal del acto20.

Subsumiendo tal postulado al caso concreto, la Sala no encuentra si quiera prueba sumaria que refrende el cargo de nulidad endilgado, muy por el contrario, fue en el uso acorde de sus facultades que la entidad demandada desplegó su obligación de vigilancia y fiscalización y amparado en las pruebas arrimadas al plenario decretó el decomiso de la mercancía propiedad de la parte demandante que había sido indebidamente declarada.

Aunado a ello, debe enfatizarse que, además de que la parte actora solo se limitara a afirmar la existencia presunta persecución y prejuzgamiento por parte de la DIAN, debe reafirmarse que, si bien se realizaron distintas retenciones a mercancías propiedad de la empresa demandante no está probado que ello haya sido por causa distinta a las 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31- 000-2000-02797-01 Actor: MARIA ELENA GOMEZ VIVARES Y OTRA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN Referencia: APELACION SENTENCIA Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 facultades de fiscalización de la autoridad aduanera, por lo que, se impone concluir a todas luces que el cargo de nulidad no tiene vocación de prosperidad.

En suma, la parte actora no logró demostrar la existencia de los cargos de nulidad alegados, por lo que, la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados se ha mantenido incólume, debiéndose entonces confirmar la decisión de primera instancia. III. Costas. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.

En los términos previstos en el artículo 365 del CGP la condena en costas deviene entre otras, de la derrota de una parte en el proceso, como ocurre en este caso con la parte demandante. Con todo, se destaca la regla contenida en el numeral 8 de la citada disposición, en la que se establece un requisito específico para que haya lugar a la referida condena, esto es, que las costas efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que así lo acrediten.

En el asunto bajo examen, obra en el expediente que con ocasión a la demanda la autoridad aduanera, se vio abocado a constituir representante judicial para que ejerciera la defensa de los intereses de la entidad, lo cual devienen en la gestión de un profesional de derecho en el decurso de este, lo que indudablemente se tradujeron en gastos causados.

De acuerdo con lo anterior, se debe condenar en costas a la parte demandante por ser la vencida en el proceso, por lo que deberá asumir los gastos del proceso causadas y acreditadas en esta instancia, así como las agencias en derecho que se fijan en un porcentaje del 1% de las pretensiones de la demanda expresadas en el expediente principal.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, IV. FALLA Radicación Expediente No. 44-001-33-40-002-2014-00058-01 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 24 de mayo de 2021 por medio de la cual el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha negó las pretensiones de la demanda incoada por Márquez Jiménez y Asociados CIA S.C.A. contra la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales – DIAN (UAE), atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar en costas en ambas instancias a la parte demandante, con sujeción a lo indicado en la parte motiva y según lo allí dispuesto, las cuales deberán ser liquidadas a través de la secretaría de esta Corporación.

TERCERO: Ejecutoriado el presente proveído, devuélvase el expediente dentro de los cinco (5) días siguientes al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones correspondientes en el Sistema SAMAI. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: fec7251e8be4555cc5ddf040fcb259db694cc1dd0aeacd3b50700f05fd67cf06 Documento generado en 28/02/2025 05:03:45 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica