Rad. 44-001-33-40-001-2015-00373-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Wilson Pérez Peña vs Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Cultural y Turístico, veinticinco de septiembre de dos mil veinticuatro. RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-001-2015-00373-01 DEMANDANTE: WILSÓN PÉREZ PEÑA DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: Reajuste subsidio familiar.
Competencia. Conforme con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, 1531, procede el Tribunal a proferir sentencia de segunda instancia, para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia del 7 de diciembre de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones.2 Wilson Pérez Peña, actuando por intermedio de apoderada judicial, presenta demanda en ejercicio del medio de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación- Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a través de la cual, solicita se acceda a las siguientes pretensiones: “1.1.Que se declare la nulidad de los actos administrativos Of. 20145660888031 del 2014-08-22 y Of. 20145661079841 del 2014-10-07 donde la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, negaron la retribución o reajuste salarial del 20%, y demás prestaciones laborales y económicas, dejados de percibir desde el 01 de noviembre de 2003, para PF MORENO ROSSO, JOSÉ FRANCISCO CC 79875206 y otros.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a título de restablecimiento del derecho la retribución o reajuste el 20% en las partidas salariales y prestaciones sociales, como son: asignación básica mensual, prima de antigüedad, subsidio familiar, cesantías, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, pasajes por traslados, pasajes por comisión, vacaciones: aportes, ahorros e intereses de vivienda militar, bonificaciones e indemnizaciones, dejados de percibir desde el mes de noviembre de 2003 para el soldado profesional WILSON PÉREZ PEÑA CC 91.464.959.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, que se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a liquidar o reliquidar las cesantías dentro del régimen retroactivo con el reajuste del 20% y las 1 Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 2 Fl.52-56.
Rad. 44-001-33-40-001-2015-00373-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Wilson Pérez Peña vs Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. partidas salariales: sueldo básico + prima de antigüedad + subsidio familiar + la duodécima parte de la prima de navidad, que fueron entregas de forma parcial o definitiva y la sanción moratoria, para el soldado profesional WILSÓN PÉREZ PEÑA CC 91.464.959.
Que condene a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL, a reparar integral y equitativamente los perjuicios por la vulneración de bienes jurídicos constitucionales, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos a favor del soldado profesional WILSON PÉREZ PEÑA CC 91.464.959 con 100 SMLMV.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, que se condene a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL, al reconocimiento y pago a favor del soldado profesional WILSON PÉREZ PEÑA CC 91.464.959 del valor sobre las sumas pedidas, los intereses moratorios causados sobre las sumas a deber y la indexación de todos los valores conforme al IPC al momento del pago.
Que se condene a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL, a cancelar las agencias en derecho, costas procesales y los honorarios del abogado que representa al soldado profesional WILSON PÉREZ PEÑA CC 91.464.959.” 1.2. Hechos 3 Se indican en la demanda los hechos relevantes que a continuación se resumen: 1.2.1.
Manifiesta que el demandante ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario antes del 31 de diciembre de 2000, época en la que devengaba una bonificación o salario igual a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% de acuerdo a lo regulado con la ley 131 de 1985. 1.2.2. Sostiene que el salario y todo lo devengado por los soldados profesionales posterior a la expedición de los Decretos 1793 y 1494 de 2000, es decir los años 2001, 2002 hasta octubre de 2003, se realizó con fundamento en el salario básico que corresponde al salario mínimo legal vigente incrementado en el 60%. 1.2.3.
Señala que el 20 de octubre de 2003 mediante orden administrativa 117, realizaron el cambio de denominación de soldados voluntarios a soldados profesionales y al personal que tenía la categoría de soldado voluntario le cambiaron la denominación a partir del 1 de noviembre de 2003 para dejar una sola categoría de soldados, de manera unilateral y sin consentimiento de los soldados, transgrediendo los derechos laborales, salariales y prestacionales de los soldados profesionales que se encontraban activo antes del 31 de diciembre de 2000. 1.2.4.
Alega que el 30 de julio de 2014, presenta derecho de petición ante el comandante del Ejército Nacional con la finalidad que se le reajuste y reliquide el 20%, dejado de percibir 3 Fl.56-62 Rad. 44-001-33-40-001-2015-00373-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Wilson Pérez Peña vs Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. desde noviembre de 2003, lo mismo que las prestaciones sociales e indemnizaciones, se le incluyera el subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad, como factores prestacionales, no obstante, indica que le contestaron de manera desfavorable. 1.2.5.
Arguye que con oficio 20145540958121 del 8 de septiembre de 2014 recibieron las certificaciones de haberes y la certificación laboral, donde se demuestra que el accionante ostentó la calidad de soldado voluntario, evidenciándose que desde el 2003 en adelante ha devengado un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% y no en un 60% conforme a lo regulado en la Ley 131 de 1985, derechos respetados por los decretos 1793 y 1794 de 2000, además de todas las partidas incluidas de forma mensual a título de salario y todas las remuneraciones recibidas durante la vida laboral. 1.2.6.
Expresa que mediante oficio se envía por competencia a la dirección de prestaciones sociales la petición relacionada con la expedición de los actos administrativos que han liquidado de forma definitiva las cesantías. 1.2.7. Manifiesta que la Caja Promotora de Vivienda Militar allega las certificaciones de cesantías, ahorros de intereses, donde se constata que han traslado cesantías sólo desde el año 2006, realizándolo de forma mensual, cuando es titular de cesantías retroactivas, además indica que las prestaciones se han realizado sobre el salario donde siempre le han hecho falta el 20%, el subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad. 1.2.8.
Finalmente alega que el 2 de octubre de 2014 presenta recurso de reposición ante el jefe de procedimiento de nómina del Ejército Nacional, autoridad que remitió el primer acto administrativo que negó el reajuste del 20% y demás peticiones, recibiendo respuesta mediante Oficio 20145661079841 del 2014-10-07, negando el recurso de reposición. 1.3.
Sentencia de primera instancia.4 El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia de primera instancia del 7 de diciembre de 2020, concede parcialmente las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente. “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios No. 20145660888031 del 22 de agosto de 2014 y 20145661079841 del 7 de octubre de 2014, por medio de los cuales se negó el reajuste salarial y prestacional devengado por el señor Wilson Pérez Peña, y se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra dicha decisión respectivamente, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento se ORDENA al MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL reajustar el salario y prestaciones sociales del señor WILSON PÉREZ PEÑA, a partir del 1º de noviembre de 2003 (fecha de su incorporación como soldado profesional), con efectos fiscales a partir del 30 de julio de 2011 por la prescripción decretada, teniendo en cuenta como salario mensual para extraer las prestaciones sociales y partidas 4 Fl.340-370 Rad. 44-001-33-40-001-2015-00373-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Wilson Pérez Peña vs Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. computables de su asignación, el mínimo legal vigente incrementado en un 60 % como lo establece el artículos 1 del Decreto 1794 de 2000, con la inclusión del subsidio familiar, conforme a las motivaciones dispuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Niéguese la pretensión concerniente a la inclusión como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro la duodécima (1/12) parte de la Prima de Navidad, y demás pretensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: La condena respectiva comprenderá el reajuste de los valores adeudados tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh índice final Índice inicial QUINTO: Realícense las deducciones pertinentes por concepto de aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral y demás a que haya lugar.
SEXTO: La entidad demandada, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SÉPTIMO: CONDÉNESE en costas a la entidad demandada. Por Secretaría tásense una vez vencido el término de ejecutoria incluyendo las agencias de derecho fijadas por el Despacho a favor de la parte actora.” En sustento de su decisión, señaló la A-quo que de acuerdo con la hoja de servicios del señor Wilson Pérez Peña, se encuentra acreditado que ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular desde el 6 de junio de 1994 al 10 de diciembre de 1995; como soldado voluntario del 10 de enero de 1996 hasta el 31 de octubre de 2003, y en virtud del Decreto 1793 de 2000, fue incorporado como soldado profesional a partir del 1 de noviembre de 2003, acogiéndose al régimen prestacional definido por el Decreto 1794 de 2000 donde perduró hasta el 31 de diciembre de 2014; luego estuvo en el periodo de tres meses de alta hasta el 31 de marzo de 2015 y a partir de dicha fecha se le reconoció la asignación de retiro.
Expone que según la hoja de servicios del señor Pérez Peña, en el año 2014 la entidad demandada para determinar los porcentajes de las partidas que se tienen en cuenta para determinar el monto de su asignación de retiro porcentajes de sueldo, prima de antigüedad tuvo en cuenta el salario mínimo incrementado en un 40 %, cuando debió incrementarse en un 60 % habida cuenta que el demandante se vinculó al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre del año 2000, como lo establece el decreto 1794.
Arguye que encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo demandado que negó la reliquidación de la asignación de retiro del demandante tomando como fundamento el salario mensual en los términos del Decreto 1794 de 2000, toda vez que de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia analizada, el demandante conservó el beneficio salarial de soldado voluntario, por lo cual, tiene derecho a que el Ministerio de Rad. 44-001-33-40-001-2015-00373-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Wilson Pérez Peña vs Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. Defensa – Ejército Nacional reajuste su asignación de retiro, teniendo como salario mensual para determinar las partidas computables el señalado en el inciso 2º del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%; situación que no transgrede el principio de inescindibilidad normativa a la luz de sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, postura consolidada mediante la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019.
Expone que accede a la pretensión de ordenar el reajuste de la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta como salario mensual para determinar las partidas computables en la asignación de retiro, el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente para la fecha del reconocimiento incrementado en un 60 %, como lo establece el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 y que la entidad demandada al momento de realizar la reliquidación, descuente los dineros originados en dichos incrementos y que correspondan a aportes de seguridad social.
Indica que la prima de navidad quedó excluida como partida para determinar el monto de la asignación de retiro de los soldados profesionales por lo cual niega esta pretensión. Alega que según la hoja de servicios correspondiente para la fecha en que se produjo su retiro del servicio, esto es, para el mes de diciembre de 2014, se encontraba devengando el subsidio familiar en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, según el cual el soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, sin que se evidencie que en la asignación de retiro se haya reconocido el mismo como partida computable al aducir la demandada que no fue certificado su reconocimiento en la hoja de servicios.
Sostiene que como quiera que al soldado profesional se le reconoció su asignación de retiro con posterioridad al mes de julio de 2014, y al momento del retiro del servicio activo percibía el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, resulta diáfano afirmar que, dicha partida debe computarse para liquidar la asignación de retiro en un porcentaje del 30% de la asignación básica mensual, conforme lo señala el artículo primero del Decreto 1162 de 2014, motivo por el cual las pretensiones de la demanda en este aspecto están llamadas a prosperar.
Indica que con fundamento en la normatividad citada se encuentra demostrada la configuración de la prescripción de algunas diferencias salariales y prestacionales que se le deben cancelar al actor, toda vez que, la petición que hizo el señor Wilson Pérez Peña al Ejército Nacional y que dio origen al acto administrativo demandado, fue interpuesta el 30 de julio de 2014 por lo que las diferencias salariales causadas con anterioridad al 30 de julio de 2011 se encuentran prescritas. 1.4.
Recurso de apelación 1.4.1. Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional5 5 Fl.378-388 Rad. 44-001-33-40-001-2015-00373-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Wilson Pérez Peña vs Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. El apoderado de la parte demandada señala que el recurso de apelación recae sobre el numeral segundo de la parte resolutiva, en el sentido de excluir, la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro y solicita revocar el numeral séptimo que ordena condenar en costas a la entidad demandada.
Manifiesta que ni el subsidio familiar, ni la prima de navidad hacen parte de las partidas computables reconocidas en virtud del Decreto 4433 de 2004, por lo que no es viable jurídicamente hacer el reconocimiento solicitado por el señor Wilson Pérez Peña atendiendo las condiciones de hecho y derecho expuestas. Agrega el recurrente que si bien en la sentencia del 7 de diciembre de 2020 decreta la nulidad de los actos administrativos demandados, por esta razón no puede interpretarse como que la entidad demandada fue vencida por cuanto las pretensiones solicitadas por el actor fueron reconocidas parcialmente, puesto que, la segunda pretensión de la parte actora en lo relacionado con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable de la asignación de retiro no prosperó, motivo por el cual señala que no podría hablarse de una parte vencida. 1.5.
Control de Legalidad Dilucidado lo anterior, no encuentra el Tribunal que exista vulneración al debido proceso o derecho de defensa en el caso de la referencia, por lo que no se vislumbra causal de nulidad o irregularidad alguna, que invalide lo actuado, razón por la cual procede a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia y la decisión del caso.
II.CONSIDERACIONES El Tribunal revoca el numeral séptimo de la sentencia de primera instancia del 7 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha y la confirma en todo lo demás que fue objeto de apelación, con fundamento en lo siguiente. 2.1. Problema Jurídico. Consiste en determinar en los términos del recurso de apelación, ¿Si debe confirmarse revocar o modificar la sentencia, en virtud de la cual se accede a las pretensiones de la demanda?, para lo cual se debe verificar: i) ¿Si el señor Wilson Pérez Peña tiene derecho al reconocimiento y reajuste de subsidio familiar según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000? 2.2 Marco conceptual y jurisprudencial.
Del subsidio familiar para los miembros de la fuerza pública Rad. 44-001-33-40-001-2015-00373-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Wilson Pérez Peña vs Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. En ejercicio de las facultades otorgadas mediante la ley 4ª de 18 de mayo de 1992, el presidente de la República estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las fuerzas militares a través del decreto 1794 de 2000.
La citada disposición en su artículo 11, estableció el subsidio familiar como una prestación mensual a la que tendrían derecho los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho, en los siguientes términos: “Articulo 11. subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. Posteriormente el decreto 3770 de 2009 derogó el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, y estipuló en el parágrafo 1° del artículo 1° que los soldados profesionales e Infantes de marina profesionales de las fuerzas militares que a la fecha de entrada en vigencia de ese decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
No obstante, en sentencia del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, C.P. César Palomino Cortés, de fecha ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017), con Rad. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686- 10), se declaró con efectos ex tunc, la nulidad total del decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional, por considerar que: “…la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática”.
En cuanto a los efectos “ex tunc” de la declaratoria de nulidad antes mencionada, en auto de 8 de septiembre de 2017 la citada autoridad judicial resolvió solicitudes de aclaración y adición de la sentencia de 8 de junio de 2017, en los siguientes términos: [ ] De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la Rad. 44-001-33-40-001-2015-00373-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Wilson Pérez Peña vs Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas [ ]”.
Por otro lado, el presidente de la República expidió el decreto 1161 de 2014, mediante el cual creó el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales a partir del 1° de julio de 2014 disponiendo lo siguiente en torno al reconocimiento del citado derecho lo siguiente: “Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Parágrafo 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Rad. 44-001-33-40-001-2015-00373-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Wilson Pérez Peña vs Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. Parágrafo 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. 2.3.
Caso concreto 2.3.2. Hechos probados Dentro del expediente obran las siguientes pruebas documentales: -Cédula de ciudadanía del señor Wilson Pérez Peña. (Fl.4). -Certificado de nómina expedido el 6 de septiembre de 2014 por el Ejército Nacional donde consta el sueldo devengado por el señor Wilson Pérez Peña en agosto de 2014.
(Fl.5-6). -Certificación de cesantías expedido por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía y enviado al señor Wilson Pérez Peña. (Fl.7-17). -Derecho de petición de fecha 30 de julio de 2014 dirigido al comandante del Ejército Nacional por soldados voluntarios. (Fl.18-28). -Respuesta a derecho de petición de fecha 22 de agosto de 2014 por el Ejército Nacional dirigido al abogado del demandante.
(Fl.29). -Recurso de reposición de fecha 29 de septiembre de 2014 presentado por el abogado del demandante y dirigido al Ejército Nacional. (Fl.30). -Respuesta a derecho de petición de fecha 7 de octubre de 2014 dirigido al abogado de la parte demandante. (Fl.31-44). -Hoja de servicios No. 3-91464959 de fecha 19 de enero de 2015 expedida por el Ejército Nacional del señor Wilson Pérez Peña en el que señala que el tiempo de servicios es de 20 años, 7 meses y 18 días.
(Fl.279-280). -Lista de chequeo de documentos militares en retiro de fecha 30 de octubre de 2014. (Fl.281). -Solicitud de reconocimiento de cesantías por retiro personal militar de fecha 11 de agosto de 2014 realizada por el señor Wilson Pérez Peña. (Fl. 282-283). -Registro civil de matrimonio con fecha de inscripción del 29 de julio de 2008 entre el señor Wilson Pérez Peña y la señora Sandra Romero Silva.
(Fl.284). -Registro civil de nacimiento del menor Jeimar Yemison Pérez Romero. (Fl.285). -Registro civil de nacimiento del menor Johan Camilo Pérez Romero. (Fl.286). Rad. 44-001-33-40-001-2015-00373-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Wilson Pérez Peña vs Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. -Cédula de ciudadanía del señor Wilson Pérez Peña. (Fl.287). -Cédula de ciudadanía de la señora Sandra Romero Silva.
(Fl.288). -Resolución número 765 del 2 de febrero de 2015 por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al soldado profesional Wilson Pérez Peña. (Fl. 289-292). -Remisión de derecho de petición de fecha 19 de octubre de 2015 por el Ejército Nacional. (Fl.296). -Derecho de petición de fecha 25 de agosto de 2017 presentado por el señor Wilson Pérez Peña ante el Ejército Nacional.
(Fl.297). 2.4. Análisis y resolución del caso El señor Wilson Pérez Peña, incoa demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, a fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos No. 20145660888031 del 22 de agosto de 2014 y la No. 20145661079841 del 7 de octubre de 2014, por medio del cual la entidad demandada niega i) el reajuste del 20% en los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el 1 de noviembre de 2003.
La sentencia de primera instancia declara la nulidad de los actos acusados, ordena el reajuste de la asignación salarial y prestacional devengado por el señor Wilson Pérez Peña, a título de restablecimiento de derecho ordena a la demandada, que a partir del 1° de noviembre de 2003 fecha de su incorporación como soldado profesional, con efectos fiscales a partir del 30 de julio de 2011 por la prescripción decretada, teniendo en cuenta como salario mensual para extraer las prestaciones sociales y partidas computables de su asignación, el mínimo legal vigente incrementado en un 60 % como lo establece el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, con la inclusión del subsidio familiar.
A su vez niega la pretensión concerniente a la inclusión como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad y las demás pretensiones y condena en costas a la parte demandada. La parte demandada disiente con la decisión de primera instancia presenta recurso de apelación, señalando que el subsidio familiar y la prima de navidad no hacen parte de las partidas computables reconocidas en virtud del Decreto 4433 de 2004, razón por la cual indica que no es viable jurídicamente hacer el reconocimiento solicitado por el demandante.
Agrega el recurrente que si bien en la sentencia del 7 de diciembre de 2020 decreta la nulidad de los actos administrativos demandados, por esta razón no puede interpretarse como que la entidad demandada fue vencida por cuanto las pretensiones solicitadas por el actor fueron reconocidas parcialmente, puesto que, la segunda pretensión de la parte actora en lo relacionado con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como Rad. 44-001-33-40-001-2015-00373-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Wilson Pérez Peña vs Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. partida computable de la asignación de retiro no prosperó, motivo por el cual señala que no podría hablarse de una parte vencida. El Tribunal revoca el numeral séptimo de la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2020, y confirma en todo lo demás lo que fue objeto de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos: Ahora bien, con el fin de desatar los reparos planteados, la sala tiene por demostrado que el accionante ingresó como soldado regular desde el 6 de junio de 1994 al 10 de diciembre de 1995, luego como soldado voluntario desde el 10 de enero de 1996 hasta el 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 al 31 de diciembre de 2014, tal como se evidencia en la hoja de servicios No. 3-91464959.
A su vez se encuentra acreditado que el señor Wilson Pérez Peña trabajó en favor del Ejército Nacional por el término de 20 años, 7 meses y 18 días, por lo cual dicha entidad mediante Resolución No. 765 del 2 de febrero de 2015 le reconoció asignación de retiro a partir del 31 de marzo de 2015, teniendo como partidas para su determinación el 70% del salario mensual términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2003, y el 38,5% por prima de antigüedad.
Examinada la hoja de servicios correspondiente, se evidencia que para el mes de diciembre de 2014 fecha en que se produjo su retiro del servicio, se encontraba devengando el subsidio familiar en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, según el cual el soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Así las cosas, como quiera que al soldado profesional se le reconoció su asignación de retiro con posterioridad al mes de julio de 2014 y al momento del retiro del servicio activo percibía el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 es claro que dicha partida debe computarse para liquidar la asignación de retiro en un porcentaje del 30% de la asignación básica mensual, conforme lo señala el artículo primero del Decreto 1162 de 2014.
Asimismo, se prueba que el señor Wilson Pérez Peña contrajo matrimonio el 29 de junio de 2008 con la señora Sandra Romero Silva, es decir, bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000. En ese contexto, debe destacar la sala que al haberse anulado el decreto 3770 de 2009 mediante la sentencia de 8 de junio de 2017 expedida por la sección segunda del Consejo de Estado, con efectos “ex tunc”, revivió los efectos del Decreto de 1794 de 2000, como si nunca hubiera sido derogado.
Basta lo anterior, para concluir que con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se restituyó al actor el derecho a que el reconocimiento y pago del subsidio familiar le sea realizado bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, para un porcentaje de 62.5% al equivaler la prima de antigüedad a un 58.5% del sueldo básico.
Rad. 44-001-33-40-001-2015-00373-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Wilson Pérez Peña vs Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. En virtud de dicha circunstancia es claro que al demandante le asiste el derecho al pago del subsidio familiar desde la fecha en que adquirió el derecho en los términos del Decreto 1794 de 2000, norma destinada a regular la situación jurídica concreta presentada a partir del 29 de junio de 2008, toda vez que, dicha norma es la que rige la situación jurídica del actor, con efectos en todas las prestaciones y emolumentos que se calculan tomando como base dicho subsidio familiar.
Ahora, en lo que tiene que ver con la inconformidad sobre la condena en costas en primera instancia, considera el Tribunal que se debe revocar el numeral séptimo de la sentencia apelada, atendiendo lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA en consonancia con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso, el cual indica que “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”; sin embargo, esa misma disposición establece que “en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
En el caso bajo análisis las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, toda vez, que en el numeral tercero de la sentencia de primera instancia se negó la pretensión concerniente a la inclusión como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro la duodécima (1/12) parte de la Prima de Navidad, y demás pretensiones, lo que impone la aplicación de la regla dispuesta en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso.
En concordancia con lo anteriormente expuesto, se revoca el numeral séptimo de la sentencia objeto de recurso, en cuanto condenó en costas a la demandada. 2.5. Costas. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede el Tribunal a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso.
Así las cosas, no se condena en costas a la parte demandada como parte vencida, en aplicación de la regla contemplada en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, que establece que en caso de que prosperen parcialmente las pretensiones de la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, el Tribunal se abstiene de la imposición de las mismas, teniendo en consideración que el recurso de apelación prosperó parcialmente, dado que se revocó la condena en costas en primera instancia que fue objeto de apelación. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia judicial.
III. DECISIÓN Rad. 44-001-33-40-001-2015-00373-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Wilson Pérez Peña vs Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en lo que fue objeto de apelación la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha, que accede a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Wilson Pérez Peña en contra de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, salvo su numeral séptimo que se revoca, el cual quedará así: “ SÉPTIMO: Sin Condena en costas en primera instancia.”
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. PUBLÍQUESE, NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sala telemática con sesión virtual del 25 de septiembre de 2024.
(Firma electrónica) (Firma electrónica) CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado (Presidente) MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente