44001-33-40-005-2023-00182-01 · Administrative Court of la Guajira

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA MAGISTRADO PONENTE: DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: Reliquidación pensional en el régimen docente.

En virtud de lo previsto en el artículo 153 del C.P.A.C. A1, procede el Tribunal Administrativo de La Guajira2, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada -Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- contra la sentencia de 14 de mayo de 2024, dictada por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO En la sentencia de primera instancia se declaró la nulidad parcial de la Resolución 104 del 29 de marzo de 2016 por la cual se reconoció una pensión de jubilación a la accionante sin inclusión de la prima de antigüedad y prima semestral de bonificación devengada durante el año de servicio anterior a la adquisición del status pensional y, en consecuencia, ordenó reliquidar dicha prestación con inclusión de los citados factores en el IBL.

La parte accionada cuestionó la referida providencia al estimar que la bonificación mensual no es un factor salarial que deba ser incluido en la liquidación pensional, conforme lo previsto en el artículo 1 de la ley 62 de 1985. El Tribunal modificará la sentencia apelada, en tanto que, no le asiste derecho a la accionante a la reliquidación de su asignación pensional con inclusión de la prima semestral de bonificación, al no estar enlistada en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en virtud de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES I. La demanda3 1. Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señora Mireya Luz Cuello Cuello solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución 104 del 29 de marzo de 2016 dictada por la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira en representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la accionante, sin inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada. 1 Al tratarse de la apelación de sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. 2 El proceso ingresó al despacho para fallo el 1 de agosto de 2024, mediante informe de secretaría que obra a folio 560 del expediente. 3 Visible a folios 5 a 28 del expediente.

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44001334000520230018201 Demandante Mireya Luz Cuello Cuello Demandadas Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de La Guajira – Secretaría de Educación. Consecutivo 78 2 Radicado: 44001334000520230018201 Demandante: Mireya Luz Cuello Cuello 2.

Como restablecimiento del derecho, pidió: a) reliquidar la pensión de jubilación del accionante en el equivalente al 75% devengado durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, con inclusión de todas las primas y emolumentos que constituyan salario; b) pagar el retroactivo correspondiente, derivado de la reliquidación pensional con inclusión de primas y demás factores salariales, desde cuando adquirió el status pensional hasta cuando se produzca el reajuste solicitado; c) indexar las sumas dejadas de pagar conforme con lo previsto en el artículo 187 del CPACA; y, d) condenar a la accionada a pagar los intereses de mora y las costas procesales4. 3.

Como fundamentos fácticos de la demanda, señaló que mediante la Resolución 104 de 29 de marzo de 2016 suscrita por la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira le fue reconocida una pensión de jubilación, pero no le fueron tenidos en cuenta en el IBL la totalidad de primas y demás factores salariales devengados durante el año anterior a la consolidación del status pensional, lo cual se deriva en una disminución de los ingresos de la accionante.

II. Sentencia de primera instancia 4. Mediante la sentencia de 14 de mayo de 2024, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe conforme obra, incluso con errores)5: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 104 del 29 de marzo de 2016, en cuanto no se incluyó en el IBL pensional de la prestación reconocida a la demandante, prima de antigüedad y prima semestral de bonificación, factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada de la docente demandante y se encuentran enlistado en el ordenamiento jurídico para tal finalidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a RELIQUIDAR con estricta sujeción a lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia la prestación pensional de la actora, si aún no lo hubiere, así: i) Hacer una nueva liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la señora Mireya Luz Cuello Cuello, identificada con cédula de ciudadanía Nº 27.003.214 por medio de la Resolución 104 del 29 de marzo de 2016, incluyendo además de los contenidos en la resolución en mención, los factores salariales de prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados, como parte del ingreso base de liquidación pensional al que ha de aplicarse una tasa de reemplazo del 75%, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. ii) Reconocer a la accionante, previas las deducciones a que por ley hubiere lugar, las diferencias resultantes entre lo efectivamente reconocido y pagado por concepto de la prestación pensional y el resultado de la nueva liquidación que aquí se ordena hacer desde la primera mesada pensional y pagarle las diferencias de mesadas no prescritas TERCERO: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, hará la actualización de las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de 4 Ver, pretensiones de la demanda a folio 7 del expediente. 5 Visible a folios 313 a 341 del expediente. 3 Radicado: 44001334000520230018201 Demandante: Mireya Luz Cuello Cuello inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado: R= Rh __Índice final__ Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar es la siguiente: Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional De Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG y, en consecuencia, se declara prescrito el reajuste de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de noviembre de 2020, de conformidad con las razones vertidas en esta sentencia.

QUINTO: Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG -, ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que, al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto dl factor bonificación semestral, por todo el tiempo laborado, de conformidad con la normatividad vigente y en la proporción que correspondía a la demandante como empleada.

SEXTO: ORDENAR a la entidad demandada dar cumplimiento a la presente providencia atendiendo lo dispuesto en los artículos 189 y 192 del CPACA.

SÉPTIMO: Negar las demás súplicas de la demanda.

OCTAVO: Sin costas de primera instancia. (…)». 5. Como fundamento de la referida decisión, señaló que a actora se vinculó al servicio educativo docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que, para efectos de realizar la respectiva liquidación de su pensión vitalicia de jubilación, se deben incluir los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en aplicación de lo estipulado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. 6.

Indicó que, para resolver el presente asunto es necesario aplicar las reglas de unificación fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 25 de abril de 2019, según la cual, deben ser incluidos en el IBL pensional de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, los factores salariales previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional, y de capacitación; dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 7.

Expuso que, la accionante dentro del último año de servicio anterior a la adquisición del status pensional devengó, además de los factores tenidos en cuenta en la Resolución 104 de 29 de marzo 2016 por la cual le fue reconocida una pensión de jubilación, pago por antigüedad, prima semestral de bonificación, prima de navidad, y prima de servicios.

En ese 4 Radicado: 44001334000520230018201 Demandante: Mireya Luz Cuello Cuello sentido, señaló que la prima de antigüedad y la prima semestral de bonificación, deben ser incluidos en el IBL pensional, pues hacen parte de los enlistados por la Ley 62 de 1985 y están debidamente certificados como devengados por la actora en el último año anterior a la adquisición del estatus de pensionada. 8.

Anotó que si bien sobre el factor de prima semestral de bonificación no se realizaron los aportes a pensión, en casos de similitud fáctica, el Consejo de Estado ha ordenado a la entidad demandada ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que, al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto del factor prima semestral bonificación, por todo el tiempo laborado, de conformidad con la normatividad vigente y en la proporción que correspondía a la demandante como empleada. 9.

Por otra parte, puntualizó que no se puede pasar por alto que la prestación pensional de la demandante le fue reconocida con la inclusión de un factor salarial distinto al que debía aplicarse a su situación, esto es, la prima de vacaciones, factor no enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin embargo, ha de advertirse que ello no es un asunto objeto de la litis, lo que impide pronunciarse al respecto. 10.

Finalmente, determinó que operó la prescripción de las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 24 de noviembre de 2020, toda vez que, entre el reconocimiento pensional, 29 de marzo de 2016, y la presentación de la demanda, transcurrieron más de tres años, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

III. El recurso de apelación6 11. La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar se absuelva a dicha entidad de toda responsabilidad, habida cuenta que, no es posible que le reconozca la bonificación mensual como factor salarial, al no encontrarse enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y frente al mismo no se evidencia que se haya constituido como factor salarial. 12.

Adicionalmente señaló que, en la sentencia no se autorizó a la entidad demandada a efectuar el descuento de los aportes para pensión que debieron realizarse por la actora y su empleadora, en caso de haberse omitido dicha exigencia respecto de alguno de los factores que deben ser incluidos en el IBL pensional. IV. Trámite en segunda instancia 13.

En segunda instancia, el asunto correspondió al despacho del Magistrado Ponente7 quien dispuso la admisión del recurso de apelación mediante auto de 19 de julio de 2024, en aplicación de lo previsto en el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 247, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 20218. 14. El proceso ingresó al despacho para elaborar el correspondiente proyecto de fallo el 1° de agosto de 2024, sin que se recibiera intervención alguna de las partes o del Ministerio público9.

CONSIDERACIONES 6 Visible a folios 374 a 377 del expediente. 7 Según constancia visible a folio 468 del expediente. 8 Visible a folios 471 y 472 del expediente. 9 Según informe de secretaría visible a folio 560 del expediente. 5 Radicado: 44001334000520230018201 Demandante: Mireya Luz Cuello Cuello I. Problema jurídico 15.

De acuerdo con lo dispuesto el artículo 320 del Código General del Proceso (C.G.P.) – aplicable conforme la jurisprudencia unificada10– el «recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.

De manera que, como juez de segunda instancia, la competencia funcional de esta Sala se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del C.G.P». 16. En tales condiciones, dado que la competencia se encuentra delimitada por las referencias conceptuales y argumentativas expuestas en el recurso de apelación, el problema jurídico central y de fondo se contrae en determinar si la señora Mireya Luz Cuello Cuello tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante la Resolución ° 104 de 29 de marzo de 2016, con inclusión de la prima de antigüedad y la prima semestral de bonificación devengadas durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada.

II. El caso individual 17. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en condición de accionada, cuestionó la sentencia de primera instancia, en cuanto accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante con inclusión de la prima de antigüedad y la prima de semestral de bonificación, debido a que, en su criterio, la bonificación mensual no puede ser reconocida como factor salarial al no estar enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985; adicionalmente, cuestionó el hecho que en la sentencia apelada no se ordenó realizar el respectivo descuento de los aportes para pensión que debieron realizarse por la actora y su empleador. 18.

Pues bien, la Sala modificará la sentencia apelada, debido a que se encuentran cumplidas las exigencias para la inclusión de la prima de antigüedad como factor para determinar el IBL pensional; por el contrario, no hay lugar a la inclusión de la prima semestral de bonificación por no hallarse enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, según se expone a continuación: 19.

Sea lo primero señalar que la Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes vinculados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, por lo que dicha prestación sigue sometida a lo previsto en el régimen legal anterior contenido en la Ley 33 de 1985, incluido su régimen de transición. 20.

En ese orden, la Ley 33 de 1985 es la normativa aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200311. Se destaca que, la Ley 62 de 1985 modificó parcialmente la ley 33 y en el artículo 1° dispuso (se resalta): 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01 (IJ).

En dicho proveído se unificó la Jurisprudencia de la Corporación, en lo atinente a la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012 y se dispuso que “su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es a partir del 1º de enero de 2014”. 11 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. 6 Radicado: 44001334000520230018201 Demandante: Mireya Luz Cuello Cuello «Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 21. Debido a controversias suscitadas en cuanto a la aplicación de dicha disposición normativa, la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación12, no son única y exclusivamente los enlistados en la Ley 62 de 1985, al considerar que estos no son taxativos y solo enunciaban un principio general que debe concretarse para garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral; pero, la sala plena de lo contencioso administrativo en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, varió dicha postura al indicar: «101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.»13 22.

Ahora bien, en línea con lo anterior, en materia de liquidación de la pensión en el régimen docente, el Consejo de Estado dictó la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ- 014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 201914, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en el sentido de indicar que, los factores que deben incluirse en el IBL son los señalados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, fijó la siguiente regla jurisprudencial: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que 12 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) actor: Luis Mario Velandia, Demandado: CAJANAL 13 Sentencia de unificación de jurisprudencia de veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: César Palomino Cortés, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01. 7 Radicado: 44001334000520230018201 Demandante: Mireya Luz Cuello Cuello se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» 23.

En cuanto a los efectos de la referida sentencia unificadora, indicó que esta es de carácter vinculante y obligatorio, por lo que debe aplicarse a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, sin que sea posible acudir al principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de la sentencia, ni mucho menos entenderse que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.

En consonancia con los razonamientos hechos en las anteriores providencias, se extrae las siguientes conclusiones: • La Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria y por mandato expreso de su artículo 279, no se aplica a los docentes, por lo que dicha prestación sigue sometida al régimen legal anterior contenido en la Ley 33 de 1985, incluido su régimen de transición. • El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 – modificado posteriormente por la Ley 62 de 1985, vigente a partir del 16 de septiembre de 1985 - en lo atinente a la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, señalando categóricamente que no quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

Igualmente, estableció un régimen de transición conforme al cual a los empleados oficiales que, a la fecha de su entrada en vigencia, hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuaría aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a dicha ley. • Los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la ley 33 de 1985 son exclusivamente: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, siempre y cuando hayan efectuado aportes sobre los mismos. 24.

Ahora bien, de la valoración de las pruebas documentales oportunamente allegadas al plenario, la Sala encuentra debidamente demostrado que el accionante nació el 21 de junio de 196015, y se vinculó como docente oficial el 7 de marzo de 199416, razón por la cual adquirió el status pensional el 21 de junio de 2015 cuando cumplió 55 años de edad. 25.

También evidencia la Sala que, mediante la Resolución 104 de 29 de marzo de 2016, el secretario de educación del departamento de La Guajira reconoció una pensión de jubilación al accionante a partir del 22 de junio de 2015 por valor mensual de un millón cuatrocientos 15 Según cédula de ciudadanía visible a folio 31 del expediente. 16 Conforme se extrae de formato único para la expedición de salarios que obra a folios 37 a 41 del expediente. 8 Radicado: 44001334000520230018201 Demandante: Mireya Luz Cuello Cuello cincuenta y un mil doscientos cuarenta y tres pesos ($ 1´451. 243.oo), suma liquidada con inclusión de la asignación básica mensual y la prima vacacional17. 26.

Destaca la Sala que, durante el año anterior a la adquisición del status pensional – 21 de junio de 2014 a 21 de junio de 2015 – la accionante devengó asignación básica, pago de antigüedad, prima semestral de bonificación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docente18. 27. Ante los supuestos de hecho debidamente acreditados en el presente asunto, y al aplicar las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado por medio de la sentencia de unificación de 19 de abril de 2019, la cual es de observancia obligatoria a todos los casos pendientes de solución en sede judicial o administrativa -como el presente asunto- se concluye que, si bien la accionante tiene derecho a la reliquidación de su asignación pensional con inclusión de la prima de antigüedad, como quiera que fue devengado durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional y, se encuentra enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985; no ocurre lo mismo frente la prima semestral de bonificación, emolumento que no está enlistado en la Ley 62 de 1985. 28.

En relación con el factor salarial denominado «prima semestral de bonificación», se encuentra que, el juez de primera instancia ordenó su inclusión en el IBL pensional en virtud de lo expuesto en la sentencia de 30 de abril de 2020 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado19, que considere que dicho factor se encuentra incluido en el listado taxativo contenido en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. 29.

Pese a lo expuesto, en pronunciamiento posterior dictado el 7 de abril de 202220, la misma corporación, decidió no incluir el factor antes mencionado al considerar que este no se encuentra cobijado por la regla de unificación jurisprudencial citada en precedencia, debido a que no está enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y sobre este tampoco se realizaron los correspondientes aportes: «(…)Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que, para realizar la respectiva liquidación de la pensión vitalicia de jubilación del actor, comoquiera que se vinculó con anterioridad a la Ley 812 de 2003, se deben incluir los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en aplicación de lo estipulado en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, tal como se precisó anteriormente.

En lo atañedero a los factores de liquidación de la prestación, esta debe ser calculada con inclusión de los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el último año de servicios o, para el presente caso, en la anualidad anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado (12 de agosto de 2010 a 12 de agosto de 2011), tiempo en el que recibió sueldo básico, primas de navidad, antigüedad, semestral de bonificación y vacaciones, y horas extras en los meses de mayo, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010.

(…) 17 Ver, folios 32 a 33 del expediente. 18 Ver, folio 35 a 36 del expediente. 19 Radicación: 44001-23-33-000-2015-00090-01 (1888-2017) 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado: 44001234000020170021001 (2207-2020). Demandante: Emironel Salinas de la Cruz. Demandando: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha - secretaría de educación 9 Radicado: 44001334000520230018201 Demandante: Mireya Luz Cuello Cuello Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se modificará el ordinal cuarto de su parte decisoria, en el sentido de que la pensión de jubilación del demandante se deberá reajustar con inclusión de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado (12 de agosto de 2010 a 12 de agosto de 2011), esto es, sueldo básico, prima de antigüedad y horas extras (causadas en los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010). 30.

En ese sentido, considera el Tribunal que, muy a pesar de existir cierta coincidencia en la denominación del factor «prima semestral de bonificación» devengado por la accionante, y «bonificación por servicios prestados», enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no existe fundamento normativo ni fáctico que permita equiparar ambas prestaciones, pues no se probó en este caso que ambos tengan el mismo origen normativo o finalidad, de manera que, no es posible incluir en el IBL de la accionante el factor en cuestión. 31.

Pese a que, en la providencia de 30 de abril de 2020 citada en la sentencia apelada, el Consejo de Estado incluyó dicho factor en el IBL del accionante, tal pronunciamiento no tiene carácter obligatorio, en tanto que no fue emitido de virtud de la función de esa alta Corporación de unificar jurisprudencia; adicionalmente, en sentencia posterior el alto tribunal decidió no incluir el citado factor en IBL pensional, al estimar que no cumple con las condiciones establecidas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

En ese contexto y en virtud del principio de autonomía judicial, la Sala acoge la postura expuesta en la sentencia de 7 de abril de 2022 como precedente judicial más reciente aplicable a este caso, según la cual no hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación de la docente accionante con inclusión de la «prima semestral de bonificación» debido a que no se encuentra enlistada en el artículo 1° de la Ley 62 de 1992 y, sobre esta no se realizaron los aportes correspondientes. 32.

Así las cosas, la sentencia de primer grado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, debe ser modificada, en tanto que, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la señora Mireya Luz Cuello Cuello con inclusión la «prima semestral de bonificación», pese a que éste factor no se encuentra enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Así mismo, en el numeral «quinto» se ordenó efectuar los descuentos por aportes a pensión respecto del factor prima semestral de bonificación; sin embargo, al resultar improcedente su reconocimiento, se excluirá dicha orden de la parte resolutiva de la providencia. III. Condena en costas 33. Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. 34.

En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 365 del CGP, indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y que la regla general en esta materia es que la condena sea soportada por la parte vencida en la respectiva instancia. Adicionalmente, el numeral 5 indica que, en caso de prosperar parcialmente las pretensiones, el juez se podrá abstener de imponer condena en costas. 10 Radicado: 44001334000520230018201 Demandante: Mireya Luz Cuello Cuello 35.

De acuerdo con lo anterior, y debido a que el recurso de apelación prosperó parcialmente, no se impondrá dicha condena, en tanto que no puede afirmarse que la accionante resultó ser la parte vencida de la controversia; tampoco se encuentra acreditada en esta instancia la causación de costas procesales que justifique condenar en agencias en derecho. 36.

Finalmente, en aras de garantizar la ejecutividad de la sentencia se dispondrá, como acto de dirección, comunicar a la Secretaría de Educación del Departamento de La Guajira, para que ejecutoriada ésta, desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes, conforme al cual las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva entidad territorial certificada en educación, la que entre otras actuaciones y gestiones, está a cargo de expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, con MODIFICACIÓN la sentencia de 14 de mayo de 2024, dictada por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la cual quedará en los siguientes términos «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 104 del 29 de marzo de 2016, en cuanto no se incluyó en el IBL pensional de la prestación reconocida a la demandante, la prima de antigüedad, factor salarial devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada de la docente demandante y se encuentran enlistado en el ordenamiento jurídico para tal finalidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, hará la actualización de las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado: 11 Radicado: 44001334000520230018201 Demandante: Mireya Luz Cuello Cuello R: RH Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

QUINTO: ORDENAR a la entidad demandada dar cumplimiento a la presente providencia atendiendo lo dispuesto en los artículos 189 y 192 del CPACA.

SEXTO: Negar las demás súplicas de la demanda. (…).» SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, (i) para garantizar su efectivo cumplimiento, se comunicará inmediatamente por conducto del juzgado a quo a la Secretaría de Educación departamental de La Guajira, para que desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes.

Lo anterior, acorde con lo señalado en la parte motiva; (ii) devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previa verificación que todo lo actuado esté debidamente incorporado al expediente y registrado en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sesión de sala judicial telemática convocada para el treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado Firmado Por: Dilam Andres Gamez Quijada Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9921fbd788645da6d7a1bbae4f1880f7d41cf0b078570937cf4850ebe24be24f Documento generado en 08/11/2024 10:24:48 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica