44001-23-40-000-2019-00178-00 · Administrative Court of la Guajira

RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-23-40-000-2019-00178-00 DEMANDANTE ORGANIZACIÓN WAYUU PAINWASHI DEMANDADA: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA-DISTRITO DE RIOHACHA ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: Devolución por pago de lo no debido de las retenciones efectuadas por concepto de estampillas. Competencia. De conformidad con lo previsto en el artículo 152 numeral 5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA corresponde dirimir al Tribunal en primera instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 ibidem, presentado por la Organización Wayuu Painwashi en contra del Distrito De Riohacha y del Departamento de La Guajira.

ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones1. La Organización Wayuu Painwashi a través de apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita: “PRIMERO: Declárese Nulo el Acto Administrativo de fecha 11 de septiembre de 2019, Por medio del cual se negó el reconocimiento y la devolución de las sumas de dinero descontados ilegalmente por el Distrito de Riohacha con ocasión de la celebración del contrato de prestación de servicios educativos números 022 del año 2015, 024, 039 del año 2014 y 012 del año 2013, celebrados entre la ALCALDIA DISTRITAL DE RIOHACHA y a la ORGANIZACIÓN WAYUU PAINWASHI.

SEGUNDO: En consecuencia, y como Restablecimiento del Derecho, ordénese a la Gobernación del Departamento de la Guajira, y la ALCALDIA DISTRITAL DE RIOHACHA, realizar la devolución de los dineros correspondiente a las retenciones y descuentos, con ocasión del contrato de prestación de servicios educativos número 022 del año 2015, 024, 039 del año 2014, y 012 del año 2013, que la Alcaldía Distrital de Riohacha, descontó como simple retenedor a la ORGANIZACIÓN WAYUU PAINWASHI por la suma de MIL SETENTA Y SIETE MILLONES SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($1.067.061.976) por Concepto de Impuestos de Estampillas Pro-Desarrollo Fronterizo, Gobernación- Universidad de la Guajira y Estampilla Pro-Cultura.

TERCERO: También a título de restablecimiento del derecho Ordénese a la Gobernación del Departamento de la Guajira, y ALCALDIA DISTRITAL DE RIOHACHA, Pagar a la ORGANIZACIÓN WAYUU PAINWASHI, los intereses moratorios legales que se han generado por el incumplimiento de esta obligación legal. 1 Fl.1-2 Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad.

Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda CUARTO: Ordenar dar cumplimiento de la sentencia que se profiera conforme a los artículos 189, 192 del CPACA”. 1.2. Supuestos fácticos2 De lo narrado en la demanda, se pueden extraer como relevantes los siguientes hechos: 1.2.1.

Expone que el Distrito de Riohacha suscribió con la Organización Wayuu Painwashi el contrato de prestación de servicios educativos número 022 del año 2015, 024, 039 del año 2014, y 012 del año 2013, con el objeto de prestar el servicio de administración del servicio educativo oficial para la población indígena del Distrito de Riohacha por el valor de $1.067.061.976. 1.2.2.

Indica que el 2 de noviembre de 2018 presenta derecho de petición ante la Alcaldía Distrital de Riohacha solicitando la devolución de las retenciones o descuentos con ocasión del contrato de prestación de servicios suscrito entre ellos. 1.2.3. Sostiene que el 22 de noviembre del 2018, el jefe de la oficina jurídica de la Alcaldía de Riohacha da respuesta a la petición, manifestándole que es jurídicamente procedente, sin embargo, sólo había actuado como simple agente retenedor y que solicitaría al ente departamental para que resolviera de fondo la solicitud, anexándole la certificación expedida por Tesorería Distrital de Riohacha de los valores descontados, referente al contrato de prestación de servicios educativos números 022 del año 2015, 024, 039 del año 2014, y 012 del 2013. 1.2.4.

Arguye que el 22 de noviembre de 2018 el jefe de la oficina jurídica de la Alcaldía del Distrito de Riohacha le remite un oficio al Secretario de Hacienda del Departamento de La Guajira, radicado bajo el número 20182384, solicitándole se sirva proceder conforme a derecho para la devolución de la suma certificada por la tesorería del ente territorial. 1.2.5.

Narra que el día 29 de mayo presentó derecho de petición ante el Gobernador del Departamento de La Guajira solicitándole la devolución de los dineros por las retenciones o descuentos con ocasión a los contratos de prestación de servicios por concepto de impuestos de estampilla Pro-Desarrollo fronterizo, Gobernación, Universidad de La Guajira y estampilla Pro-Cultura. 1.2.6.

Expresa que el día 11 de septiembre del año 2019, la jefe de la Oficina Jurídica del Departamento de la Guajira, le responde manifestándole que mediante respuesta de fecha 22 de febrero de 2019 emitieron concepto respecto al mismo tema, y que la reclamación que efectúa la hace a través de la Organización Wayuu Araurayu y la prestación del servicio fue contratada con la unión temporal Wayuu Araurayu- Painwashi por la educación propia, por lo que no está legitimado para actuar y la solicitud se efectúa en forma extemporánea. 1.2.7.

Manifiesta que las solicitudes de devolución de los dineros descontados en forma ilegal por parte de la Alcaldía Distrital de Riohacha se hicieron dentro del término que exige la ley aplicable para estos asuntos. Agrega que las circunstancias de haber 2 Fl. 2-4 Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad.

Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda constituido una Unión Temporal para la época no les quita la esencia de organizaciones indígenas de carácter especial y de derecho público y el hecho de que esté registrada en la cámara de comercio no la hace perder su esencia de organización indígena por lo que cuentan con un régimen especial. 1.2.8.

Sostiene que el 6 de octubre del 2019 presentó un derecho de petición ante la Alcaldía Distrital de Riohacha solicitando copia de los contratos de prestación de servicios educativos números 022 del 2015, 024, 039 del 2014 y 012 de 2013, a lo cual no recibió respuesta alguna. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3. En la demanda se invocaron normas violadas de orden legal, que fueron las siguientes: De orden legal: Artículos 356 y 357 de la Constitución Política, Ley 715 del 2001, artículos 151, 288 acto legislativo de la Constitución Política, la ordenanza No 388 del 2014, artículo 330 literal a, Decreto 2500 del 21º literal c numeral 4 del artículo 2 de la Ley 115 del 2007.

Alega que la demandante ostenta la calidad de entidad de derecho público de carácter especial, razón por la cual los descuentos realizados por concepto de impuestos de estampilla Pro Departamental, Pro-Desarrollo Fronterizo, Gobernación-Universidad, son ilegales por transgredir lo previsto en dichas normas, en particular lo establecido en el artículo 330 de la ordenanza 388 del 2014.

Expone que por tratarse de recursos del sistema general de participación, estos recursos de educación están exentos de todo tipo de gravamen y por ende la decisión de retenerlos fue ilegal. 1.4. Contestación de la demanda- Alcaldía Distrital de Riohacha4. Dentro de la oportunidad legal establecida, la entidad demandada ejerció su derecho de defensa, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las peticiones incoadas por la parte demandante.

Expresa sobre los hechos que el 1, 2, 3, 4,6, 7 y 11 son ciertos; 5, 8, 9 y 10 no le constan. Menciona que según certificación expedida por la oficina de la Tesorería Distrital del 15 de marzo del 2023, con ocasión a los contratos de prestación de servicios educativos número 012 del 2013; 024-039 de 2014; 022 del 2015 con la organización indígena Wayuu Painwashi, los descuentos aplicados se realizaban proporcional a los informes radicados y que así mismo giraban dichos descuentos de estampillas departamentales a la Gobernación de la Guajira, junto con los demás descuentos aplicados a los otros contratos.

Por lo anterior señala que el Distrito de Riohacha a la fecha se encuentra a paz y salvo con respecto a estampillas departamentales de las vigencias solicitadas. 3 Fl. 4-6 4 Fl. 133-137 Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad.

Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda Manifiesta que los hechos contentivos en el escrito de demanda, son oponibles ante la Gobernación de la Guajira, porque los recursos de estampillas departamentales descontados como agentes retenedores que son, correspondientes a los contratos de prestación de servicios educativos, número 012 del 2013; 024-039 de 2014 y 022 del 2015, suscritos con la Organización indígena Wayuu Painwashi, le fueron debidamente girados, como titular del tributo que son, motivo por el cual, indica que carece de legitimación el causa por pasiva, para asumir las obligaciones y pretensiones alegadas por el convocante.

Por último, indica que es posible que los hechos esgrimidos por el convocante sean ciertos, pero lo que no es cierto es que la obligación jurídica derivada de su ocurrencia y la responsabilidad tenga que asumirla el Distrito de Riohacha. 1.5. Juicio por audiencias. Audiencia Inicial5 Se fijó el litigio, se declaró fallida la etapa de conciliación y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

Audiencia de pruebas6: El 12 de septiembre de 2023 se da inicio a la audiencia de pruebas, realizándose control de legalidad, en la etapa de saneamiento el Despacho acepta la excusa presentada por la parte actora con posterioridad a la audiencia inicial conforme lo dispone el artículo 180 del CPACA. Se extendió el término para que se allegue la prueba documental decretada en audiencia inicial hasta el día 26 de septiembre de 2023.

Por secretaría una vez allegados los documentos aludidos, quedan a disposición de las partes en la Secretaría los días 27, 28 y 29 de septiembre de 2023 para efectos de publicitarlo. Finalmente se incorporaron las pruebas y se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión. 1.6. Alegatos de conclusión. Se ordena presentar los alegatos por escrito en virtud de lo previsto en el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. 1.6.1.

Parte demandante7 El apoderado de la parte actora en sus alegaciones finales manifiesta que la naturaleza jurídica de la organización Wayuu Painwashi es sin ánimo de lucro, la cual obtuvo su personería jurídica el 10 de agosto de 1992 bajo el numero 1525 otorgada por la Secretaria de Gobierno del Departamento de la Guajira, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal de la cámara de comercio de la Guajira, lo que demuestra que es una entidad de derecho público carácter especial, según lo establece el Decreto Ley 1088 de 1993. 5 Fl. 189-193 6 Fl 203-211. 7 Fl.220-224 Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad.

Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda Aclara que la existencia de representación legal de la cámara de comercio, se debe a que la entidad para contratar con el Distrito de Riohacha requería estar inscrito en la cámara de comercio y que para demostrar su naturaleza jurídica no era necesario aportar su personería jurídica si la misma aparece consignada en el respectivo certificado de cámara de comercio, documento que fue declarado como prueba documental por parte de este Tribunal y no hubo objeción alguna por parte de las entidades demandadas.

Arguye que se encuentra probado que el ente territorial Alcaldía Distrital de Riohacha, vulneró la Ley 1088 de 1993, la cual establece que las organizaciones indígenas son de derecho público y de carácter especial las cuales están exoneradas de los cobros de impuestos, que por su parte la ley 715 del 2001 dispone que los recursos del Sistema General de participación se encuentran exentos de la imposición de cualquier gravamen por parte de las entidades territoriales.

Expone que la Ordenanza 383 del 2014, en su artículo 330 exclusiones se encuentran excluidos de pago de estampillas los actos, contratos o convenios que se celebren entre entidades públicas o administrativas del orden Nacional, Departamental y Municipal. Indica que en la respuesta de fecha 22 de noviembre del 2018, el Distrito de Riohacha accede al derecho de petición presentado por la entidad demandante, reconociendo la naturaleza jurídica de la Organización Wayuu Painwashi, como el hecho de haber realizado los respectivos descuentos por concepto impuestos de estampillas Pro- Departamental, estampilla Pro-Desarrollo Fronterizo, Gobernación-Universidad de La Guajira, por valor de $1.067.061.976, según certificación expedida y que es procedente dicha devolución. Sostiene que está demostrado que la Alcaldía Distrital de Riohacha, realizó los respectivos descuentos con ocasión de los contratos de prestación de servicios educativos números 012 del 2013, 024, y 039 de 2014, 022 de 2015, suscrito con la Organización Wayuu Painwashi, por concepto de estampillas Pro-Departamental y le dio traslado de dichos recursos a la Gobernación del Departamento de La Guajira, la cual a pesar de existir las respectivas reclamaciones para la devolución de dichos dineros, sólo se limitó en reprochar el sistema jurídico aplicable al trámite de impuesto en forma errónea, dando lugar a apropiarse de estos recursos, enriqueciéndose injustamente y deteriorando las finanzas de la entidad de derecho público demandante.

Finalmente solicita acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar al Departamento de la Guajira realizar la devolución de los respectivos dineros, más los intereses moratorios legales que se han generado. 1.6.2. Departamento de La Guajira.8 El apoderado del departamento de La Guajira presenta sus alegaciones finales, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en los siguientes términos. Solicita ante este Tribunal emitir pronunciamiento de fondo, señalando que los descuentos aplicados tienen origen por concepto de estampillas en los descuentos 8 Fl. 216-218 Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad.

Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda aplicados a la Organización Wayuu Painwashi debido a los contratos de prestación educativos números 022 del año 2015, 024, 039, del año 2014, y 012 del año 2013 que suscribió con el Distrito de Riohacha. Señala que el error en esa operación administrativa, no provino de una acción u omisión por parte del Departamento de La Guajira, sino que por el contrario provino del actuar de un tercero, en este caso, el Distrito de Riohacha, quien actuando en calidad de agente retenedor descontó de manera equívoca la suma de 1.067.061.976 pesos por concepto de estampillas, tal y como consta en la certificación expedida por el tesorero del Distrito de Riohacha.

Expresa que se presume que todos los recursos provenientes por concepto de estampillas y demás tributos girados por los agentes retenedores, han sido descontados según lo establecido por el estatuto tributario Ordenanza 388 de 2014, razón por la cual no le asiste culpa ya que no estuvo involucrado en la celebración de los contratos números 022 del año 2015, 024, 039 del año 2014, y 012 del año 2013, suscritos entre el Distrito de Riohacha y la Organización Wayuu Painwashi, organización que sin duda acredita la calidad de entidad pública, según lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1088 de 1993, el cual establece que las asociaciones indígenas son entidades de Derecho público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

Manifiesta que era el Distrito de Riohacha quien debía tener presente que dicha organización estaba exenta de aplicarles los descuentos por concepto de estampillas, exclusión que estaba inmersa en las cláusulas de los contratos que suscribieron la Organización Wayuu Painwashi y la Alcaldía Distrital de Riohacha. Afirma que el Departamento desconocía los contratos que celebra la entidad Distrital y las operaciones administrativas que se derivan de su celebración, por lo que no se le puede condenar a restituir la suma de dinero descontada de manera irregular, responsabilidad que debe ser asumida por el Distrito de Riohacha, teniendo en cuenta que fue esta la entidad que celebró el contrato y realizó los respectivos descuentos, sin prever la prohibición contemplada en el Estatuto Tributario Departamental.

Señala en cuanto a los intereses moratorios pretendidos por el demandante que dada la situación generadora de la lesión de los intereses del contratista retención o descuento equivocado realizado por el Distrito de Riohacha el cual no nació del ente territorial, por lo que no puede condenarse a pagar tales emolumentos, porque se generaron las retenciones equívocas y que el departamento de La Guajira no cumplió ningún papel.

Por último, indica que la decisión tomada en su momento por el Departamento de La Guajira obedeció al interés de salvaguardar el patrimonio económico de la entidad y que se incurriría en error al decretar la Nulidad de la decisión puesto que la misma se encuentra ajustada a derecho. 1.6.3. Concepto del Ministerio Público9. El Ministerio Público emitió concepto de conformidad con los siguientes argumentos: 9 Fl.227-240 Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad.

Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda Manifiesta que a la Organización Wayuu Painwashi no le opera la prescripción del derecho a solicitar la suma del pago de lo no debido por concepto de impuesto de estampillas, Pro Departamental, estampilla Pro-Desarrollo Fronterizo, Pro-Cultural y Pro- Universidad, debido a que las peticiones las presentó antes del vencimiento de los cinco años de que trata el artículo 2536 del Código Civil, por lo tanto procedía el estudio por parte del Departamento de la Guajira, que es la entidad llamada en principio a responder en el presente asunto, debido a que el Distrito de Riohacha fungía en el presente asunto como agente retenedor del tributo.

Señala que no puede afirmar que la organización Wayuu Painwashi sea una entidad de derecho público, por cuanto su constitución difiere de lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1088 de 1993. Expone que el contrato suscrito entre el Distrito de Riohacha y la organización Wayuu Painwashi no está dentro de los actos o documentos a que se refiere el artículo 330 de la ordenanza 388 de 2014, toda vez que, no cumple con el requisito de constitución para poder inferir que es una entidad pública.

Considera que según el material probatorio que obra en el proceso no le asiste razón a tener derecho al beneficio de la exención por el no pago de las estampillas, que pueda deducirse que realizaron el pago de lo no debido y que deba proceder a la devolución del pago realizado por los conceptos motivo de este asunto. Sostiene que conforme lo indica el artículo 137 del CPACA la nulidad de los actos administrativos procede cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 1.8.- Control de Legalidad.

En virtud de lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no encuentra el Tribunal que exista irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia. II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal niega las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 2.1.

Problema Jurídico. Se contrae en determinar ¿Si la parte actora es una persona jurídica de derecho público o no?, en caso afirmativo, establecer ¿si hay lugar a ordenar la devolución de los dineros descontados por concepto impuesto de estampillas, Pro Departamental, estampilla Pro- Desarrollo fronterizo, Pro-Cultural y Pro-Universidad en los contratos de prestación de servicios educativos números 022 del año 2015, 024, 039 del año 2014 y 012 del año 2013. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De las estampillas Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad. Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda Las estampillas son una fuente de financiamiento que integra los llamados recursos propios de las entidades territoriales, que se caracterizan esencialmente por (i) la autorización del congreso de la República a través de una ley a la asamblea o al concejo, según el caso, para ordenar la emisión de la estampilla;

(ii) la fijación en la ley de un límite máximo al monto de recaudo, esto es, son tributos limitados en su vigencia o en su monto de recaudo; (iii) la autorización en la ley a las asambleas o congresos, según el caso, para determinar ciertos elementos esenciales del tributo, sus características y demás aspectos necesarios para su recaudo;

(iv) la destinación específica del tributo, a apoyar la financiación de determinadas actividades o funciones de los entes territoriales10. Como tributos, el origen de las estampillas se remonta a los sellos postales utilizados en el sistema de correo, siendo empleados “para recaudar el impuesto de timbre adhiriendo su forma física a los documentos otorgados o aceptados, como medio de control de pago, una vez dicho impuesto se causaba.

Posteriormente, en 1949, se connotó como tributo territorial con la primera ley de autorización para la emisión de la estampilla “Bodas de Oro del Departamento del Atlántico11. La finalidad de dicho tributo a nivel de las entidades territoriales se sustenta en la necesidad de mejorar el ingreso público territorial, por lo que ha trascendido del mero ámbito del correo al del desarrollo departamental, universitario, de electrificación, entre otros muchos otros.

La Honorable Corte Constitucional Sobre el origen y definición de la estampilla, expresó en la sentencia C1097 de 2001: “A través de la ley 90 de 1880 Colombia se afilió a la Unión Postal Universal –UPU-, quedando en poder del Ejecutivo el monopolio de la emisión de estampillas de correo. Mediante la ley 68 de 1916 se organizó el Servicio de Giros Postales, que en 1963 cambió su denominación por la de Administración Postal Nacional, contando entre sus objetivos los de “Emitir, en nombre de la Nación y en forma privativa las especies postales, custodiarlas, tutelarlas y comercializarlas”, siguiendo al efecto las reglamentaciones de carácter universal dictadas por la UPU.

La necesidad de mejorar el ingreso público territorial para el logro de ciertos propósitos fue haciendo de la estampilla un medio de creciente aplicación - trascendiendo la esfera del correo- en objetivos tales como el desarrollo departamental, la electrificación rural, la universidad, los servicios hospitalarios, etc. Al punto de que en abril del año en curso, según informe de la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, existían en los departamentos alrededor de 70 estampillas, observándose además que en varios de ellos opera simultáneamente más de una estampilla, siendo patente que por regla general tales estampillas militan como gravámenes en sí mismos.

Situación que a su vez no ha encontrado diques definitorios, pues al decir del Ministerio de Hacienda hoy son multitud las leyes y proyectos de ley relativos a estampillas.[6] Con arreglo a este proceso histórico, al trascender los dominios del correo la estampilla fue incursionando como documento comprobatorio de pago tanto de tasas como de impuestos al lado de los sellos secos y el papel sellado; no 10 Sánchez, María Claudia.

Los tributos territoriales en el ordenamiento jurídico colombiano. Análisis jurisprudencial. Estampillas. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2016, p. 553-572. 11 bídem. Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad.

Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda correspondiendo en tales hipótesis a un gravamen en sí mismo. “En la práctica colombiana se encuentran unas viñetas denominadas comúnmente estampillas para certificar el pago del impuesto al consumo o tránsito de determinados bienes como los licores y el cigarrillo”.

Constituyendo al efecto “un mecanismo de fiscalización impositiva”.[7] Igualmente recuerda el Ministerio de Hacienda que las diferentes reglamentaciones territoriales sobre estampillas hacen referencia al cobro que practica la Administración por la realización, expedición o certificación de un acto jurídico. Agregando que con tales usos este tipo de estampillas converge en su origen con el impuesto de sellos, el cual hace referencia al medio físico comprobatorio del pago de una obligación fiscal como la “estampilla fiscal o el papel sellado que se adquiere para hacer efectivo el tributo”.[8] De todo lo expuesto se sigue que la estampilla corresponde por regla general al ámbito de las tasas, que al decir de esta Corporación se definen así: “b) Tasas: Son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente.

Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta. “La tasa es una retribución equitativa por un gasto público que el Estado trata de compensar en un valor igual o inferior, exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él. “Bien importante es anotar que las consideraciones de orden político, económico o social influyen para que se fijen tarifas en los servicios públicos, iguales o inferiores, en conjunto, a su costo contable de producción o distribución. Por tanto, el criterio para fijar las tarifas ha de ser ágil, dinámico y con sentido de oportunidad.

El criterio es eminentemente administrativo”.[9] Por donde la estampilla de correo se constituye en el ejemplo que mejor ilustra el cumplimiento de las anteriores características, dado que, con fundamento en la ley 68 de 1916 la Administración Postal emite privativamente en nombre de la Nación las estampillas postales, –correlativas del servicio prestado al usuario- cuyo recaudo se destina al pago de dicho servicio, tanto nacional como internacionalmente, en cumplimiento de los compromisos adquiridos en la UPU.[10] Y como ya se registró en líneas anteriores, la estampilla también puede estar referida a un impuesto, siendo en cualquier caso susceptible de operar a título de medio comprobatorio o como gravamen en sí mismo considerado.

Entonces, dentro de la órbita fiscal ¿cómo se podría definir la estampilla? Depende del rol que la misma desempeñe en la respectiva relación económica, esto es, ya como extremo impositivo autónomo, ora como simple instrumento de comprobación. Como extremo impositivo la estampilla es un gravamen que se causa a cargo de una persona por la prestación de un servicio, con arreglo a lo previsto en la ley y en las reglas territoriales sobre sujetos activos y pasivos, hechos generadores, bases gravables, tarifas, exenciones y destino de su recaudo.

Como medio de comprobación la estampilla es documento idóneo para acreditar el pago Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad. Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda del servicio recibido o del impuesto causado[11], al igual que el cumplimiento de una prestación de hacer en materia de impuestos.[12] Y n cualquier caso, la estampilla puede crearse con una cobertura de rango nacional o territorial, debiendo adherirse al respectivo documento o bien.[13]”.

De acuerdo con lo dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el ordenamiento jurídico colombiano, las estampillas operan bajo tres modalidades: (i) sellos postales que deben pagar los remitentes que usan el servicio de correo; (ii) certificados de pago de impuesto al consumo de productos gravados, según el sistema único de transporte; y (iii) tributos departamentales, municipales y distritales, con destinación específica12.

De igual modo ha señalado el máximo órgano que como tributos, las estampillas se clasifican dentro de la categoría de tasas parafiscales, pues participan de la naturaleza de las contribuciones parafiscales, ya que constituyen un gravamen cuyo pago obligatorio deben realizar los usuarios de algunas operaciones o actividades que se realizan frente a organismos de carácter público; son de carácter excepcional en cuanto al sujeto pasivo del tributo; los recursos se revierten en beneficio de un sector específico; y están destinados a sufragar gastos en que incurran las entidades que desarrollan o prestan un servicio público, como función propia del Estado13. 1.De los contratos de administración de la atención educativa para garantizar el derecho a la educación en el marco del proceso de construcción e implementación del SEIP y las entidades que pueden suscribirlos14 La Constitución Política de 1991 tiene como uno de sus pilares fundamentales el reconocimiento del carácter pluralista del Estado y, en consecuencia, la reivindicación y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación Colombiana.

Puntualmente, el carácter pluralista, se extrae del artículo 7 ibidem que le impone al Estado el deber de proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación, y del principio a la igualdad (artículos 13 y 70 ibidem), particularmente, entre las distintas culturas, el cual, por un lado, prohíbe la discriminación frente a la ley y, de otro, obliga al Estado a adoptar medidas afirmativas a favor de grupos vulnerables o personas en condición de debilidad manifiesta.

Los artículos 13 y 70 de la Carta fundamentan el derecho especial a la etnoeducación y mencionan aspectos muy relevantes relacionados al idioma y la relación de la educación con la igualdad, la cultura, el respeto por la identidad étnica de los pueblos, así como el valor de la diversidad y la diferencia en la construcción de la identidad nacional.

De acuerdo con la Sentencia SU-245 de 2021 de la Corte Constitucional, diferentes normas y estándares del derecho internacional de los derechos humanos, contenidos en el Convenio 169 de 1989 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007, complementan la compresión del derecho a la etnoeducación. Puntualmente, de acuerdo con estas normas, «los pueblos étnicos, al igual que sus integrantes, son 12 Cfr. Sentencia de veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, consejero ponente: Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez, Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00175-02(18859); sentencia de trece (13) de septiembre del dos doce (2012), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, consejero ponente: Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez, 44001-23-31-000-2004-00075-03(18537). 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, consejero ponente: Ligia López Diaz, cinco (5) de octubre dos mil seis (2006), Radicación número: 08001-23-31-000-2002-01507- 01(14527). 14 Sentencia del 15 de marzo de 2024, Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

En el marco de lo anterior, el Decreto 2500 de 2010 reglamentó transitoriamente la contratación de la administración de la atención educativa por parte de las entidades territoriales certificadas con los cabildos, autoridades tradicionales indígenas, asociación de autoridades tradicionales indígenas, y organizaciones indígenas para garantizar el derecho a la educación propia en el marco del proceso de construcción e implementación del sistema educativo indígena propio SEIP.

Si bien esta normativa no trae una definición de las señaladas entidades, la naturaleza jurídica de las mismas se infiere de su artículo 3, que precisó la modalidad de selección de los contratos de administración de la atención educativa, así: a) “Si el contratista es una autoridad indígena, el proceso de selección se surtirá de acuerdo con lo establecido en el literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007”16.

Normativa que se refiere a los contratos interadministrativos10, esto es, el suscrito entre personas jurídicas públicas. b) “Si el contratista es una organización indígena representativa de uno o más pueblos indígenas, el proceso de selección se surtirá de acuerdo con lo establecido en el literal h del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007”.

Disposición que se refiere a la contratación de la Administración Pública con personas naturales17. En otras normativas, se encuentran definiciones de los conceptos de cabildos, autoridades tradicionales indígenas y asociación de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, esto es, en el artículo 2.14.7.1.2. del Decreto 1071 del 201518 (compilatorio del Decreto 2164 de 199519) y en el Decreto 1088 de 199320, así21: • Autoridad tradicional: Las autoridades tradicionales son los miembros de una comunidad indígena22 que ejercen, dentro de la estructura propia de la respectiva cultura, un poder de organización, gobierno, gestión o control social. • Cabildo indígena: Es una entidad pública especial cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por está, con una organización socio-política tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad. 15 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU-245 de 2021. M.P. Diana Fajardo Rivera 16 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos 17 Ley 1150 de 2007. “Artículo 2: ( ) 4. Contratación directa ( ) h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;

( )” 18 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural 19 Por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional. 20 Por el cual se regula la creación de las asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas 21 Sobre las definiciones trascritas, además de las normas, ver la sentencia de acción de tutela: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 5 de marzo de 2020. Exp. 76001-23-33-000-2019-00819-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra 22 Según el artículo 2.14.7.1.2. del Decreto 1071 del 2015, las comunidades o parcialidades indígenas son «el grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas normativos propios que la distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente, o sus resguardos fueron disueltos, divididos o declarados vacantes».

Estas asociaciones son entidades de Derecho Público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Conforme con el artículo 5 del Decreto 1088 de 1993, si bien dichas asociaciones requieren para su constitución la simple manifestación escrita del cabildo o autoridad tradicional indígena, una vez se encuentren conformadas, deben registrarse en la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del Ministerio del Interior como presupuesto para que la organización “pueda empezar a desarrollar sus actividades”, en concordancia con el artículo 11 ibidem 24.

Observa la Sala que para el momento de la suscripción del contrato, es claro que las organizaciones indígenas ya tenían la condición de entidades de derecho privado, como se constata en la modalidad de contratación prevista en el Decreto 2500 de 2010 (reglamentario de la contratación de la administración de la atención educativa), que para este tipo de organizaciones, se refirió a la regulación de la contratación de la Administración Pública con personas naturales.

Lo que además se corrobora en la Resolución Nro. 018858 del 11 de diciembre de 2018, expedido por el Ministerio de Educación Nacional25, en el que se precisa que las organizaciones indígenas son entidades sin ánimo de lucro: “5.1. Para efectos de los lineamientos establecidos en la presente norma se entiende por las autoridades indígenas, cabildos, resguardos y asociaciones de autoridades tradicionales, en su calidad de entidades públicas de carácter especial y las organizaciones indígenas en su condición de entidades sin ánimo de lucro, actúan como apoyo de las entidades territoriales, para que estas puedan prestar el servicio de alimentación escolar de manera pertinente en el marco del respeto a la diversidad étnica y cultural.( ) aplicando las modalidades de selección establecidas en el artículo 3 del Decreto 2500 de 2010” Ahora, las entidades sin ánimo de lucro creadas para adelantar actividades en comunidades indígenas se encuentran reguladas en el Decreto 1407 de 199126.

A la luz del artículo 1 de ese Decreto, el reconocimiento, suspensión y cancelación de la personería jurídica de este tipo de entidades sin ánimo de lucro corresponde a la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno (ahora del Interior), cuando son del orden nacional, a las gobernaciones, cuando son de carácter departamental, o a los distritos, intendencias y comisarías, cuando son de carácter local.

Por su parte, el artículo 32 del Decreto 1407 de 1991 prevé que la inspección y vigilancia de las entidades sin ánimo de lucro creadas para adelantar actividades en comunidades indígenas será ejercida a nivel nacional por el Ministerio de Gobierno (hoy del Interior) y a nivel departamental por los gobernadores. 23 De acuerdo con el artículo 2.14.7.1.2. del Decreto 1071 del 2015, los territorios indígenas son «Las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional sus actividades sociales, económicas y culturales 24 Modificado por el art. 35 Ley 962 de 2005 25 Por las cual se expiden los Lineamientos Técnicos – Administrativos, los Estándares y las Condiciones Mínimas del Programa de Alimentación Escolar- PAE para Pueblos Indígenas. 26 por el cual se reglamenta el reconocimiento, suspensión y cancelación de personería jurídica a las fundaciones y corporaciones de carácter nacional, regional y local que desarrollen actividades relacionadas con las comunidades indígenas».

A partir de este recuento normativo no queda duda para la Sala de que, al momento de la celebración del Contrato de Administración del Servicio Educativo en los Centros Etnoeducativos Nro. 007 del año 2016, cuando el Decreto 2500 de 2010 señalaba a organizaciones indígenas, se refería a las entidades privadas sin ánimo de lucro creadas para adelantar actividades en comunidades indígenas.

La posición de la Sala se refuerza si se tiene en cuenta que, para la celebración del contrato de administración de la atención educativa, el artículo 7 del Decreto 2500 de 2010 establecía que los contratistas debían contar con la certificación de ser autoridad indígena o asociación de autoridades indígenas expedida por la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del Ministerio del Interior (lo cual era aplicable para los cabildos y asociación de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas), o «estar debidamente registrado en Cámara de Comercio y tener el aval de las autoridades indígenas respectivas para los casos que no estén acogidos en el decreto 1088 de 1993».

(Subrayado de la Sala). Todo lo cual le era aplicable a las entidades sin ánimo de lucro creadas para adelantar actividades en comunidades indígenas que, como se vio, debían estar registradas en la Cámara de Comercio y no estaban acogidas en el Decreto 1088 de 1993, por ser diametralmente diferentes a las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas.

Al respecto, si bien esa normativa define los cabildos y autoridades tradicionales indígenas como «entidades de Derecho Público de carácter especial», lo cierto es que la Corte Constitucional en el Auto 738 de 202230 (que reitera el Concepto con Radicado No. 1297 del 14 de diciembre de 2000, de la Sala de Consulta del Consejo de Estado), sostuvo respecto de la definición de entidad pública especial: «Según lo señalado en el artículo 2º del Decreto 1088 de 1993, la naturaleza jurídica de las Asociaciones Tradicionales de Autoridades Indígenas son entidades de Derecho Público de carácter especial.

( ) Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-508 de 1997 determinó que el cabildo indígena es una entidad atípica siendo una de las autoridades de los pueblos indígenas de los que se encuentran aludidos en el artículo 246 de la Constitución. En consecuencia, esta Corporación afirmó que “[s]i bien por razones técnicas y sistemáticas toda organización administrativa debería concebirse sobre la base de tipos definidos de entidades, la dinámica y las cada vez más crecientes y diversas necesidades del Estado no hacen posible la aplicación de esquemas de organización estrictamente rígidos; en ciertas circunstancias surge la necesidad de crear entidades con características especiales que no corresponden a ningún tipo tradicional Por su parte, la Sala de Consulta del Consejo de Estado, mediante Concepto con Radicado No. 1297 del 14 de diciembre de 2000, señaló que el alcance del concepto de entidad pública especial establecida en el artículo 2º del Decreto 1088 de 1993 27 Decreto 427 de 1996. «Artículo 2.

Conforme a lo dispuesto por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995 se registrarán en las Cámaras de Comercio las siguientes personas jurídicas sin ánimo de lucro: ( ) 11. Corporaciones, asociaciones y fundaciones creadas para adelantar actividades en comunidades indígenas 28 Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública 29 Sobre este asunto, ver Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 14 de junio de 2023. Radicado: 11001030600020220023000. C.P. María del Pilar Bahamón Falla 30 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad.

Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda “debe armonizarse con las funciones atribuidas a los Cabildos en la Ley 89 de 1890, las cuales no tienen el carácter de públicas, ni forman parte de la estructura orgánica de la administración pública, pues tales atribuciones se remiten a regular asuntos estrictamente internos de las comunidades indígenas; tal calificación persigue sustraerlas de la esfera de lo privado para colocarlas en la de lo público, con las prerrogativas que ello implica, especialmente el reconocimiento pleno por el Estado y los particulares, de las autoridades indígenas y de sus atribuciones de autogobierno».

(Subrayado y negrilla de la Sala). 2.3. Caso concreto. 2.3.1. Análisis probatorio. Del material probatorio allegado al expediente se tienen probados los siguientes supuestos fácticos: -Copia de los comprobantes de egresos No. 007-01520, No. 007- 01282, No. 007-01070, No. 007- 00747, No. 007-00520, No. 007- 01862, emitidos por la Dirección Financiera de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Riohacha, en beneficio de la Organización Wayuu Painwashi, los cuales corresponden al desembolso de recursos en virtud del contrato de prestación de servicios No. 0222 del año 2015.

(Fl.9-15). -Copia de los comprobantes de egresos No. 007-00811, No. 007- 00556, No. 007-01149, No. 007- 01412, No. 007-01785, No. 007- 01861, emitidos por la Dirección Financiera de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Riohacha, en beneficio de la Organización Wayuu Painwashi correspondiente al primer pago parcial a la adicción No. 001 contrato y acta de recibo de a satisfacción final del contrato No. 022 del año 2015, cuyo objeto es la administración del servicio educativo en los centros etnoeducativos No 8,12,13,15 y 16 en el Municipio de Riohacha.

(Fl.16-22). -Copia de los comprobantes de egresos No. 007-00811, No.007- 01092, No 007-01228, No. 007- 00243, No. 007-00642, No.007- 00666, No.007-00807, No. 007- 00889, No. 007- 01090, No. 007- 01227, No. 007-01377 y liquidación de cuentas No. 01608 emitidos por la Dirección Financiera de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Riohacha, en beneficio de la Organización Wayuu Painwashi correspondiente a pagos parciales de 10%, 15 % y 20% del contrato No. 024 del año 2014.

(Fl.23 y 34). -Copia de los comprobantes de egresos No. 007-00844 y orden de pago No. 00961 emitidos por la Dirección Financiera de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Riohacha, en beneficio de la Organización Wayuu Painwashi por concepto del primer pago del mes de julio de la adición al contrato de prestaciones de servicios contrato No. 024 del año 2014.

(Fl.35 y 37). -Copia de los comprobantes de egresos No. 007-00511, No. 007- 808, No. 007-00890, No. 007- 01093,007-01229, No. 007-01375, emitidos por la Dirección Financiera de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Riohacha, en beneficio de la Organización Wayuu Painwashi por concepto del primer pago de mes de julio de la adición al contrato de prestaciones de servicios contrato No. 039 del año 2014.

(Fl.38-44). Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad. Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda -Copia de los comprobantes de egresos No. 007-00478, No. 007- 632, No. 007-810, No. 007-00919, No. 007-041080, No. 007-01245 y No. 007-01414, emitidos por la Dirección Financiera de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Riohacha, en beneficio de la Organización Wayuu Painwashi por concepto del pago parciales del contrato de prestaciones de servicios contrato No. 012 del año 2013.

(Fl.45-52). -Copia de los comprobantes de egresos No. 007-01472, No. 007- 01550, emitidos por la Dirección Financiera de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Riohacha, en beneficio de la Organización Wayuu Painwashi por concepto del pago parcial a la adicción 01 del contrato de prestaciones de servicios contrato No. 012 del año 2013.

(Fl.53- 55). -Derecho de petición de fecha de radicación del 2 de noviembre de 2018, interpuesto por el apoderado de la Organización Wayuu Painwashi, mediante el cual solicitan a la Alcaldía Distrital la devolución retenciones o un descuento con ocasión de los contratos No. 022 del 2015, No. 0247, 039 del 2014, No. 201 del 2013 y No. 003 de 2011.

(Fl.56-61). -Respuesta de fecha 22 de noviembre de 2018 emitida por la Alcaldía Distrital de Riohacha a la solicitud de retenciones o descuentos efectuados a los contratos No. 022 del 2015, No. 0247, 039 del 2014, No. 201 del 2013 y No. 003 de 2011 interpuesta por la Organización Wayuu Painwashi por medio de apoderado judicial. (Fl. 62- 63). -Certificación expedida el día 20 de noviembre de 2018, por el tesorero del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha en el que constan los descuentos a los contratos de prestación de servicios educativos N. 012 de 2013, No. 024 de 2014, No. 039 de 2014 y No. 022 de 2015.

(Fl.64). -Derecho de petición de fecha 29 de mayo de 2019, interpuesto por el apoderado de la Organización Wayuu Painwashi, mediante el cual solicitan a la Gobernación del Departamento de La Guajira la devolución retenciones o un descuento con ocasión de los contratos No. 022 del 2015, No. 0247, 039 del 2014, No. 201 del 2013 y. (Fl 68-76). -Respuesta de fecha 11 de septiembre de 2019 emitida por la Gobernación de La Guajira a la solicitud de retenciones o descuentos efectuados a los contratos No. 022 del 2015, No. 0247, 039 del 2014, No. 201 del 2013 y No. 003 de 2011 interpuesta por la Organización Wayuu Painwashi mediante apoderado judicial.

(Fl.77-82). - Derecho de petición de fecha 6 de noviembre de 2019 interpuesto por el apoderado de la Organización Wayuu Painwashi, mediante el cual solicitan copias de los contratos No. 022 del 2015, No. 024, 039 del 2014, No. 012 del 2013. (Fl. 96). -Certificado de existencia y representación legal o inscripción de documentos de la Organización Wayuu Painwashi emitido el día 28 de noviembre de 2018.

(Fl. 84-88). -Formulario de Registro Único Tributario de la Organización Wayuu Painwashi. (Fl.89- 95). Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad. Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda -Respuesta emitida el día 15 de marzo de 2023, por la Alcaldía del Distrito de Riohacha al memorando interno M- 11202020300026 en la cual solicitaron certificado de giros.

(Fl.138). 2.3.2. Análisis y resolución del caso. En el presente asunto la parte demandante solicita que se declare la nulidad de los actos administrativos que negaron la solicitud de devolución de dineros retenidos por concepto de Impuestos de estampillas Pro-Desarrollo Fronterizo, Gobernación- Universidad de la Guajira y estampilla Pro-Cultura con ocasión del contrato de prestación de servicios educativos número 022 del año 2015, 024, 039 del año 2014 y 012 del año 2013 celebrados entre la Alcaldía Distrital de Riohacha y la Organización Wayuu Painwashi.

La Organización Wayuu Painwashi expresa que ostenta la calidad de entidad de derecho público de carácter especial, dado que los descuentos realizados por concepto de impuestos de estampilla Pro-Departamental, Pro-Desarrollo fronterizo, Gobernación- Universidad, son ilegales por transgredir lo previsto en dichas normas, en particular lo establecido en el artículo 330 de la ordenanza 388 del 2014 y que por tratarse de recursos del sistema general de participación, estos recursos de educación están exentos de todo tipo de gravamen razón por la cual la decisión de retenerlos fue ilegal.

La Alcaldía Distrital de Riohacha señala que los hechos de la demanda son oponibles ante la Gobernación de la Guajira, debido a que los recursos de estampillas departamentales de los contratos de prestación de servicios educativos, número 012 del 2013; 024-039 de 2014 y 022 del 2015, suscritos con la Organización indígena Wayuu Painwashi le fueron debidamente girados, como titular del tributo que son.

El Tribunal niega las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: El Decreto Ley 1088 de 1993 se expidió para regular la participación de los pueblos indígenas en el marco de la Constitución Política, el cual creó las asociaciones de cabildos y autoridades tradicionales indígenas con el propósito de que las comunidades indígenas se asocien, ejerzan su derecho de participación, y promuevan el desarrollo económico, social y cultural de los pueblos indígenas “Artículo 1° Aplicabilidad.

Los Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas, en representación de sus respectivos territorios indígenas, podrán conformar asociaciones de conformidad con el presente Decreto. 2° Naturaleza Jurídica. Las asociaciones de que trata el presente Decreto, son entidades de Derecho Público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

Artículo 3° Objeto. Las asociaciones que regula este Decreto, tienen por objeto, el desarrollo integral de las Comunidades Indígenas. Para el cumplimiento de su objeto podrán desarrollar las siguientes acciones: Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad.

Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda a) Adelantar actividades de carácter industrial y comercial, bien sea en forma directa, o mediante convenios celebrados con personas naturales o jurídicas; b) Fomentar en sus comunidades proyectos de salud, educación y vivienda en coordinación con las respectivas autoridades nacionales, regionales o locales y con sujeción a las normas legales pertinentes.” El artículo 5 del Decreto Ley 1088 de 1993 establece que para la constitución de las asociaciones o la vinculación a las mismas, se hará con la manifestación escrita del cabildo31 o autoridad tradicional indígena, previo concepto favorable de los miembros de la comunidad de conformidad con sus usos y costumbres.

Una vez examinado el certificado de existencia y representación legal de organización Wayuu Painwashi, se vislumbra que no se trata de una asociación de las que regula el Decreto Ley 1088 de 1993, a las que la ley le otorga la categoría de entidades de derecho público por lo que no se advierte que su constitución se hubiera hecho con la manifestación escrita de cabildos y/o autoridades tradicionales indígena que conforman la organización y por el contrario se observa que se trata de una entidad sin ánimo de lucro que es ubicada en el renglón de “microempresas”.

De lo anterior se puede señalar que no le asiste razón al demandante, cuando afirma que es una entidad de derecho público por ser una “organización indígena”, en la medida que independientemente de que tuviera o no esa condición, las organizaciones indígenas son personas jurídicas de derecho privado. De manera que, aun en el caso de que hubiere actuado en el contrato como una organización indígena, no hay lugar a la exclusión de las estampillas, por no tratarse de una entidad pública, organizada conforme el decreto ley 1088 de 1993.

Es cierto que el Decreto 2500 de 2010 faculta a las entidades territoriales para contratar la etnoeducación con organizaciones indígenas, esa norma no les otorga la condición de entidad pública, por el contrario, remite tales organizaciones a la regulación de contratación de la Administración Pública con personas naturales. Se pone de presente que la Organización Wayuu Painwashi suscribió un contrato de administración del servicio etnoeducativo, lo que impone analizar las entidades con las cuales puede suscribirse este tipo de contratos, a fin de determinar si a partir del contrato allegado es posible señalar que se trata de una asociación de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: La educación, como servicio público, tiene una importancia esencial, en la medida en que conforme a los artículos 365 y 366 de la Constitución Política, se ubica en un nivel primordial de la actividad estatal y al igual que los demás servicios públicos, está sujeta a los principios de calidad, eficiencia, eficacia, solidaridad y continuidad en su prestación, siendo el Estado quien debe supervisar su cumplimiento. 31 Para descartar que se trata de un cabildo, es importante anotar también que conforme al decreto 427 de 1996 que regula el registro en la cámara de comercio de las entidades sin ánimo de lucro, se establece en qué casos es obligatorio y las excepciones para hacer este registro, señalando lo siguiente: “Artículo 3o.- Excepciones.

Se exceptúan de este registro, además de las personas jurídicas contempladas en el artículo 45 del Decreto 2150 de 1995, las siguientes: ( ) 7. Cabildos indígenas regulados por la Ley 89 de 1890. (…) Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad.

Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda La Constitución Política al adoptar un modelo de Estado social y democrático de derecho, fundamentado en el respeto por la diferencia y el carácter pluriétnico y multicultural de Colombia, estableció la obligación estatal de reconocer y proteger la identidad cultural32, de donde deviene la igualdad de trato para todas las culturas, así como el respeto a su dignidad y autonomía. La jurisprudencia constitucional dispone que el Estado colombiano debe actuar como protector y garante de los grupos culturalmente diferentes, reconociendo el valor constitucional a la diversidad étnica y la autodeterminación de los pueblos indígenas.

Se pone en consideración el inciso quinto del artículo 68 Superior33 que indica que los integrantes de los grupos étnicos tienen derecho al acceso a una formación educativa que respete y desarrolle su identidad cultural. La Honorable Corte Constitucional ha expresado lo siguiente sobre el derecho a la educación de las comunidades étnicas: “(…) El derecho a la educación, como derecho fundamental de cualquier ser humano, asume un contenido especial para los pueblos indígenas y étnicos, toda vez que debe tener por objeto el de conservar los usos, costumbres y creencias de la comunidad indígena.

Por consiguiente, una consecuencia inmediata del reconocimiento de la libre autodeterminación de los pueblos indígenas es la de garantizar, a través del proceso de consulta previa, que ellos mismos diseñen, administren y regulen sus instituciones y programas de etnoeducación para que se adecuen con sus necesidades, historias y lenguas.

Así, el Estado debe tomar las medidas que considere necesarias para evitar una intervención innecesaria sobre el diseño etnoeducativo de las comunidades indígenas, pero también, es deber del Estado contemplar dentro de su ordenamiento la protección suficiente que permita a las autoridades indígenas autogobernarse en esta materia (…)”34 La jurisprudencia constitucional ha definido la etnoeducación como un derecho fundamental con enfoque diferencial, en la medida en que garantiza la educación a cada comunidad o grupo étnico nacional basada en el “reconocimiento y respeto de la diversidad e identidad étnica y cultural”, por lo que en consecuencia “(i) constituye un mecanismo que permite salir de la exclusión y discriminación y (ii) hace posible la conservación y el respeto de “sus culturas, idiomas, tradiciones y conocimientos35.

Ha expresado el máximo tribunal constitucional que la titularidad del derecho fundamental a la etnoeducación radica tanto en cabeza de los miembros de la comunidad, individualmente considerados, como de la misma comunidad, en su calidad de sujeto jurídico colectivo36. La etnoeducación es un derecho fundamental con enfoque diferencial ya que garantiza el acceso a una educación de calidad, basada en el “reconocimiento y respeto de la diversidad 32 ARTICULO 7o.

El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.” 33 “(…) Las integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural.” 34 Sentencia T-871 de 2013. 35 Sentencia T-300 de 2018. 36 Sentencia T-049 de 2013 Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad.

Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda e identidad étnica y cultural” y permite el reconocimiento de las comunidades étnicas en su cultura, idioma, tradiciones y conocimientos. La jurisprudencia constitucional ha establecido que el derecho a una educación especial reconocido a las comunidades tradicionales es un derecho fundamental de doble vía, por cuanto (i) se trata de un derecho connatural a todo ser humano, y, (ii) es un derecho que, desde la perspectiva de las comunidades indígenas y étnicas, hace parte del derecho fundamental a la identidad cultural37 Así ha expresado dicha dualidad la Corte Constitucional: “(…) en general, la Constitución reconoce a todos los habitantes del territorio nacional, incluyendo a los indígenas, una esfera inexpugnable de cultura, considerándolos a su vez un medio para alcanzar conocimiento y lograr un alto grado de perfección en beneficio propio y de la sociedad.

Pero también, de manera específica, el propio Estatuto Superior acepta las diferencias culturales y, por tanto, radica en cabeza de las comunidades indígenas y de todos sus integrantes, el derecho a una identidad educativa especial, al imponerle al Estado el deber de brindarles un modelo de educación que responda a sus diferentes manifestaciones de cultura y formas de vida38.

Según lo expresado por la Honorable Corte Constitucional, en el ámbito de la normatividad internacional este derecho fundamental de las comunidades indígenas a recibir una educación especial es reconocido por el Convenio 169 de la O.I.T. “sobre pueblos indígenas y tribales” en cuanto “en los artículos 26, 27, 28 y 29, además de reivindicar la necesaria existencia del derecho a una identidad educativa para los grupos indígenas y tribales, se ocupa de definir su verdadero ámbito de aplicación disponiendo: (i) que debe garantizársele a los miembros de los pueblos indígenas interesados la posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional;

(ii) que los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos autóctonos deben desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos, con el propósito de responder a sus necesidades particulares, debiendo abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y culturales;

(iii) que la autoridad competente está en la obligación de asegurar la formación de maestros miembros de los grupos étnicos y garantizar su participación en la formulación y ejecución de los programas de educación; (iv) que la educación debe ser bilingüe al menos en los primeros años, lo cual significa que debe enseñarse a los miembros de las Comunidades Indígenas a leer y escribir en su propia lengua y en la lengua nacional; y, finalmente, (v) que deberán adoptarse medidas que permitan preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.39 La ley 115 de 1994, por medio de la cual se expide la ley general de educación y se regula la educación para grupos étnicos se define la etnoeducación, como la educación que se imparte a los grupos étnicos, a través de la que se respetan sus creencias y tradiciones: “ARTICULO 55.

Definición de etnoeducación. Se entiende por educación para grupos étnicos la que se ofrece a grupos o comunidades que integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y autóctonos. Esta educación debe estar ligada al ambiente, al proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus creencias y tradiciones.”. 37 Sentencia T-300 de 2018 38 Sentencia C-208 de 2007. 39 Sentencia T-300 de 2018.

Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad. Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda El Decreto 2500 de 2010 “por el cual se reglamenta de manera transitoria la contratación de la administración de la atención educativa por parte de las entidades territoriales certificadas, con los cabildos, autoridades tradicionales indígenas, asociación de autoridades tradicionales indígenas y organizaciones indígenas en el marco del proceso de construcción e implementación del Sistema Educativo Indígena Propio SEIP” estableció las entidades con las cuales pueden las entidades territoriales celebrar contratos para administrar el servicio educativo en el marco del SEIP, así: Artículo 1°.Objeto y ámbito de aplicación. El presente decreto reglamenta la contratación de la administración de la atención educativa por parte de las entidades territoriales certificadas con los cabildos, autoridades tradicionales indígenas, asociación de autoridades tradicionales indígenas y organizaciones indígenas para garantizar el derecho a la educación propia en el marco del proceso de construcción e implementación del Sistema Educativo Indígena Propio SEIP.

(…) Artículo 2°. Capacidad para contratar la administración de la atención educativa. Las entidades territoriales certificadas deberán contratar la administración de la atención educativa que requieran con: a) Los cabildos, autoridades tradicionales indígenas, asociación de autoridades tradicionales indígenas y organizaciones indígenas de reconocida trayectoria e idoneidad en la atención o promoción de la educación dirigida a población indígena. b) Los cabildos, autoridades tradicionales indígenas, asociación de autoridades tradicionales indígenas y organizaciones indígenas que presenten una propuesta educativa integral propia.

Estos eventos deberán reunir la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 7° del presente decreto. “Parágrafo. Para la suscripción de estos contratos se deberán tener en cuenta especialmente, las disposiciones contenidas en la Ley 115 de 1994, la Ley 21 de 1991, el Decreto 804 de 1995 y demás normas concordantes.” De lo anterior se tiene que los contratos en cuestión pueden ser celebrados con (i) cabildos, (ii) autoridades tradicionales indígenas, (iii) asociación de autoridades tradicionales indígenas y (iv) organizaciones indígenas.

Vale aclarar que la Organización Wayuu Painwashi no puede encuadrarse como un cabildo, autoridad tradicional indígena o asociación de autoridades tradicionales indígenas, por las razones anteriormente expuestas, por lo que resulta claro que se trata de una organización indígena, que, si bien tiene personería jurídica, no constituye una persona jurídica de derecho público al tenor de lo señalado en el Decreto ley 1088 de 1993, en consecuencia, el cargo de violación no está llamado a prosperar.

Bajo ese entendido que la demandante es una persona jurídica de derecho privado entidad sin ánimo de lucro, no le es aplicable la exclusión prevista en la letra a.) del artículo 330 de la Ordenanza Nro. 338 de 2014, proferida por la Asamblea Departamental de La Guajira, en tanto que esa norma sólo es aplicable para los actos, contratos o convenios celebrados entre entidades públicas o administrativas del orden Nacional, Departamental y Municipal.

Según lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado en Sentencia de fecha 15 de marzo de 2024: Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad. Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda “Los cabildos o autoridades tradicionales indígenas que representan a sus comunidades y territorios indígenas, al igual que sus asociaciones, no son entidades públicas o administrativas del orden nacional, departamental y municipal a las que se refiere el artículo 330 de la Ordenanza Nro. 338 de 2014, pues para ello tendrían que hacer parte de la estructura orgánica de la Administración Pública.

Por el contrario, son una entidad pública especial o atípica, que constituye una de las autoridades de los pueblos indígenas a las que alude el artículo 246 de la Constitución Política, con poder de ordenación, cuyo ámbito de aplicación se restringe al territorio indígena, con plena autonomía, y cuyo poder proviene de la organización interna de la colectividad étnica, reconocida por el Estado”.

Es importante mencionar que la parte accionante sostuvo que el objeto y los fines del contrato tienen una connotación especial y se trata de recursos del sistema general de participación de los departamentos, distritos y municipios y que de acuerdo con el artículo 15 de la ley 715 de 2001, los recursos de la participación para educación tienen destinación específica y que existe prohibición de unidad de caja.

Asimismo sostiene la Organización Wayuu Painwashi que por tratarse de recursos del sistema general de participación está exento el contrato de todo tipo de gravamen, y por ende, la decisión de retener los dineros fue ilegal. Este Tribunal considera que si bien el cargo de violación no se caracteriza por su técnica y precisión, analizado el mismo no se encuentra llamado a prosperar, toda vez que, se parte de un supuesto equivocado en la estructuración del cargo, que lo que se grava con la estampilla son los recursos del sistema general de participaciones, inferencia que no se desprende de lo establecido en los artículos 283, 298 y 306 de la Ordenanza No. 388 de 2014 “por la cual se compilan y armonizan las normas tributarias del estatuto de rentas departamental” que regulan, respectivamente, el hecho generador de la estampilla Pro- Desarrollo departamental, Pro-Cultura y Pro-Universidad, los cuales son diáfanos en señalar que lo constituye la suscripción de contratos, convenios y adiciones en los que participe un ente territorial como el distrito de Riohacha.

En el presente caso no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, relevándose por economía el tribunal de hacer otros análisis. 2.4.- Costas. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA procede la Sala a disponer sobre la condena en costas, teniendo en cuenta las reglas previstas en el Código General del Proceso.

En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 365 del CGP, indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y que la regla general en esta materia es que la condena sea soportada por la parte vencida en la respectiva instancia. Ahora bien, negarse las pretensiones de la demanda, habría lugar a condenar al pago de las costas, sin embargo, el tribunal se abstiene de imponer costas al no observarse carencia Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Nulidad y Restablecimiento del Derecho Organización Wayuu Painwashi vs Departamento de La Guajira- Alcaldía Distrital de Riohacha Rad.

Exp. No 44-001-23-40-000-2019-00178-00 Sentencia de primera instancia –niega las pretensiones de la demanda de fundamento legal de la demanda, en aplicación del inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 de la ley 1437 de 2011. III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley.

FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la organización Wayuu Painwashi contra el Departamento de La Guajira, conforme a las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones pertinentes. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sala telemática con sesión virtual del 25 de septiembre de 2024. (Firma electrónica) (Firma electrónica) CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado (Presidente) MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente