Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, cuatro de diciembre de dos mil veinticuatro. RADICACIÓN: MEDIO CONTROL: 44-001-33-40-004-2021-00083-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EPIFANIO CASSIANI HERNÁNDEZ DEMANDADA: ASUNTO: INSTITUTO DE MUNICIPAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE SENTENCIA CONFIRMA Competencia. Conforme con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 1531, procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2024, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, mediante la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1.- Pretensiones2 El señor Epifanio Cassiani Hernández a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita. “DECLARACIONES: “1. se declare la nulidad del acto administrativo Resolución No. 817 de 2021 de fecha julio 30 de 2021, notificado vía correo electrónico en misma fecha, mediante el cual INSTRAMD retiró del cargo de AGENTE DE TRÁNSITO del área de GESTIÓN OPERATIVA, código 340, grado 01, al aquí demandante.” CONDENAS: “1.
Reintegrar a mi mandante -sin solución de continuidad- al cargo de AGENTE DE TRÁNSITO del área de GESTIÓN OPERATIVA, código 340, grado 01 o a otro de igual naturaleza o equivalencia. 2. Reconocer, liquidar y pagar -sin solución de continuidad- a favor de mi mandante, todas las acreencias laborales de naturaleza salarial y prestacional que dejó de percibir desde la fecha de su retiro y hasta cuando sea debidamente reintegrado. 3.
Que las sumas de dinero que resulten, sean pagadas en forma indexada desde el momento en que dichos emolumentos fueron causados y hasta la fecha de su cancelación definitiva. 4. Pagar a favor de mi mandante los correspondientes intereses a que haya lugar. 1 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 2 Fl.3-4 Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. 5. Pagar a favor de mi mandante las costas y agencias en derecho que se generen con el ejercicio de la presente acción. 6. que como consecuencia de la nulidad del acto administrativo aquí deprecado y a título de reparación del daño, se condene a la demandada a pagar el valor de los honorarios de abogado en los cuales debe incurrir el demandante para ejercer la presente acción judicial y que fueron pactados con la firma de abogados REYES Y LEYES S.A.S. bajo la modalidad de cuota litis equivalente al 25% del valor final de las pretensiones más el valor del correspondiente IVA.” 1.2.
Hechos3 En la demanda se indican los siguientes hechos relevantes: Manifiesta que el actor fue nombrado como empleado público de INSTRAM en el cargo de agente de tránsito del área de gestión operativa, código 340, grado 01 mediante la resolución No.222 de 2015 y tomó posesión del cargo el día 21 de julio 2015. Expone que con la Ley 1766 de 2015 se le otorgó al municipio de Riohacha la categoría de Distrito y en virtud de ello el alcalde Distrital (E) de Riohacha emitió el Acuerdo No. 003 de 2017 “por medio del cual se cambia la denominación del Instituto de Tránsito y Transporte Municipal “INSTRAM” por Instituto de Tránsito, Transporte y Movilidad Distrital “INSTRAMD” Concluye que el 30 de julio de 2021 el representante legal de INSTRAMD profirió la Resolución No. 817 de 2021 por medio de la cual desvincula de la entidad al demandante, dando por terminada su vinculación legal y reglamentaria. 1.3.- Sentencia apelada4.
El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, mediante sentencia del 21 de febrero de 2024, resuelve: Primero: Inaplicar por inconstitucional e ilegal, para el caso concreto, las expresiones “que los cargos creados para el funcionamiento del INSTRAMD son de libre nombramiento y remoción” y “Los cargos serán cargos de libre nombramiento y remoción” contenidas en los artículos 6° del acuerdo 007 de 2004 y 7° del acuerdo 12 de 2007 – respectivamente –, por ser contrario a los artículos 123 y 125 de la constitución y a lo regulado mediante ley 909 de 2004.
Segundo: Declarar la nulidad de Resolución No. 817 de 30 de julio 2021, expedida por la directora del instituto de tránsito, transporte y movilidad de Riohacha, mediante la cual se retiró al señor Epifanio Cassiani Hernández, identificado con cédula de ciudadanía No. 72.187.674, del cargo de Agente de tránsito, Código 340, Grado 01 del área gestión operativa.
Lo anterior, conforme a la falsa motivación del acto 3 Fl.2 4 Fl.234-255 Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. precisada en la parte motiva de esta providencia la cual es, a su vez, consecuencia de la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad efectuada en punto anterior.
Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordena al instituto de tránsito, transporte y movilidad de Riohacha: • Reintegrar al demandante, Epifanio Cassiani Hernández, identificado con cédula de ciudadanía No. 72.187.674, al cargo de agente de tránsito, código 340, grado 01 del área gestión operativa, en el instituto de tránsito, transporte y movilidad de Riohacha, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su retiro, esto es, en provisionalidad y siempre que dicho empleo i) no se haya suprimido, ii) no se encuentre provisto mediante concurso y no sea desempeñado por quien adquirió el mencionado estatus de empleado en carrera administrativa, iii) que el demandante esté incurso en sanción penal, fiscal o disciplinaria que le impida desempeñarse como servidor público, o iv) que este haya cumplido la edad de retiro forzoso. • Reconocer Epifanio Cassiani Hernández, identificado con cédula de ciudadanía No. 72.187.674, la totalidad de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro del servicio - 30 de julio 2021 - y hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro, descontando de ese monto las sumas recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales recibidos de relaciones de trabajo en el sector público, por incurrirse en la prohibición constitucional de doble erogación con cargo al erario.
En todo caso, la suma a pagar por indemnización no podrá ser inferior a seis (6) meses ni exceder veinticuatro (24) meses de salario, debiendo ser indexadas aplicándose los ajustes al valor según lo contemplado en el artículo 187 del CPACA. • Declarar que, para todos los efectos legales, no ha habido solución de continuidad en la relación de servicio entre el señor Epifanio Cassiani Hernández, identificado con cédula de ciudadanía No. 72.187.674 y el Instituto de tránsito, transporte y movilidad de Riohacha, desde la fecha de su retiro del servicio - 30 de julio 2021 - y hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro. • Las sumas a que resulte condenada el accionado deberán ser indexadas, esto es, ajustadas al valor, en los términos del art. 187 del C.P.A.C.A., y de acuerdo con la fórmula sentada para estos eventos por el Consejo de Estado: R = RH índice final /índice inicial.
Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada a la parte demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final del IPC certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el IPC vigente en la fecha en que Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. debió efectuarse el pago de cada mensualidad o prestación, y así sucesivamente. Cuarto: El cumplimiento de la sentencia y el pago de intereses moratorios se sujetará a lo indicado en los artículos 189, 192 y 195 del CPACA, debiendo la entidad condenada, atender las órdenes ahí señaladas.
Quinto: Denegar las demás pretensiones de la demanda. Sexto: Sin condena en costas, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia. Séptimo: Por Secretaría repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación, de igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, i) remítase los oficios correspondientes, para su cumplimiento por la entidad condenada, ii) expídase a favor de la parte demandante, copia auténtica con constancia de ejecutoria y iii) archívese el expediente previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en SAMAI.
Pone de presente el A quo que el actor tomó posesión en el cargo de agente de tránsito, código 340, grado 01 del área gestión operativa, el 21 de julio de 2015, para el cual fue nombrado mediante resolución número 222 del 23 de junio de 2015 y que el 30 de julio de 2021 fue declarado insubsistente mediante resolución número 817 de 2021.
Alude que en el expediente obra copia del acuerdo No. 007 de 2004 expedido por el concejo municipal de Riohacha en el cual, mediante artículo 6 se establece: “Los cargos creados para el funcionamiento del INSTRAN son de libre nombramiento y remoción”; así mismo en el acuerdo 12 de 2007 del mismo cuerpo colegiado, se estipula “Artículo 7 NOMBRAMIENTOS.
El director del Instituto, dentro de sus facultades, procederá a nombrar a los funcionarios (…) Los cargos serán cargos de libre nombramiento y remoción…”. Ambas expresiones socaban, de manera flagrante, la generalidad traída desde la constitución y desarrollada en la ley sobre que todos los empleos son de carrera administrativa. Indica que dichos actos evidencian que los cargos de libre nombramiento y remoción deben seguir unos criterios que son taxativos en la ley que le es de jerarquía superior; situación ésta que no sucede con el cargo de agente de tránsito pues, desde el mandato descrito en Ley 1310 de 2009, ellos cumplen funciones misionales, esto es, del resorte ordinario de la entidad, de tal suerte que no será necesario que el desarrollo de las actividades propias del empleo giren en torno a una persona específica sino que se rigen por las reglas técnicas de la profesionalización del talento humano de todas las entidades públicas o, en otras palabras, son cargos en carrera administrativa, por lo que existe en dichos acuerdos una trasgresión del mandato expreso en torno del cargo agente de tránsito.
Señala que encuentra no solo una violación al principio de jerarquía de la norma, dado que los acuerdos 007 de 2004 y 12 de 2007 son normas municipales mientras que las leyes 909 de 2004 y 1310 de 2009 son nacionales Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. –sino una aplicación inconstitucional al contradecirse el criterio general contenido en los artículos 123 y 125 de la Constitución. Señala que las expresiones “Los cargos creados para el funcionamiento del INSTRAN son de libre nombramiento y remoción” y “Los cargos serán cargos de libre nombramiento y remoción” crean una generalidad para esa entidad sobre el empleo público de libre nombramiento y remoción, en contravención a la regla general de carácter constitucional que los empleos son en carrera administrativa.
Ahora bien, en estudio única y exclusivamente del cargo de agente de tránsito, código 340, grado 01 del área gestión operativa ocupado por el actor, debe precisarse que, tal cual como se describió en el punto 2.5.1.2. de esta sentencia, es un cargo de carrera administrativa por lo dispuesto en la ley 1310 de 2009. Considera que con la expedición de los acuerdo 007 de 2004 y 12 de 2007, puntualmente, las expresiones descritas, se desconoció el principio del mérito y el sistema de carrera administrativa, en detrimento de la función pública y, por tanto, debe inaplicarse por ser inconstitucional, dando como resultado entonces que el cargo desempeñado por el actor es de carrera administrativa, de tal suerte que al haberse proveído sin lista de elegibles resultante de un concurso de méritos, el nombramiento efectuado en favor del señor Cassiani Hernández fue en provisionalidad, y que esta deducción generada automáticamente de la inaplicación anterior guarda total relación con el mandato expreso por la ley 1310 de 2009 que precisó la naturaleza del empleo agente de tránsito de carrera administrativa.
Expone que los actos de desvinculación de personas nombradas en provisionalidad requieren de motivación la cual debe indicar que se realiza el retiro por la provisión definitiva del cargo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria, el vencimiento de término del nombramiento provisional, la carencia de aval para prorrogar nombramiento provisional o la necesidad de disminuir el déficit financiero.
Aduce que la resolución que declara la insubsistencia de empleado No. 817 de 30 de julio 2021 no invocó ninguna de las razones mencionadas y mucho menos cumplió con la carga argumentativa que se requería, indicando que el acto de insubsistencia carece de ese razonamiento porque estaba pensado para un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que no se constituye una falta de motivación sino una falsa motivación, por lo que considera que se configura razón suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo, y en consecuencia ordena restablecer los derechos del demandante como Agente de tránsito, Código 340 Grado 01 del área gestión operativa del instituto de tránsito, transporte y movilidad de Riohacha, debiéndolo reintegrarlo de acuerdo con los parámetros dispuesto en la sentencia SU 556 de 2014 y el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira. 1.4.
Recurso de apelación5. La apoderada de la parte demandada recurre la decisión de primera instancia, solicitando se revoque la sentencia, de acuerdo con los siguientes argumentos: 5 Fl.271-273 Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. Señala que la declaratoria de insubsistencia, obedece a la facultad discrecional de la cual está revestido el nominador para declarar sin efecto un nombramiento; esta discrecionalidad, por ser ejercida respecto de empleos que no pertenecen a carrera administrativa, no puede producir ningún fuero de estabilidad, por tratarse de una forma excepcional de vinculación con la administración. Advierte que el demandante fue nombrado de manera ordinaria a través de una resolución dictada por el nominador del Instituto y sin la realización previa de concurso de méritos, circunstancia que lo excluye legalmente de haber ejercido un empleo de carrera administrativa, alegando además que no probo dentro del proceso prueba fehaciente que demuestre la naturaleza del cargo de carrera administrativa que alega, toda vez que ni en la planta de personal adoptada por la resolución número 0218 de junio 17 de 2015, ni en los acuerdos 014 de 2002 y 007 de 2004, por medio de los cuales crea y organiza administrativamente el INSTRAMD se establece que el cargo de agente de tránsito del área gestión operativa del INSTRAMD, sea de carrera administrativa.
Manifiesta que el actor no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde era necesario que acreditara: en primer término, que el cargo del que fue declarado insubsistente pertenecía a la categoría de la carrera administrativa y segundo, que su nombramiento para ese cargo lo fue de manera provisional.
Sostiene que el demandante Epifanio Cassiani Hernández, no desempeñaba cargo de carrera administrativa ni en propiedad, ni en provisionalidad, por lo que no le concedió el privilegio de estabilidad laboral que pretende le sea respetado en este juicio, manifestando que para la declaratoria de su insubsistencia en el cargo de agente de tránsito del área Gestión Operativa para el que fue nombrado, no se requería que, al expedir el acto administrativo de desvinculación, la autoridad administrativa expusiera motivación como lo pretendió el actor.
Finaliza expresando que por la competencia establecida en su constitución solo la ley puede determinar qué empleo son de libre nombramiento y remoción; el artículo 5 de la 909 del 2004 establece criterios para clasificar como de libre nombramiento y remoción algunos empleos. Alegando que las funciones desempeñadas por el demandante corresponden a esa naturaleza. 1.5.- Control de Legalidad.
El Tribunal verificado el control de legalidad, no encuentra que exista vulneración al debido proceso en el caso de referencia. Tampoco, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia. II. CONSIDERACIONES El Tribunal confirma la sentencia, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha el 21 de febrero de 2024, con fundamento en lo siguiente: Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. 2.1. Problema jurídico. De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada corresponde al Tribunal establecer si se debe confirmar, modificar, revocar o no, la sentencia de primera instancia, por lo que se debe determinar>: “ ¿El cargo de Agente de tránsito, Código 340 Grado 01 del área gestión operativa del instituto de tránsito, transporte y movilidad de Riohacha desempeñado por el actor era de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción? - ¿Si la resolución No 817 de 30 de julio 2021 está inmersa en las causales de nulidad invocadas? y en caso afirmativo ¿si debe ordenarse el reintegro del actor en el cargo que ocupa o en otro de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos, primas, subsidios, vacaciones, prestaciones sociales y todos los emolumentos que hayan podido producirse desde la fecha en que fue desvinculado y hasta su efectivo reintegro? 2.2.
Marco normativo y Jurisprudencial 3.4.1. Presunción de legalidad de los actos administrativos que declaran insubsistencia y carga de la prueba del desvío de poder y de la falsa motivación para desvirtuarla Es criterio pacífico decantado tanto en vigencia del código de lo contencioso administrativo anterior, como en vigencia de la ley 1437 de 2011, que quien impute falsa motivación y desvío de poder como causales de nulidad de un acto administrativo que declaró insubsistente un nombramiento, al estar dicho acto revestido de presunción de legalidad, tiene la carga de desvirtuar dicha presunción acreditando fehacientemente al interior del proceso, que las razones aducidas para sustentar el acto fueron falsas y que no fue la finalidad de mejorar el servicio la que determinó al empleador a declarar la insubsistencia del nombramiento.
En línea con lo anterior, se tiene que las afirmaciones en las cuales se sustenten los reproches a la actuación administrativa en debate, deben cumplir con la carga probatoria correspondiente de conformidad con el artículo 167 CGP, aplicable por expresa remisión del artículo 211 del C.P.A.C.A., es decir, con la debida incorporación de los medios de convicción que conduzcan al juez a la certeza de que los motivos y fines que tuvo la administración para adoptar la decisión, en realidad son falsos y ajenos al interés público en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad pleno6.
Al respecto, ha indicado asimismo el Consejo de Estado7 en punto al vicio de desvío de poder y la necesidad de su prueba, que “….la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección “a”, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil dieciséis (2016). rad. no.: 25000-23-25-000-2011-00521-01(2593-13). actor: Carlos Arturo Mora García. demandado: contraloría general de la república. 7 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda subsección “a”. consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). radicación número: 05001-23-33-000-2013-01754-01(4450- 16) actor: Ángela María Patiño García. demandado: empresa de transporte masivo del valle de Aburrá limitada, metro de Medellín Ltda. medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. ley 1437 de 2011. sentencia o-218-2018: En el caso analizado se concluyó que “…No se demostró que la decisión de desvinculación obedeció a represalias, motivos de índole personal u otros distintos del mejoramiento del servicio, mucho menos lo que aduce la demandante que fue como consecuencia de haber interpuesto demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos que le impusieron sanción disciplinaria” Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta corporación ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.[…]» 3.4.2.
Desvinculación de empleados en provisionalidad Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, es menester indicar que conforme lo dispone el artículo 125 de la Constitución Política y ha sido desarrollado entre otras en la sentencia C-195 de 1994, la regla general es que los cargos en las entidades y organismos del Estado son de carrera, es decir, que su designación y provisión está determinada por méritos a través de la realización de un concurso público.
De igual modo, se extrae de dicha norma superior que el retiro del servicio se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En esa línea, el estado actual de cosas del marco normativo respecto a la desvinculación de empleados en provisionalidad es claro en señalar que la administración no tiene una facultad discrecional para retirar a los empleados nombrados en provisionalidad, siendo el acto de retiro un acto reglado, sometido a la configuración de unas precisas causales y que exige un deber de motivación. En ese sentido, se ha indicado que los empleados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa, por cuanto a pesar de la precariedad de la vinculación –en cuanto no son de carrera- su declaratoria de insubsistencia o desvinculación debe realizarse mediante acto administrativo debidamente motivado, siendo abundante y reiterativa la jurisprudencia sobre ese aspecto, esto, por cuanto dichos empleados tienen la expectativa de permanencia en el cargo hasta que el mismo sea provisto mediante concurso.
Bajo ese contexto, tratándose de insubsistencia de empleados vinculados en provisionalidad en cargos de carrera, la ley y la jurisprudencia indican que el acto administrativo se profiere bajo la facultad reglada de la administración, esto es, ajustado a las causales legales que permiten dicha declaratoria de insubsistencia y debiendo contener una motivación expresa que soporte dicha decisión. Ahora, atendiendo a las particularidades del caso concreto, se tiene en cuenta que la ley 909 de 2004, previó en su artículo 41 parágrafo 2º, que es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado y que la competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
En ese sentido, se cita sentencia Consejo de Estado de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254- 01, No. interno: 1847-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Dichas causales de retiro de los empleos de carrera, están detalladas en el artículo 41 de la ley 909 de 2004, pero no de manera taxativa, pues en virtud del literal n) Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. del artículo ibidem, el retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de carrera administrativa se producirá también por las demás causales que determine la Constitución Política y las leyes, por ejemplo la consagrada en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, que prevé: “Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.”.
Respecto a esto, debe decirse que dicha normativa es la que resulta aplicable ante el vacío normativo de la ley 1350 de 2009, quien solo prevé causales de retiro para empleados vinculados en carrera –artículo 52 y siguientes-. Conforme a lo anterior, es claro que en la actualidad la legislación impone que los actos de retiro de personal de los empleos de carrera, aun cuando estén ocupados en provisionalidad, deben efectuarse mediante acto administrativo motivado y con fundamento en alguna de las causales previstas en la ley como justificativas del retiro del servicio.
Ahora bien, la Corte Constitucional ha manifestado que las razones que se utilicen para motivar un acto de retiro deben estar fundadas en hechos comprobables y argumentos constitucionalmente admisibles. Así, estableció8 que son admisibles razones puntuales como (i) la provisión definitiva de un cargo, (ii) la imposición de sanciones disciplinarias, (iii) y la calificación insatisfactoria.
No obstante, conforme a las reglas fijadas por la sentencia SU-917 de 2010 y reiteradas por la T-360 de 2015, también pueden existir otras circunstancias que justifiquen el retiro del cargo que se discute9. Tal es el caso de la expiración del plazo al que se sujetó el nombramiento o la falta de autorización de la comisión nacional del servicio civil para prorrogar el cargo.
En la citada sentencia T-360 de 2015, la Corte al estudiar en sede de revisión de tutela el caso de una empleada de la alcaldía de Quibdó que fue nombrada en un cargo de carrera por 6 meses y desvinculada por falta de autorización de la CNSC, dijo: “En este caso, la Alcaldía de Quibdó, fundamentó su decisión de insubsistencia en motivos legales – falta de autorización de la CNSC para prorrogar los cargos –, y en la necesidad de disminuir el déficit financiero del municipio, motivación que, a juicio del juez accionado se encontró ajustada a derecho – Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario No 1227 de 2005 – y a la realidad – fundamentos fácticos que motivaron el acto –, situación que no se considera enmarcada dentro de los presupuestos de configuración de desconocimiento del precedente, ni del defecto sustantivo y/o fáctico. 8 Corte Constitucional, sentencia C-279 de 2007 9 Se cita in extenso aparte de la sentencia SU referida.
“Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados” (Se resalta) Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. En conclusión, la discusión de este caso se centra en determinar si existió o no una razón suficiente en la motivación del acto, asunto que ya fue resuelto en la jurisdicción contenciosa administrativa, y frente al cual la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia, máxime cuando la decisión adoptada no responde a un acto caprichoso o arbitrario del juez accionado, puesto que el acto administrativo atacado por la accionante ante la jurisdicción contenciosa, no se enmarca en alguno de los argumentos inadmisibles constitucionalmente para motivar el acto, y el juez competente avaló como claras, detallas y precisas la justificación en que se sustentó la desvinculación. La Sala Segunda de Revisión considera que el Tribunal Administrativo del Chocó no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, pues éste realizó una labor propia de su jurisdicción y de las competencias que la Ley le atribuye, determinando la existencia de un acto administrativo de insubsistencia motivado en razones suficientes, sin que se trate de una decisión arbitraria o caprichosa del juez contencioso administrativo”.
En los fallos de tutela objeto de revisión10, conforme a los antecedentes de la sentencia T360, el Consejo de Estado consideró que el acto sí estuvo motivado, porque: (i) se cumplió el vencimiento del término del nombramiento provisional (6 meses); (ii) la administración no contaba con autorización de la comisión nacional del servicio civil para prorrogar el término del nombramiento provisional; y (iii) la necesidad de disminuir el déficit financiero del municipio de Quibdó (literal i del decreto 241 de 2012).
En esa línea, y al decidir sobre el supuesto defecto sustantivo alegado por la allá accionante, la Corte Constitucional, determinó que “Respecto del defecto sustantivo, la Sala considera que la decisión atacada se fundamentó en las normas vigentes aplicables al caso, Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario No 1227 de 2005, disposiciones que le son aplicables a la accionante por ser una empleada nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa.” Por su parte, el Consejo de Estado, en sintonía con la jurisprudencia constitucional vertida entre otras, en las sentencias SU 917 de 2010, T-656 de 2011, y SU-556 de 2014, sobre la motivación del acto, ha indicado11: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es 10 Fallos de tutela objeto de revisión: sentencia del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, del 4 de diciembre de 2014, que confirmó el fallo del consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, del 03 de julio de 2013 11 Sentencia de veintitrés de septiembre de 2010, Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: +Gerardo Arenas Monsalve, expediente con radicado interno: 0883-2008.
Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado” El mismo criterio, fue expresado por el Consejo de Estado en sentencia de 22 de marzo de 201812, en los siguientes términos: “Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, por expresa remisión legal, los actos administrativos de insubsistencia deben motivarse siempre que se ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, contrario a lo dispuesto frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador, todo esto como garantía del ejercicio pleno del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en aras de evitar posibles arbitrariedades y excesos por parte del ente nominador.” (Resalta la Sala) Este criterio ha sido reiterado más recientemente en, entre otras,: (i) Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección "b", consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 66001-23-33-000-2016-00555-01(5295-19);
(ii) Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 11001- 03-15-000-2021-03010-01(AC); (iii) Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección b, consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz, veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 11001-03-15-000- 2021-02970- 00(AC);
(iv) Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección a, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 05001- 23-33-000-2012- 00365-02(2358-17). 12 Sentencia de veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b, consejero ponente: César Palomino Cortés, Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01621- 01(3660-14).
Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. En ese contexto, bajo las pautas decantadas por la jurisprudencia, resulta imperativo para la administración motivar el acto administrativo de retiro del trabajador en provisionalidad, cuando tal retiro es surtido en la vigencia de la Ley 909 de 2004, motivación que debe ser clara, seria, detallada, fundada y precisa, indicando las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho por las que se remueve al servidor, requisito que en el evento de inexistir, genera nulidad del acto de desvinculación, a raíz de la violación a la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad, y consecuencialmente, de su derecho al debido proceso13.
De todo lo anterior se ha de concluir que la administración puede, basándose en la existencia de una “razón suficiente”, dar por terminada la vinculación laboral de una persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera. Una vez se exterioriza dicha circunstancia, es competencia del juez contencioso, por regla general, y basándose en la reglamentación legal y en la jurisprudencia, adoptar una decisión respecto de la motivación señalada en el acto atacado.
Por otro lado, anota esta sala que, cuando se esté inconforme con la decisión adoptada por la administración, puede demandarse la nulidad del acto, alegando alguna de las siguientes causales: infracción de las normas en que debería fundarse, incompetencia, expedición irregular, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falta o falsa motivación y/o desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (artículo 137 C.P.A.C.A.).
Ahora bien, en cuanto al vicio de falta de motivación, se cita igualmente sentencia de fecha de 15 de agosto de 2013, Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez De Páez (E), Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00087-01(2375-11), en la que el Consejo de Estado precisó que si bien respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, el cambio introducido en esta materia por la ley 909 de 2004, exige en lo que a la provisionalidad se refiere, que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado, de manera que el incumplimiento de tal presupuesto, hace incurso el acto en el aludido vicio motivacional.
Por su parte, sobre el vicio de desviación de poder, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de abril de 2012. Consejera Ponente. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, radicación número: 68001-23-31-000-2001-02484-02(2587-11) ha dicho que esta causal consiste en que “…determinada atribución de que está investida una autoridad, se ejerce no para obtener el fin que la Ley persigue y quiere, sino otro distinto.
El acto por el cual el nominador retira del servicio a un funcionario reviste de presunción de legalidad, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se desmejoró el buen servicio; ya que quien afirme que en su expedición concurrieron razones distintas, está obligado a incorporar la prueba que así lo demuestre.” Adicionalmente se remite sobre este tema y el mencionado enfoque, a la sentencia de 29 de junio de 2011 dentro del 13 Ver, entre otras, Sentencia T-656 de 2011; sentencia de 23 de octubre de 2012 del Consejo De Estado - sala de lo contencioso administrativo - sección segunda - subsección A,, Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00671-01(AC), M.P. Dr. Luís Rafael Vergara Quintero;
Sentencia de veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b, consejero ponente: César Palomino Cortés, Radicación número: 25000-23-42-000- 2013-01621-01(3660-14). Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. radicado No. 17001-23-31-000-2007-00712-01(0752-09).
C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En todo caso, quien alega la configuración de causales de nulidad en la expedición de un acto administrativo, está obligado a demostrar cuáles son esos reales antecedentes de hecho o de derecho que resultan aplicables al caso y que son contrarios a las disposiciones invocadas. Lo anterior, en aplicación al principio probatorio “Onus probando incumbit actori” y de la presunción de legalidad que se predica de los actos administrativos. 3.4.3.
Parámetros jurisprudenciales sobre las órdenes que deben adoptarse en los casos de declaratoria de nulidad del acto de retiro de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera En la sentencia SU-556 de 2014, la Corte Constitucional estudió en profundidad el retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad, y fijó unas pautas claras que deben adoptarse en materia de restablecimiento del derecho, una vez configurados los presupuestos de la nulidad del acto administrativo de desvinculación o insubsistencia, a saber: “(i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” Adicionalmente, debe tenerse en cuenta el pronunciamiento de unificación proferido por el Consejo de Estado en fecha 9 de agosto de 202214, en el que se fijó el alcance del restablecimiento del derecho en empleados nombrados en provisionalidad, desvinculados del servicio de manera ilegal a quienes se les ordena el reintegro por sentencia: “98.
UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtiene la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público, por incurrirse en la prohibición constitucional de doble erogación con cargo al erario. 99.
Sobre los efectos de la regla, se considera que el artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de 14Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, 9 de agosto de 2022, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00.
Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. lo contencioso administrativo. En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. 100.
La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de las altas cortes -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y de carácter vinculante y obligatorio. 101. La Sala Plena, por regla general, ha dado aplicación a los fallos de unificación en forma retrospectiva, efecto que se le dará a esta sentencia, disponiendo que la regla jurisprudencial fijada es vinculante para los casos pendientes de decisión en vía judicial a través de acciones ordinarias, y también para resolver recursos extraordinarios como el presente.
En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos, esto es amparados por la cosa juzgada, resultan inmodificables.” Para la sala sin lugar a dudas los anteriores parámetros resultan vinculantes, de manera que será con sujeción a ellos que deba disponerse sobre el restablecimiento de derechos, en el evento de arrojar el análisis del caso concreto, que deba anularse el acto de retiro aquí acusado. 3.
Caso concreto. 3.1 Hechos probados Se aportaron al expediente las siguientes pruebas: - Acuerdo 014 de 2002, “por medio del cual se crea el establecimiento denominado instituto de transito y transporte municipal (INSTRAM) y se dictan otras disposiciones”. (Fl.21-30). - Acuerdo No.007 de 2004 “por medio del cual se organiza administrativamente el instituto de tránsito y trasporte del municipio de Riohacha y se modifica parcialmente el acuerdo 014 de 2002” (Fl.31-34). - Resolución No. o4o2, de diciembre 15 de 2015, "por medio de la cual se modifica la resolución no.0218 de 2015, manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal del instituto de tránsito y transporte municipal de Riohacha - INSTRAM".
(Fl.35-66). - Resolución No.0222 del 23 de junio de 2015, “por medio de la cual se hacen unos nombramientos de unos funcionarios en el instituto de tránsito transporte municipal de Riohacha”. (Fl.67-69). - Acuerdo No.003 de 2017, “por medio del cual se cambia la denominación del instituto de tránsito y transporte municipal de Riohacha – INSTRAM por instituto de tránsito, transporte y movilidad distrital “INSTRAMD”.
(Fl.71-73). Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. - Resolución No. 00000817 del 30 de julio de 2021, “por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento de la planta de personal instituto de tránsito, transporte y movilidad distrital “INSTRAMD”.
(Fl.74-75). - Copia digital de la constancia de notificación de la Resolución 817 de 2021 mediante pantallazo del buzón de correo electrónico de julio 30 de 2021. (Fl.76-77). 3.2.- Caso Concreto En el caso de la referencia la parte actora pretende la nulidad la Resolución No. 817 de 30 de julio 2021, expedida por la directora del instituto de tránsito, transporte y movilidad de Riohacha, mediante la cual se retiró al señor Epifanio Cassiani Hernández, del cargo de Agente de tránsito, Código 340, Grado 01 del área gestión operativa, y en consecuencia, se ordene el reintegro del actor sin solución de continuidad- al cargo de que venía desempeñando o a otro de igual naturaleza o equivalencia, y se le reconozca, liquide y pague sin solución de continuidad- todas las acreencias laborales de naturaleza salarial y prestacional que dejó de percibir desde la fecha de su retiro y hasta cuando sea debidamente reintegrado.
El Juez de primera instancia accede parcialmente las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto acusado fue expedido con falsa motivación, y en consecuencia, ordenó a la entidad demandada a Reintegrar al demandante al cargo de agente de tránsito, código 340, grado 01 del área gestión operativa, en el instituto de tránsito, transporte y movilidad de Riohacha, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su retiro, teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación 556 de 2014, y ordenó reconocer y pagar la totalidad de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro del servicio - 30 de julio 2021 - y hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro, descontando de ese monto las sumas recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales recibidos de relaciones de trabajo en el sector público.
La entidad demandada recurre la sentencia de primera instancia, alegando que el demandante no gozaba de estabilidad reforzada dado que su nombramiento era de libre nombramiento y remoción, que para el acto de insubsistencia no se requería motivación, no obstante en el en el acto demandado sí se expresaron las razones las cuales en ese esencia se centraron en que el empleo que ejercía es de libre nombramiento y remoción, además indicó que el demandante no logró demostrar fehacientemente la naturaleza del cargo que desempeñaba.
El Tribunal confirma la sentencia de primera instancia, de conformidad con los siguientes argumentos: Como se dejó consignado en el problema jurídico se debe determinar la naturaleza jurídica del empleo denominado Age”nte de tránsito, Código 340 Grado 01 del área gestión operativa del instituto de tránsito, transporte y movilidad de Riohacha” desempeñado por el señor Epifanio Cassiani Hernández, para lo cual se trae a colación el precedente de esta Corporación también tenido en cuenta en la sentencia de primera instancia, donde en un caso de similitud fáctica se logra determinar que el cargo de agente de3 transito es de carrera administrativa y no de libre y nombramiento y remoción, veamos: Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. “ En ese orden, de cara a resolver la apelación, en primer lugar, la sala pasará a examinar los argumentos del recurso encaminados a controvertir lo señalado por el a quo respecto a que el cargo del demandante era de libre nombramiento y remoción. En ese contexto, debe resaltarse que la función pública ha sido definida por la Corte Constitucional como el “conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines”15 y, en sentido, “empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que esta investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento.” Ese ese marco, como también lo ha señalado la Corte Constitucional “la función pública también describe la relación que se establece entre el Estado y las personas que le prestan sus servicios y que, por tal consideración, adquieren la condición de funcionarios públicos o, como lo dispone la Carta de 1991, de servidores públicos (CP arts. 123 y 125)”16.
Así lo señaló en sentencia C-681 de 2003: “La función pública es la reglamentación que se hace de la manera como debe desenvolverse la relación laboral entre el empleado y el Estado en todos los elementos que necesariamente enmarcan la situación de cada una de las partes, precisando las condiciones de ingreso, permanencia y retiro del servicio, los deberes y derechos de unos y otros así como las responsabilidades, sistemas de control, régimen disciplinario y prestacional y demás aspectos que se desprenden de la naturaleza de esa relación o que por definición legal hacen parte de ella.” En ese contexto, “el artículo 125 de la Constitución Política de 1991 estableció la carrera administrativa como la regla general para la vinculación laboral con el Estado con el fin de garantizar que quienes ingresen al servicio público sean los mejores, los más idóneos y eficaces.
Su fundamento es el mérito y la capacidad del funcionario para ejercer sus funciones, criterios que determinan el ingreso, permanencia y retiro del servicio. […] En la Constitución Política de 1991 se crearon tres sistemas de carrera administrativa: (i) el general, regulado por la Ley 909 de 2004; (ii) los especiales (…) y (iii) los específicos creados por el legislador.”17 En línea con lo anterior, descendiendo a los supuestos fácticos del caso concreto, se tiene que a través del decreto ley 785 de 2005, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se 15 Sentencia C-563 de 1998. 16 Sentencia C-185 de 2019. 17Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección a, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020), radicación número: 25000-23-41-000-2012-00680-01(3562-15) Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”, dispuso en su artículo 20: “ARTICULO 20. NIVEL ASISTENCIAL. El nivel asistencial está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: Cód Denominación del empleo (…) Agente de Tránsito” Ahora bien, la expresión “Agente de Tránsito” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-577 de 2006, por, entre otras, las siguientes razones: “Por todo lo expuesto, la Corte Constitucional encuentra que la inclusión, en artículo 20 del Decreto-Ley 785 de 2005, de los agentes de tránsito dependientes de los organismos de tránsito de las entidades territoriales, en el nivel asistencial del sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales, es inconstitucional.
Pues, los requisitos exigidos para ostentar el cargo de agente de tránsito, estipulados en el artículo 13 del mismo decreto y consistentes en acreditar mínimo cinco (5) de educación básica primaria en departamentos, distritos o municipios de categorías especial, primera, segunda y tercera; y, mínimo tres (3) años de educación básica primaria en distritos o municipios de categorías cuarta, quinta y sexta, resultan desproporcionados, en el sentido en que son precarios e insuficientes, en atención a las funciones que el legislador ha encargado a estos agentes y a los requerimientos que la Policía Nacional exige para los agentes de tránsito pertenecientes a esta Institución” Posteriormente, el legislador expidió la ley 1310 del 2009 “Mediante el cual se unifican normas sobre agentes de tránsito y transporte y grupos de control vial de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, que definió su ámbito de aplicación, así: “Artículo 1°.
Ámbito de aplicación. Las normas contenidas en la presente ley serán aplicables a los organismos de tránsito y transporte y a los agentes de tránsito y transporte del ámbito territorial.” Por su parte, el artículo 6° de dicha ley estableció expresamente que la profesión de agente de tránsito pertenece a la carrera administrativa y, dentro de ella, al nivel técnico: “Artículo 6°.
Jerarquía. Es la organización interna del grupo de control vial que determina el mando en forma ascendente o descendente. La jerarquía al interior de estos cuerpos para efectos de su organización, nivel jerárquico del empleo en carrera administrativa, denominación del empleo, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en esta ley, será lo determinado en el presente artículo.
La profesión de agente de tránsito por realizar funciones que exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. y la tecnología como policía judicial, pertenecerá en carrera administrativa al nivel técnico y comprenderá los siguientes grados en escala descendente: CODIGO DENOMINACION NIVEL 290 comandante de Tránsito Profesional 338 Subcomandante de Tránsito Técnico 339 Técnico Operativo de Tránsito Técnico 340 Agentes de Tránsito Técnico Parágrafo.
No todas las Entidades Territoriales tendrán necesariamente la totalidad de los Códigos y denominaciones estos serán determinados por las necesidades del servicio.” De acuerdo con lo anterior, no cabe duda alguna de que el empleo de agente de tránsito por ley corresponde al nivel técnico de carrera administrativa. Ahora bien, milita en el expediente copia del acuerdo No. 007 de 2004, expedido por el concejo municipal de Riohacha, en cuyo artículo sexto se estableció que “Los cargos creados para el funcionamiento del INSTRAN son de libre Nombramiento y Remoción”.
En ese contexto, para superar el conflicto normativo, debe necesariamente acudirse a los criterios de jerarquía y cronológico, frente a los cuales se ha indicado: “El principio lex superior indica que entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía debe prevalecer la de nivel superior (por ejemplo, una norma constitucional tiene prioridad sobre una ley).
(. (…) Lex posterior estipula que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad.”18 En ese sentido, al aplicar los criterios antes señalados, es evidente que, en el caso del empleo de agente de tránsito, debe prevalecer lo establecido en la ley 1310 del 2009, pues, (i) se trata de una ley y, por ende, es una norma de mayor jerarquía que un acuerdo municipal; y (ii) es una norma que es posterior al acuerdo, pues fue publicada en fecha 26 de 2009, mientras que el acuerdo fue proferido en fecha 1 de abril de 2004.
Es así que, es plausible concluir que para el caso sub examine, el empleo de agente de tránsito es por disposición expresa del legislador, un cargo de carrera administrativa y del nivel técnico. En este punto y en línea con lo anterior, conviene resaltar que “el cargo de agente de tránsito es un empleo público, las calidades y requisitos de quienes aspiran a él sólo pueden ser reglamentadas por el legislador”19. 18 Sala de consulta y servicio civil, consejero ponente: Óscar Darío Amaya Nava, seis (6) de Septiembre de dos mil diecisiete (2017), rad.
No.: 11001-03-06-000-2017-00051-00(2332). 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, consejero ponente: Oswaldo Giraldo López, once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-24-000-2009-00246-00 Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. Conforme con lo transcrito, queda plenamente acreditado que el cargo de agente de tránsito corresponde por ley a un cargo al nivel técnico de carrera administrativa, y pese a que en el acuerdo No. 007 de 2004, artículo sexto, expedido por el concejo municipal de Riohacha, se indicó que los cargos creados para el funcionamiento del INSTRAN son de libre nombramiento y remoción, esto queda relevado al darle prevalencia a la ley 1310 de 2009, tal como se indicó en precedencia. Determinado el primer problema jurídico, procede el Tribunal a verificar si el acto administrativo demandado se expidió con falsa motivación y falta de motivación: Teniendo en consideración que el recurrente sostiene que el acto de declaratoria de insubsistencia fue motivado con fundamento en que se trata de un cargo de libre y nombramiento y remoción; se debe atender el criterio jurisprudencial decantado por la Corte Constitucional en Sentencia SU-917 de 2010, en el cual se señala que el acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, así como atenderse el principio de razón suficiente en el acto administrativo, donde deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario.
Es decir, que en el acto administrativo de desvinculación se debe explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión, siendo solamente constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
Pues bien, conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales señalados, los actos de desvinculación de personas nombradas en provisionalidad requieren de motivación la cual debe indicar que se realiza el retiro por la provisión definitiva del cargo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria, el vencimiento de término del nombramiento provisional, la carencia de aval para prorrogar nombramiento provisional o la necesidad de disminuir el déficit financiero.
Ahora se cita lo expuesto en la sentencia antes citada sobre los cargos de carrera administrativa y su forma de vinculación: “De acuerdo con la Constitución y la ley 909 de 2004, los cargos de carrera administrativa se deben proveer mediante el sistema legalmente establecido, esto es, mediante concurso de méritos, ello, con el propósito “…que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perceptivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado.
El elemento objetivo de la eficiencia es el determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de razón suficiente. No se trata de una permanencia en el cargo por razones ajenas a la efectividad de los buenos resultados, ni el ingreso al Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. empleo sin una vinculación fundada en motivos diferentes a la capacidad.”20 Ahora bien, el legislador previó también que mientras se provee el cargo de carrera administrativa por el sistema legalmente establecido, este puede ser ocupado en provisionalidad, subcategoría de provisión de empleos públicos que se desprende de lo señalado en el artículo 25 de la Ley 909 de 200421.
Así se reguló también en el artículo 2.2.5.3.1 del decreto 1083 de 20152223: “ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.
Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda. Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.
Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan. (Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017)” (Se resalta) Conforme a la norma en cuestión, es claro entonces que los cargos de carrera administrativa se proveen (i) en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito;
(ii) por encargo o (iii) por nombramiento provisional.” En este caso, se tiene que mediane la Resolución 222 de 2015 se efectuó el nombramiento del demandante en el cargo de “Agente de Tránsito del Área de Gestión Operativa, Grado 01 Código 340” del cual se infiere que se trata de un nombramiento en provisionalidad, dado, que no se logra extraer que haya sido seleccionadas mediante el sistema de mérito o por encargo, dilucidado esto. procede esta Corporación a analizar el contenido del acto administrativo demandado con el fin de determinar si le asiste razón o no al recurrente en sentido de que no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto de insubsistencia, 20 Sentencia C-037 de 1996 21 ARTÍCULO 25.
Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera. 22 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 23 Decreto que compiló lo ya regulado en el Decreto Reglamentario 1227 de 2005, cuyo artículo 9 establecía que: “De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. dado que no era necesario motivar el acto, y que si constan los motivos por los que la administración declaró insubsistente su nombramiento. Entonces tenemos que el demandante fue desvinculado mediante la resolución 0817 de 2021, que señaló: Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. Una vez revisada la resolución acusada, advierte el Tribunal que en efecto el acto sí cuenta con la expresión de unos fundamentos y que por tanto no se evidencia carencia absoluta de estos.
Debiéndose resaltar que el honorable Consejo de Estado ha indicado que la falta de motivación supone la absoluta inexistencia de fundamentos para la decisión administrativa, mientras que, la falsa motivación contradice la certeza de la motivación existente, con lo cual se trata de causales de nulidad mutuamente excluyentes respecto a una misma decisión administrativa24.
En ese sentido, se tiene que la resolución demandada si se encuentra motivada, tal como lo señaló el recurrente. Ahora frente al cargo de falsa motivación, si está llamado a prosperar, toda vez, que en la resolución demandada se deja consignado que el empleo de agente de tránsito es de libre nombramiento y remoción, siendo, que por expresa 24 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021), radicación número: 20001-23-33-000-2014-00337-01(23797).
Ver también: sentencias del 11 de marzo de 2021, Exp. 23501 y del 5 de agosto de 2021, Exp. 24503, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia. disposición del legislador, se trata de un cargo de carrera administrativa, tal como se precisó en precedencia. Y es que en este caso se cuenta con un acto administrativo motivado parcialmente, con fundamentos que distan de la realidad fáctica del demandante, pues, se indica que, como se trataba de un empleo de libre nombramiento y remoción, se regía por el principio de discrecionalidad, por lo que el acto administrativo demandado no cumplió con el elemento de encontrarse debidamente motivado el acto administrativo.
Así las cosas, al no prosperar los reparos planteados por el apelante es del caso confirmar la decisión de primera instancia. Por todo lo anterior, se debe confirmar la sentencia del 21 de febrero de 2024. 2.4.- En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede el Tribunal a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso.
De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, asimismo, el numeral 3 de la norma ibidem establece que en la providencia que confirme en todas sus partes la de primera instancia, se condenará al recurrente en las costas de segunda instancia, por lo que sería del caso condenar a la entidad demandada, sin embargo, el Tribunal se abstendrá de su imposición. Por criterio mayoritario de la Sala, no se condena en costas a la parte vencida, en la medida que la parte demandante no concurrió a esta instancia y no presentó alegatos de conclusión, razón por la cual no hay evidencias de la acusación. III.
DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, que accede parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Epifanio Cassiani Hernández de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del Despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. Rad. 44-001-33-40-004-2021-00083-01.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Epifanio Cassiani Hernández vs Instituto de municipal de tránsito y transporte Sentencia de segunda instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la presente providencia fue leída, discutida y aprobada en sesión de Sala del 4 de diciembre de 2024. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado (Presidente) MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente