Rad. 44-001-33-40-001-2021-00040-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Jorge Enrique Martínez Mora vs Nación- Ministerio de Defensa- CASUR Sentencia de segunda instancia. Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Cultural y Turístico, veinticinco de septiembre de dos mil veinticuatro. RADICACIÓN NÚMERO: 44-001-33-40-001-2021-00040-01 DEMANDANTE: JORGE ENRIQUE MARTINEZ MORA DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL CASUR.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: Sentencia confirma/Reconocimiento y pago de asignación de retiro Competencia. Conforme con lo dispuesto por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, 1531, procede el Tribunal a proferir sentencia de segunda instancia, para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia del 21 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones.2 El señor Jorge Enrique Martínez Mora, actuando por intermedio de apoderado judicial, presenta demanda en ejercicio del medio de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación- Ministerio de Defensa Policía Nacional, a través de la cual, solicita se acceda a las siguientes pretensiones: 1.
Declarar la nulidad de los actos administrativos que se relacionan a continuación: 1.1. Oficio ID 474273 CASUR de fecha 16 de agosto de 2019 mediante el cual el brigadier general Jorge Alirio Barón Leguizamón director general de la entidad responde petición al demandante mediante el cual niega el reconocimiento de asignación mensual retiro. 1.2.
Oficio ID 503849 CASUR de fecha 23 de octubre de 2019 mediante el cual el brigadier general Jorge Alirio Barón Leguizamón director general de la entidad responde petición al demandante a través de apoderado judicial Orlando Antonio Romero Vargas mediante el cual niega el reconocimiento de asignación mensual retiro. Reitera oficio ID 47 42 73 de fecha 16 de agosto de 2019. 2.
ORDENA R al Ministerio de Defensa – CASUR - Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-, expedir acto administrativo del reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del Demandante conforme las funciones y estatutos de 1 Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 2 Fl.4-6 Rad. 44-001-33-40-001-2021-00040-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Jorge Enrique Martínez Mora vs Nación- Ministerio de Defensa- CASUR. Sentencia de segunda instancia. la Entidad establecidos en el Acuerdo 008 de 2001, de conformidad con la parte motiva de la presente a términos del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 teniendo en cuenta que el grado que ostentaba el Actor a la fecha de retiro era el de Intendente. 3.
Que como consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho, ordene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que sobre el pago de las sumas de condena reconozca y pague a favor del Demandante los ajustes de valor con retroactividad e intereses de la prestación social denominada asignación de retiro, desde la fecha en que se causó el derecho hasta la fecha del reconocimiento y pago efectivo de las prestaciones demandadas, ajustadas teniendo como base el índice de precios al consumidor más los intereses y rendimientos dejados de percibir. 4.
Que en consecuencia, se restablezca el derecho y se repare de manera integral a título de indemnización de perjuicios al Demandante por los daños materiales causados, en suma de dinero tasada en salarios mínimos legales mensuales vigentes de conformidad con los criterios de unificación del daño moral del Consejo de Estado4, de la siguiente manera: 4.1.
El valor total del daño emergente consolidado + daño emergente futuro es estimado en la suma de un millón ochocientos ochenta mil pesos ($ 1.800.000) moneda legal colombiana equivalentes a 1,98 SMLMV. El daño emergente futuro debe ser fijado por el Juez en el evento de una condena a favor del Demandante, de acuerdo a la cuota litis del 30%. 4.2.
El valor total de indemnización por concepto de indemnización de lucro cesante consolidado o pasado a favor del Demandante es de ciento ocho millones doscientos cuarenta y cuatro mil seiscientos veintitrés pesos con catorce centavos ($ 108.244.623,14) moneda legal colombiana equivalentes a 119,14 SMLMV. 4.3. la indemnización por falta de pago de las prestaciones debidas por este concepto resulta en una indemnización por el valor de ciento treinta millones setecientos treinta y nueve mil doscientos pesos ($130.739.200) moneda legal colombiana equivalentes a 143,90 SMLMV, de acuerdo a la descripción:
4.4. VALOR TOTAL DE LOS DAÑOS (MATERIALES). El valor total de la indemnización de perjuicios por los daños ocasionados se estima en doscientos cuarenta millones setecientos ochenta y tres mil ochocientos veintitrés pesos ($240.783.823) moneda legal colombiana, equivalentes a 265,03 SMLMV. 4.5. La liquidación de las condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidadas de curso legal en Colombia y se ajustarán con base en el índice de precios al consumidor.
A continuación, se presenta el consolidado de la tasación de la indemnización integral por los perjuicios causados por la entidad demandada en Anexo 1. 5. El Demandante JORGE ENRIQUE MARTINEZ MORA me ha conferido Poder especial amplio y suficiente para representarlo legalmente en la presentación de la Rad. 44-001-33-40-001-2021-00040-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Jorge Enrique Martínez Mora vs Nación- Ministerio de Defensa- CASUR. Sentencia de segunda instancia. Demanda, en consecuencia, solicito el reconocimiento de personería jurídica conforme al poder otorgado. 6. Que se condene a la parte demandada al pago de las costas y agencias en derecho en favor del Demandante, de conformidad con el artículo 188 del CPACA y los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. 7.
Que se ordene el cumplimiento de la Sentencia a la parte Demandada, de conformidad con el artículo 187, 188, 189, 192 y 195 del CPACA. 1.2. Hechos 3 Se indican en la demanda los hechos relevantes que a continuación se resumen: 1.2.1. Manifiesta que el 13 de abril de 2000 el señor Jorge Enrique Martínez Mora ingresó a la Policía Nacional al régimen de carrera del nivel ejecutivo, fue dado de alta ingresado al escalafón de patrullero el 2 de marzo de 2001, posteriormente cumplió con los requisitos para ascender al grado de Subintendente el 1° de septiembre de 2011 y luego al grado de Intendente el 1º de septiembre de 2016. 1.2.2.
Señala que fue retirado del servicio activo por la Policía Nacional por destitución mediante Resolución No. 04533 del 10 de septiembre de 2018, notificada el 15 de septiembre de 2018 en la oficina de control disciplinario interno del departamento de Policía Guajira, lugar donde prestaba sus servicios para la fecha del retiro, adscrito al área operativa especial Uribia. 1.2.3.
Sostiene que el 1 de octubre de 2018 la dirección de talento humano de la Policía Nacional expidió la hoja de servicios del demandando inscrito, en la que deja constancia de la causal de retiro por destitución, la disposición de retiro con fecha 15 de septiembre de 2018 y el tiempo total de servicios de 19 años, 8 meses y 15 días. 1.2.4.
Alega que en la vigencia 2018, 2019 y 2020 presentó peticiones ante la Caja de Sueldos de Retiro solicitando el reconocimiento y pago de la asignación de retiro conforme a su régimen de carrera de la Policía Nacional, las cuales fueron negadas mediante los oficios del 16 de agosto de 2019 y 23 de octubre de 2019 manifestándole que de acuerdo al tiempo de servicios que reposa en la hoja de servicios le corresponde el régimen de carrera del Decreto 4433 de 2004 en concordancia con el Decreto 754 del 30 de abril 2019 en su artículo 1º, donde establece, que el personal que sea destituido después de 20 años de servicio tiene derecho al reconocimiento de asignación de retiro, requisito que señalan que no se cumplía. 1.2.5.
Indica que el 12 de junio de 2020 solicita el reconocimiento y pago de asignación de retiro por el tiempo de prestación de servicios de 19 años, 8 meses y 20 días, en atención a la sentencia del Consejo de Estado de fecha 3 de septiembre de 2018 que declaró con efectos ex tunc el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012. 1.3. Sentencia de primera instancia.4 3 Fl.6-7 4 Fl.242-266 Rad. 44-001-33-40-001-2021-00040-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Jorge Enrique Martínez Mora vs Nación- Ministerio de Defensa- CASUR. Sentencia de segunda instancia. El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia de primera instancia del 21 de marzo de 2023, concede las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente.
PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de los Oficios Nos. 474273 del 16 de agosto de 2019 y 503849 del 23 de octubre de 2019, por medio de los cuales el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR” negó el reconocimiento de la asignación de retiro al señor Jorge Enrique Martínez Mora, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento CONDÉNESE a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR”, a reconocer y pagar al señor Jorge Enrique Martínez Mora, la asignación de retiro en la cuantía y con las partidas computables a que hace referencia el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, y acorde con lo señalado en la parte motiva de esta sentencia, con efectos fiscales a partir del 15 de septiembre de 2018, debiendo pagársele el valor de las mesadas causadas desde esa fecha y las que a futuro se sigan causando mes a mes por no haber existido prescripción cuatrienal.
TERCERO: Las mesadas causadas deberán actualizarse con fundamento en el inciso 4º del artículo 187 del CPACA y deberán indexarse conforme a la siguiente formula: R = Rh X Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh) que corresponde a la suma adeudada por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago de las mesadas correspondientes.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente mes por mes.
CUARTO: La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR” hará los reajustes de ley sobre el onto de lo reconocido y dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procediendo a emitir el acto administrativo para su ejecución de manera célere.
QUINTO: Sin condena en costas en la instancia.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa las anotaciones del caso en los libros correspondientes del Despacho y en el sistema “SAMAI”. En sustento de su decisión, señaló el A-quo que se encuentra acreditado en la hoja de servicios aportada, que el señor Jorge Enrique Martínez Mora se desempeñó como alumno nivel ejecutivo, desde el 6 de marzo del 2000 hasta el 1º de marzo del 2001, nivel ejecutivo desde el 2 de marzo de 2001 hasta el 15 de septiembre de 2018, fecha en la cual fue desvinculado por destitución mediante la Resolución No. 04533 del 10 de septiembre de Rad. 44-001-33-40-001-2021-00040-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Jorge Enrique Martínez Mora vs Nación- Ministerio de Defensa- CASUR. Sentencia de segunda instancia. 2018 por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un personal de la Policía Nacional. Manifiesta que al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro deprecada, toda vez que, de conformidad con los hechos probados, la norma aplicable al señor Jorge Enrique Martínez Mora como miembro de la Policía Nacional incorporado de manera directa al nivel ejecutivo, es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, ya que las normas que se expidieron para regular la asignación de retiro de tales servidores públicos fueron expulsadas del ordenamiento jurídico antes de que se consolidara su situación jurídica pensional, entre ellas, lo establecido en el Decreto 4433 de 2004 utilizado para negar el reconocimiento.
Indica que al encontrarse en servicio activo el demandante prestando sus servicios en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional al momento de la expedición de la Ley 923 de 2004, no se le podía exigir tiempos de servicios superiores a los contemplados en las normas anteriores en virtud del régimen de transición contemplada en el inciso 2º, numeral 3.1., del artículo 3º, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que estipuló un tiempo de servicios para obtener el derecho a la asignación de retiro de 15 años cuando el retiro se efectuara por causa distinta a la voluntad propia del servidor, requisito que se cumple en su integridad según la información que reposa en la hoja de servicios analizada, donde se acreditó un tiempo total de 19 años, 8 meses y 15 días.
Adicionalmente expone que el señor Martínez Mora fue desvinculado por destitución, razón por la cual debía contar 15 años de servicio como mínimo para acceder a la prestación reclamada, por lo tanto, considerando que según la hoja de servicios laboró por un tiempo de 19 años, 8 meses y 15 días, concluye que sí tiene derecho a una asignación de retiro.
En relación con los perjuicios materiales reclamados, los negó por no haberse acreditado su causación dentro del proceso. 1.4. Recurso de apelación 1.4.1. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR5 El apoderado de la parte demandada señala que el señor Jorge Enrique Martínez Mora, nunca le fueron modificadas sus condiciones para aspirar a una asignación de retiro, atendiendo que ingresó a la Policía Nacional por incorporación directa al nivel ejecutivo y debía regirse por la normatividad que regulaba ese escalafón, sin buscar las prerrogativas que se daban en las normas que regulan lo pertinente a las demás estructuras de la Policía, es decir; oficiales, suboficiales y agentes.
Además manifestó que el tiempo de servicios referente, es aplicable exclusivamente al personal de oficiales, suboficiales y agentes que eran regulados por los Decretos 1212 y 1213 de 1990, sumado a la causal de retiro, no basta con reunir 15 años de servicios para ser acreedor a la asignación de retiro, por lo tanto, este tiempo no son extensivos al nivel ejecutivo al tener un tiempo diferente de las otras estructuras de la Policía. 5 Fl.274-278 Rad. 44-001-33-40-001-2021-00040-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Jorge Enrique Martínez Mora vs Nación- Ministerio de Defensa- CASUR. Sentencia de segunda instancia. Señala que la norma que debe tenerse en cuenta para dar respuesta al caso corresponde al Decreto 1858 de 2012, mediante el cual se reguló el régimen común de los miembros del nivel ejecutivo que se incorporaron en forma directa, debiendo cumplir con un tiempo de servicios de 20 y 25 años aunado a la causal por la cual se produjo el retiro de la Institución. Sostiene que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, fue suspendido por el Honorable Consejo de Estado, no obstante, a la fecha de proferirse el fallo existen dos sentencias del alto Tribunal a través de las cuales se revocó la suspensión del mencionado artículo, encontrándose vigente en el mundo jurídico la aplicación de dicha norma, contrario a lo expuesto por el A-quo, máxime cuando en el fallo del 8 de octubre de 2015, el Honorable Consejo de Estado realizó un análisis más profundo respecto de la interpretación del artículo 3, numeral 3.1, inciso 2 de la Ley 923 de 2004, haciendo claridad entre quienes se homologaron al nivel ejecutivo y los que se incorporaron directamente.
Alega que el demandante al haber laborado 19 años, 8 meses y 15 días, siendo retirado por destitución, no cumple con los requisitos exigidos en el Decreto 1858 de 2012, para acceder a la asignación de retiro, teniendo en cuenta que debía cumplir con el mínimo de 25 años, por lo que no es procedente reconocer lo pretendido por la parte demandante.
Por todo lo anterior, solicita se desestimen las pretensiones de la demanda. 1.5. Control de Legalidad Dilucidado lo anterior, no encuentra el Tribunal que exista vulneración al debido proceso o derecho de defensa en el caso de la referencia, por lo que no se vislumbra causal de nulidad o irregularidad alguna, que invalide lo actuado, razón por la cual procede a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia y la decisión del caso.
II.CONSIDERACIONES El Tribunal CONFIRMA la sentencia de primera instancia del 21 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, con fundamento en lo siguiente. 2.1. Problema Jurídico. Consiste en determinar en los términos del recurso de apelación, si debe confirmarse revocar o modificar la sentencia, en virtud de la cual se accede a las pretensiones de la demanda, para lo cual se debe verificar: i) Si el señor Jorge Enrique Martínez Mora tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 3.º, ordinal 3.1 de la Ley 923 de 2004 y con ello, de las previsiones del Decreto 1212 de 1990 o si, por el contrario, su situación se encuentra regulada por el Decreto 754 de 2019? 2.2 Marco conceptual y jurisprudencial.
Rad. 44-001-33-40-001-2021-00040-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Jorge Enrique Martínez Mora vs Nación- Ministerio de Defensa- CASUR. Sentencia de segunda instancia. La asignación de retiro se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social.
Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Es así como, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales.
La Constitución Política establece que los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial. De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993y en la Ley 797 de 2003.
La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, fue regulada por el Decreto 1212 de 1990, en su artículo 144, estableció: “ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.
PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” Por su parte, el Decreto 1213 de 1990, en cuanto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Agentes en su artículo 104 señaló: Rad. 44-001-33-40-001-2021-00040-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Jorge Enrique Martínez Mora vs Nación- Ministerio de Defensa- CASUR. Sentencia de segunda instancia. “ARTÍCULO 104. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
PARAGRAFO lo. La asignación de retiro de los Agentes que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 100 liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.
PARAGRAFO 20. Los Agentes retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” De la causal de retiro, de destitución consagrada en el régimen de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.
El presidente de la República, «en uso de las facultades legales contenidas en la Ley 923 de 2004» profirió el Decreto 754 de 30 de abril de 2019 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004», en el cual estableció: «Artículo 1°.
Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fíjase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, por los primeros quince (15) años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años, y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.
Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. Rad. 44-001-33-40-001-2021-00040-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Jorge Enrique Martínez Mora vs Nación- Ministerio de Defensa- CASUR. Sentencia de segunda instancia. Parágrafo.
Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este decreto, diferentes a las establecidas en el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, serán computables para efectos de la asignación de retiro. Artículo 2°. Vigencia y derogatorias. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las demás normas que le sean contrarias.».
En lo que tiene que ver con el régimen de asignación de retiro de la Policía Nacional, es necesario traer a colación el estudio reciente realizado por la sección segunda del Consejo de Estado6, en un caso con similares supuestos facticos y jurídicos al que estudia el Tribunal, donde negó el reconocimiento de asignación de retiro, luego de resolver el siguiente problema jurídico “ si el señor Juan, en su calidad de intendente retirado de la Policía Nacional tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 3.º, ordinal 3.1 de la Ley 923 de 2004 y con ello, de las previsiones del Decreto 1212 de 1990 o si por el contrario, su situación se encuentra regulada por el Decreto 754 de 2019?.
En la que textualmente se dijo: “En este punto es menester indicar que ésta Sección ha accedido a las pretensiones de la demanda, en casos similares7, en virtud de la aplicación del Decreto 1212 de 1990, el cual, en su artículo 144 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia. 66.
Esto, en atención de los efectos ex tunc8 de la declaratoria de nulidad del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y del artículo 2.º del Decreto 1858 de 20129, lo que conducía a aplicar la transición señalada en el artículo 3.º, ordinal 3. 1.º inciso 2.º de la Ley 923 de 200410, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública. 6 CONSEJO DE ESTADO – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, – sentencia del veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021), Consejero Ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, radicación número: 63001- 23-33-000-2017-00469- 01(2349-19), Actor: Juan Diego García Lozano, Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de La Policía Nacional 7Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 20 de marzo de 2018, C.P.César Palomino Cortés, identificada con número único de radicación 11001-03-15-000-2018-00521-00; sentencia de 24 de abril de 2018, C.P César Palomino Cortés, identificada con número único de radicación 1101-03-15-000-2017-01997-01; sentencia de 11 de abril de 2018 C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, identificada con número único de radicación 25000-23-42-000-2015-01949-01; sentencia de 5 de octubre de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, identificada con número único de radicación 18001-23-33-000-2014-00085-0; sentencia de 3 de septiembre de 2018, C.P. César Palomino Cortés, identificada con número único de radicación 1101-03-25-000-2013-00543-00. 8 Esta Corporación en reiteradas ocasiones ha señalado que la Institución de la nulidad como máxima sanción a la válidez o legalidad de determinadas actuaciones, tiene efectos retroactivos, hacia el pasado o ex tunc, lo que lleva a entender que el acto desaparece del mundo jurídico desde su origen. 9 Por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 3 de septiembre de 2018, dentro del proceso de simple nulidad radicado 11001-03-25-000-2013-00543-0 No. Interno: 1060-2013 acumulados actor: Julio César Morales Salazar y oros con ponencia del Consejero César Palomino Cortés. 10 A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Rad. 44-001-33-40-001-2021-00040-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Jorge Enrique Martínez Mora vs Nación- Ministerio de Defensa- CASUR. Sentencia de segunda instancia. 67. Sin embargo, advierte la Sala que en este caso no es posible aplicar el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que exige 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por causa distinta a la voluntad propia, toda vez que con la expedición del Decreto 754 de 30 de abril de 2019 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004»15, se estableció como requisito para acceder a la asignación de retiro para ese personal16, el acreditar veinte (20) años de servicio, cuando el retiro se produzca por destitución, norma que se encuentra dentro de los parámetros establecidos en el artículo 3.º, ordinal 3. 1.º inciso 2.º de la Ley 923 de 2004: «[…] A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. […]» (Negrilla de la Sala) 68.
Como ya se indicó, el Decreto 754 de 30 de abril de 2019 diferenció dos categorías de causales de retiro, frente a la exigencia de tiempos de servicio para el reconocimiento de la asignación a los miembros del nivel ejecutivo incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, causales que valga mencionar, se equipararon a aquellas establecidas para el personal homologado en el artículo 1.º del Decreto 1858 de 2012.
Tales categorías para el reconocimiento de la prestación son: Para quienes sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por (i) llamamiento a calificar servicios, (ii) por voluntad del Director General de la Policía, o (iii) por disminución de la capacidad psicofísica. 2. Los que se retiren (I) a solicitud propia o (ii) sean retirados o separados en forma absoluta o (iii) destituidos después de veinte (20) años de servicio. 69.
Como se aprecia, si bien el señor Juan Diego García Lozano, hace parte del personal que ingresó al nivel ejecutivo por incorporación directa antes del 31 de diciembre de 2004, no obstante, su causal de retiro fue la destitución, la cual exige 20 años de servicio. 70. Por tanto, como el señor Juan Diego García Lozano solamente acreditó 16 años, 5 meses y 19 días de servicios, es evidente que no reúne todos los supuestos de hecho que exige el Decreto 754 de 2019 para obtener el reconocimiento prestacional reclamado, comoquiera que su causal de retiro exige un tiempo de servicios superior. 71.
De conformidad con todo lo anterior, y al verificarse que en este caso no se cumplen los requisitos establecidos por el Decreto 754 de 2019, se impone revocar la sentencia de 14 de febrero de 2019, y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda formulada por el señor Juan Diego García Lozano en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional”. 2.3.
Caso concreto Rad. 44-001-33-40-001-2021-00040-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Jorge Enrique Martínez Mora vs Nación- Ministerio de Defensa- CASUR. Sentencia de segunda instancia. 2.3.1. Hechos probados Dentro del expediente obran las siguientes pruebas documentales: -Oficio de fecha 16 de agosto de 2019, expedido por el Director General de “CASUR” por medio del cual se niega el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Jorge Enrique Martínez Mora.
(Fl.33-34) -Oficio de fecha 23 de octubre de 2019, expedido por el Director General de “CASUR” por medio del cual se abstiene de estudiar el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Jorge Enrique Martínez Mora por haber sido estudiada con anterioridad mediante respuesta dada el 16 de agosto de 2019. (Fl.35-36). -Resolución No. 04533 del 10 de septiembre de 2018, por medio de la cual se ejecuta una sanción disciplinaria a un personal de la Policía Nacional.
(Fl.37-38). -Notificación personal de la Resolución No. 04533 del 10 de septiembre de 2018. (Fl.39). -Respuesta a la comunicación oficial E-2019-117848-DIPON emitida por el Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional y dirigido al señor Jorge Enrique Martínez Mora. (Fl.40). -Hoja de servicios No. 7334867 expedida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional correspondiente al Intendente Jorge Enrique Martínez Mora.
(Fl.41). -Hoja de vida del demandante el señor Jorge Enrique Martínez Mora. (Fl.42-51). -Solicitud de traslado de hoja de vida de fecha 18 de diciembre de 2019 presentada por el demandante ante el director de talento humano de la Policía Nacional. (Fl.52). -Solicitud de reconocimiento de asignación mensual de retiro de fecha 18 de diciembre de 2019 presentada por el señor Jorge Enrique Martínez Mora ante el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR.
(Fl.53). -Derecho de petición de fecha 12 de junio de 2020 presentado por Jorge Enrique Martínez Mora ante el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR. (Fl.54- 55). -Tabla de sueldos del personal uniformado y no uniformado de la Policía Nacional. (Fl. 67- 71). -Oficio de fecha 23 de octubre de 2020, expedido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de CASUR por medio del cual se abstiene de estudiar el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Jorge Enrique Martínez Mora por haber sido estudiada con anterioridad mediante respuestas dadas el 16 de agosto de 2019, 23 de octubre de 2019 y 4 de febrero de 2020.
(Fl.177-178). Rad. 44-001-33-40-001-2021-00040-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Jorge Enrique Martínez Mora vs Nación- Ministerio de Defensa- CASUR. Sentencia de segunda instancia. 2.3.2. Análisis y resolución del caso El señor Jorge Enrique Martínez Mora pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos, oficio ID 474273 de fecha 16 de agosto de 2019 y el oficio ID 503849 de fecha 23 de octubre de 2019, proferidos por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de los cuales se le negó el pago y reconocimiento de la asignación mensual de retiro.
El Juez de primera instancia accede a las pretensiones de la demanda, al señalar que la situación del actor le es aplicable el Decreto 1212 de 1990 artículo 144, que establece que los oficiales o suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de 15 años tienen derecho a partir de la fecha en que terminen los 3 meses de alta, a que se les cancele una asignación mensual de retiro.
La entidad demandada recurre la decisión de primera instancia, al considerar que el Decreto 1213 de 1990 no cobija la situación particular del actor, dado que, la normativa aplicable es el Decreto 1858 de 2012 que exige un tiempo de servicios de 20 y 25 años para reconocer la asignación de retiro, dado que la causa de retiro fue la destitución. El Tribunal confirma la sentencia apelada, con fundamento en las siguientes razones: De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial consignado en precedencia, para que los miembros de la fuerza pública puedan obtener la asignación de retiro debe verificarse la condición dispuesta en la Ley marco 923 de 2004, esto es, que, a la entrada en vigencia de dicha ley, la persona estuviere en servicio activo de la fuerza pública, respecto de la exigencia del término se limitó a respetar los fijados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
En el presente asunto, de acuerdo con la hoja de servicios No. 7334867 vista a folio 41 del expediente, se evidencia que el señor Jorge Enrique Martínez Mora ingresó a la Policía Nacional como alumno de nivel ejecutivo desde el 13 de abril del 2000, fue dado de alta ingresado al escalafón de patrullero el 2 de marzo de 2001, posteriormente cumplió con los requisitos para ascender al grado de subintendente el 1° de septiembre de 2011 y luego al grado de intendente al 1° de septiembre de 2016 y fue retirado del servicio por destitución el 10 de septiembre de 2018, acumulando un tiempo de servicios de 19 años, 8 meses y 15 días.
Se evidencia que el actor solicitó a CASUR el reconocimiento y pago de una asignación de retiro de conformidad con lo previsto en los Decretos 1212 de 1990 y 420 de 1998, el cual fue negado a través de los oficios ID 474273 de fecha 16 de agosto de 2019 y el oficio ID 503849 de fecha 23 de octubre de 2019 proferidos por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que le negó la asignación de mensual de retiro, y también señaló que en lo concerniente al fallo del 3 de septiembre de 2018 proferido por el Consejo de Estado, no cumple con los presupuestos dados, pues cuando la causal de retiro es destitución se debe acreditar 20 o más años de servicios y en el presente caso se acredita 19 años, 8 meses y 15 días.
Rad. 44-001-33-40-001-2021-00040-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Jorge Enrique Martínez Mora vs Nación- Ministerio de Defensa- CASUR. Sentencia de segunda instancia. Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente y lo señalado por el Honorable Consejo de Estado, el Tribunal concluye que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, por las siguientes razones: De acuerdo con el material acreditado en el expediente se evidencia que le asiste derecho al señor Jorge Enrique Martínez Mora al reconocimiento y pago de la asignación de retiro solicitada, toda vez que, la norma aplicable como miembro de la Policía Nacional incorporado de manera directa al nivel ejecutivo es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, puesto que las normas que se expidieron para regular la asignación de retiro de tales servidores públicos fueron expulsadas del ordenamiento jurídico antes de que se consolidara su situación pensional, entre ellas, lo establecido en el Decreto 4433 de 2004 utilizado para negar el reconocimiento.
El señor Jorge Enrique Martínez Mora al encontrarse en servicio activo en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional al momento de la expedición de la Ley 923 de 2004, no se le podía exigir tiempos de servicios superiores a los contemplados en las normas anteriores en virtud del régimen de transición contemplada en el inciso 2º, numeral 3.1., del artículo 3, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que estipuló un tiempo de servicios para obtener el derecho a la asignación de retiro de 15 años cuando el retiro se efectuara por causa distinta a la voluntad propia del servidor, lo cual se cumple en el presente caso según lo que consta en la hoja de servicios donde se acreditó un tiempo total de 19 años, 8 meses y 15 días.
Es necesario precisar que el Honorable Consejo de Estado11 el 12 de abril de 2012 declara nulo el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, y quedaron en vigencia los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que regulan los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, donde se exige 15 años de servicio para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia.
La posición jurídica sostenida y reiterada por la jurisprudencia del Consejo de Estado en casos con similares supuestos fácticos y jurídicos al que estudia el Tribunal, ha ordenado el reconocimiento de asignación de retiro, luego de resolver el siguiente problema jurídico “ Determinar si para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro de un Intendente de la Policía Nacional vinculado al servicio antes de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004, es dable aplicar la norma anterior, concretamente, el Decreto 1212 de 1990”.
El Honorable Consejo de Estado12 recientemente emitió una sentencia en un proceso similar al acá estudiado, en la que se concedió la asignación de retiro del demandante retirado por voluntad de la entidad por la causal de mala conducta y además aclaró lo siguiente: 11 Consejo de estado - ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón y radicado interno 1074- 2007, en la cual se consideró «En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.
En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso” 12 Sentencia del 30 de mayo de 2024, Sección Segunda, Subsección “B”, identificada con número único de radicación 88001-23-33-000- 2021-00018-01;
Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Rad. 44-001-33-40-001-2021-00040-01. Nulidad y restablecimiento del derecho. Jorge Enrique Martínez Mora vs Nación- Ministerio de Defensa- CASUR. Sentencia de segunda instancia. “En la dirección propuesta, no puede admitirse como lo afirma el a-quo cuando sustenta su decisión en el Decreto 754 de 2019, luego que esta norma no estaba vigente para la época en que fue retirado del servicio por destitución el accionante, 25 de mayo de 2016.
Por tal razón, como al momento de su desvinculación no existía norma que cumpliera con las exigencias del numeral 3.1, artículo 3 de la Ley 923 de 2004, esto es, que: “…no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.”, se le debe estudiar su solicitud de asignación de retiro a la luz de los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Para el sub-lite, la norma aplicable sería la del Decreto 1212 de 1990, en vista que el accionante tenía el cargo de intendente dentro del nivel ejecutivo, el cual se asimila al de suboficial.” En consecuencia, al haber acreditado la parte actora 19 años, 8 meses y 15 días de servicios prestados, es viable concluir que como al momento de su desvinculación no existía norma que cumpliera con las exigencias del numeral 3.1, artículo 3 de la Ley 923 de 2004, la cual establece que: “no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.”, motivo por el cual la solicitud de la asignación de retiro se estudiara conforme a lo dispuesto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Así las cosas, se vislumbra que el señor Martínez Mora cuenta con más de 15 años de servicios por lo que tiene derecho a la asignación de retiro según lo dispuesto en el numeral 3.1, artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y del Art. 144 del Decreto 1212 de 1990. De acuerdo con lo expuesto, se debe confirmar la sentencia de primera instancia del 21 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha que accede a las pretensiones de la demanda. 2.4.
Costas. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede el Tribunal a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso. En el caso bajo estudio, la sala mayoritaria no condena en costas a la parte demandada como parte vencida, en aplicación de la regla contemplada en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, que establece que sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación. De acuerdo con lo anterior y dado que no se encuentran probados los gastos de las costas, Rad. 44-001-33-40-001-2021-00040-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Jorge Enrique Martínez Mora vs Nación- Ministerio de Defensa- CASUR. Sentencia de segunda instancia. la sala mayoritaria se abstendrá de condenar en costas en esta instancia judicial. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia del 21 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha que accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetrado por Jorge Enrique Martínez Mora, en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, y en su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda en consideración de los argumentos expuestos anteriormente.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada y a favor de la parte demandante. La liquidación se hará de forma concentrada por la secretaría del Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP, incluyendo los gastos del proceso causados y acreditados en esta instancia y las agencias en derecho fijadas en la parte motiva de este fallo.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del Despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. PUBLÍQUESE, NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sala telemática con sesión virtual del 25 de septiembre de 2024.
(Firma electrónica) (Firma electrónica) CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado (Presidente) MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente