República de Colombia Rama Judicial Jurisdicción Contencioso Administrativa Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Referencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Jaime Rafael Bueno Romero Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00109-01 Instancia: Segunda Tema: Requisitos para acceder al decreto de la medida cautelar I. ASUNTO 1.-Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación debidamente interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra del auto de fecha 4 de junio de 20211, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del circuito judicial de Riohacha, que resolvió negar la medida cautelar deprecada, previo los siguientes II.
ANTECEDENTES 2.-La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, a través de apoderada judicial acudió ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo artículo 138, en contra de Jaime Rafael Bueno Romero, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución GNR 065989 del 18 de abril de 2013 mediante la cual se le reconoció y pagó una pensión de vejez.
Dejando en consideración que dicha prestación periódica debía otorgarse compartida con el empleador, la liquidada electrificadora del caribe S.A. E.S.P., por lo tanto, se está generando una mesada pensional superior a la que en derecho le corresponde. 3.-A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene la devolución de las diferencias pagadas por dicho reconocimiento y que dichas sumas sean debidamente indexadas.
Junto con la demanda la parte actora, solicitó se decrete medida cautelar2 en los siguientes términos: ‘’ (…) consistente en la suspensión provisional de la decisión administrativa contenida en la Resolución No. GNR 065989 del 18 de abril de 2013, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, mediante la cual se reconoció y pagó una pensión de vejez ordinaria a favor del señor Jaime Rafael Bueno Romero de conformidad con el Decreto 758 de 1990, en cuantía inicial de ($ 1.314.624), efectiva a partir del 10 de enero de 2013 (…)” 1 Ver folio 104 del cuaderno de medida cautelar. 2 Folio 16 del expediente.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00109-01 III. DEL AUTO APELADO 4.-En línea de lo anterior, el 4 de junio de 20213, se profiere auto que negó la medida cautelar. El a quo, consideró que la procedencia de la suspensión de los efectos de un acto administrativo, viene asignada por el artículo 231 CPACA, y se requiere que del simple cotejo de los actos acusados, y las normas constitucionales invocadas, o de las pruebas allegadas al plenario, se logre determinar tal violación y no que esta surja de un exhaustivo análisis paralelo de los mismos, ya que este tipo de estudio es precisamente el que debe realizarse al momento de dictar sentencia, y determinar si hay lugar a desvirtuar la legalidad que ostentan los actos administrativos, por lo que se estimó que no es esta la etapa procesal para realizar tal análisis, más aún cuando dentro del plenario no obra medio probatorio alguno que le permita al juez realizar el cotejo entre los argumentos esgrimidos en la demanda, en la solicitud de medida cautelar y la norma que regula el trámite de reconocimiento de la pensión de invalidez. 5.-Destacó que, a diferencia de lo sostenido por Colpensiones, la compartibilidad pensional no afecta la pensión de vejez reconocida por la demandante con base en los aportes efectuados por el empleador que ha pensionado extralegal o convencionalmente, dado que los recursos que eventualmente deba pagar el empleador no tiene inferencia negativa en los recursos de la administradora del régimen de prima media, así como tampoco transmuta el régimen pensional aplicable a sus beneficiarios, pues el reconocimiento siempre debe sustentarse en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, o el Decreto 758 de 1990 según sea el caso.
IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN 6.-Inconforme con lo decidido, la parte demandante, interpuso recurso de apelación4, indicando que, se encuentran acreditados los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA. 7.-Con respecto a que la solicitud está razonablemente fundada en derecho, sostuvo la demandante que, mediante la acción de nulidad y restablecimiento pretende que se declare la nulidad de la resolución GNR 065989 del 18 de abril de 2013, mediante el cual se reconoció una pensión de vejez de conformidad con el decreto 758 de 1990 en cuantía inicial de $1.314.624 siendo efectiva a partir del 10 de enero de 2013 y liquidada sobre 1167 semanas de cotización, calculada sobre un IBL de $1.565.029 y con una tasa de remplazo equivalente al 84.00%.
La anterior resolución desconoce el hecho de que la prestación debió de reconocerse de manera compartida. De conformidad con lo anteriormente expuesto se tiene que el señor Jaime Rafael Romero Bueno se encuentra gozando una pensión de jubilación por parte de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P, ocasionando con esto el reconocimiento de una mesada pensional en una cuantía superior al que realmente le corresponde. 8.-En atención a que el demandante haya demostrado la titularidad del derecho, afirmó que, al tratarse de unos actos administrativos que no se ajustan a derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 93 del CPACA y al ser expedidos 3 Ver folio 104 del cuaderno. 4 Ver folio 115 del cuaderno. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00109-01 por la misma entidad que demanda, se encuentra la titularidad para que sea procedente la suspensión provisional de los actos administrativos. 9.-Sobre que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, consideró, que este requisito se encuentra acreditado toda vez que el reconocimiento de la pensión de vejez respecto del cual se solicita la nulidad fue expedido en contra de la constitución y de la ley, pues al tratarse del reconocimiento de una mesada pensional superior a la que realmente le corresponde al demandado se afecta el principio de la estabilidad financiera del sistema general de pensiones por cuanto se debe de disponer de un flujo permanente de recursos que permita un mantenimiento y adecuado funcionamiento. 10.-Igualmente para el requisito de no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, manifestó, que se le está ocasionando un perjuicio irremediable al sistema que constituye un fondo común de naturaleza publica ya que se reconoció una prestación superior a la que le corresponde al demandado generando de esta manera un detrimento patrimonial en contra la entidad y el estado.
Así mismo, se ve afectado el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. 9.-Esta Sala es competente para decidir el recurso en estudio, de conformidad con lo dispuesto en el literal h, numeral 2 del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 5.2. Oportunidad del recurso 10.-De conformidad con lo consagrado en el numeral 3 del artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 64 de la ley 2080 de 2021, el recurso de apelación contra autos notificados en estado deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el sub examine, el auto cuestionado fue proferido el día 28 de marzo de 20235, siendo notificado por estado electrónico el 31 de marzo de 20236, y el recurso de apelación fue interpuesto el 11 de abril7, estando por tanto dentro del término de 3 días e interpuesto antes de su ejecutoria. 5.3.
Problema jurídico 11.- Del análisis integral y detallado del auto recurrido, así como de los argumentos expuestos en el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, 5 Ver folio 120 ibidem. 6 Ver folio 123 ibidem. 7 Ver folio 127 ibidem. Se deja constancia que, los términos por vacancia de semana santa no corrieron. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00109-01 corresponde a la Sala definir si confirma, revoca, o modifica la providencia interlocutoria, en virtud de la cual se negó el decreto de la medida cautelar solicitada. 12.-En concreto, la Sala pasará a determinar si en el presente asunto se cumplen los requisitos de orden fácticos, legales y jurisprudenciales, para decretar la medida cautelar solicitada por la entidad demandante, consistente en suspender los efectos del acto administrativo contenido en la resolución GNR 065989 del 18 de abril de 2013, mediante el cual se reconoció una pensión de vejez de conformidad con el decreto 758 de 1990 en cuantía inicial de $1.314.624. 5.4.
Tesis 13.- Se sustentará como tesis que, la providencia proferida por el a quo, resulta ser proporcionada y razonada, a la luz de las preceptivas legales sobre la materia y del precedente jurisprudencial proferido por las altas cortes, forzando indudablemente su confirmación por este Tribunal. VI. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 6.1.
De la medida cautelar 14.-El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo artículo 229 y subsiguientes facultan al juez administrativo a dictar las medidas cautelares que estime necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. A ese respecto, la Honorable Corte Constitucional ha señalado sobre el objeto de estas: “Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada”8. 15.-En cuanto a la procedencia de las medidas cautelares ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-284 de 2014, de conformidad con lo que se encuentra establecido en el artículo 231 del CPACA, que se debe distinguir sobre los requisitos exigibles dependiendo de la medida cautelar que se trate.
Así, si se trata de la suspensión provisional de un acto administrativo, en un proceso de nulidad, la misma procede cuando del análisis del acto cuestionado y de su confrontación con las normas invocadas surge una violación de las últimas, y si además se solicita el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse - al menos sumariamente- la existencia de estos. 16.-En los demás casos de medidas cautelares, deberán concurrir además los siguientes requisitos 1) que la demanda esté razonablemente fundada; 2) que el demandante haya demostrado así fuere sumariamente ser titular de los derechos invocados; 3) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, 8 Sentencia C-834 de 2013.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00109-01 argumentos y justificaciones con los cuales se pueda concluir que resultaría más gravoso negar la medida que concederla; 4) que de no otorgarse la medida sobrevenga un perjuicio irremediable o la sentencia se vuelva ineficaz. En lo que atañe a la medida cautelar, el artículo 233 del CPACA, señaló lo siguiente: “ARTÍCULO 233.
PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.
En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.
Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso”. 6.2.-La medida cautelar preventiva 17.-Las medidas cautelares han sido definidas por la doctrina y la jurisprudencia como aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso 18.-El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia. 19.-El artículo 230 del CPACA las medidas cautelares son de naturaleza preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. En este orden de ideas, la norma ibidem enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00109-01 20.-En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la de impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes obligaciones de hacer o no hacer, establecida en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA, en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: […] 2. 5.
Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]”. 21.-No obstante, lo anterior, en cuanto al análisis al que debe sujetarse el juez contencioso al momento de resolver el decreto de una medida solicitada, el Consejo de Estado9 ha señalado lo siguiente: “En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]».
No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla».
(Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]».
(Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 sostuvo: 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000- 2020-00173-0 Actor: FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE CEREALES, LEGUMINOSAS Y SOYA – FENALCE Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – MINCOMERCIO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00109-01 «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.
(Negrillas no son del texto). Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. 22.-Aunado a lo anterior, como en toda medida cautelar y de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del CPACA10 y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, ha sostenido que la suspensión del trámite debe estar sustentada en dos pilares fundamentales, “los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio11”. 23.-Por ende, cuando se solicite la suspensión de los efectos de un acto administrativo a través del medio de control de nulidad, para su decreto se requerirá que exista la apariencia de buen derecho, esto es, que las pretensiones del proceso aparezcan debidamente fundadas; que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente el perjuicio ocasionado de no accederse a la medida; cuando además se solicite el restablecimiento del derecho y reparación de perjuicios, deberá acreditarse la existencia de los mismos.
En los demás, casos, deberá demostrarse la titularidad del derecho o derechos invocados, que se efectúe un juicio de ponderación de intereses que permita determinar si resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y, que exista peligro para 10 “ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de estos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022- 00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00109-01 la efectividad de la sentencia, esto es que se produzca un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios12. 2.3 caso concreto 24.-Descendiendo al sub examine, se recuerda que, a través de la medida cautelar impetrada visible a folio 2 del expediente, la entidad accionante, solicita la suspensión provisional de los efectos de actos administrativo contenido en la Resolución GNR 065989 del 18 de abril 2013 mediante la se reconoció la pensión de vejez al señor Jaime Rafael Bueno Romero de conformidad con el Decreto 758 de 1990, en cuantía inicial de ($ 1.314.624), efectiva a partir del 10 de enero de 2013. 25.-El a quo, negó dicha solicitud dejando en consideraciones las razones resueltas en el párrafo 4 y 5 de esta providencia, y que rondan sobre la poca apariencia de buen derecho.
En virtud de lo anterior, la demandante interpuso recurso de apelación en el que insistió en el decreto provisional y la consecuente revocatoria del auto denegatorio. Como sustento de tal pedido, sostuvo entre otras razones, que era evidente que se encontraba ante un detrimento financiero de Colpensiones, entidad que administra las cotizaciones de todos los colombianos; puesto que el demandando no cumplía con los requisitos para que se le concediera una pensión del 100% y que debía compartirse con la entidad empleadora su desembolso en mitad de 50%. 26.-De los anteriores argumentos, la Sala estima que la presente cautela tiene la connotación de preventiva, consistente en suspender los efectos de actos administrativos, por lo que conviene traer a colación lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, el cual estableció los requisitos exigidos para el otorgamiento del amparo cautelar en los siguientes términos:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 12 Ibíd. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00109-01 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. 27.-De la norma en cita se despende que el juez contencioso de cara al otorgamiento del amparo cautelar deberá determinar (i) la apariencia de buen derecho o fomus bonis boni iuris (ii) la urgencia de la medida por el peligro de causación de un perjuicio irremediable al demandante o de ineficacia de la sentencia o periculum in mora y (iii) la ponderación entre intereses en colisión en el caso concreto. 28.-La referencia de fumus boni iuris aparece en los dos primeros numerales del precepto en cita, los cuales se exige (i) que la demanda se encuentre razonablemente fundada en derecho y (ii) que el demandante haya demostrado, así sea en forma sumaria, que es el titular del derecho o de los derechos invocados.
Igualmente exige (iii) Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 29.-Adicionalmente, para la procedencia de la cautela, debe cumplirse una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
Al respecto ha señalado el Consejo de Estado13 lo siguiente: En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.
Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho». Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. 13 ONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2020-00173-0 Actor: FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE CEREALES, LEGUMINOSAS Y SOYA – FENALCE Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – MINCOMERCIO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00109-01 Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas.
Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en la citada providencia de 17 de marzo de 2015 sostuvo: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».
(Resaltado fuera del texto original). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto». 30.-Así las cosas, procederá el Tribunal a determinar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar deprecada.
(i) Que la demanda se encuentre razonablemente fundada en derecho. 31.-Frente a la apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris», el Consejo de Estado lo ha definido como “la que tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar, goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa”14. 32.-Bajo esa óptica, se observa que el cargo de nulidad que se endilga en la demanda se erige bajo el fundamento de que el reconocimiento de la pensión debía ser otorgada en un porcentaje del 50% en compartibilidad con la empresa en la que el actor trabajó toda su vida laboral.
Pues bien, a simple vista y bajo esta perspectiva no se cumple la apariencia de “un buen derecho” pues la entidad demandante no allegó la suficiente justificación para la aplicación de la figura jurídica de la compartibilidad pensional, es decir, no obra en el escrito de cautela justificación fáctica- legal, que eficientemente convenza a la Sala en sede de cautela de decretar la suspensión deprecada, justamente porque en sus escritos solo le limitó a expresar la procedencia de la cautela sin un arco 14 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Auto del 18 de agosto de 2017. Expediente 110010325000201601031 00. M.P. Sandra Lisset Ibarra. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00109-01 argumentativo claro. Se resalta, que la medida cautelar debe dar una apariencia de buen derecho, ello es así, porque lo que se pretende es prevenir una situación más gravosa, imperiosa e indispensable, antes de decidir el asunto en sentencia de fondo. 33.-Precisado lo anterior, estima la Sala que en este momento no se encuentra desvirtuada transitoriamente la presunción de legalidad del acto acusado, pues las mínimas probanzas allegadas al expediente por parte de la demandante, no constituyen siquiera indicios en grado de probabilidad del menoscabo a Colpensiones y no alcanzan a desvirtuar de manera transitoria, la presunción de legalidad, la buena fe y la confianza legítima que recae en el pensionado al ser la parte débil de la relación.15 34.-Reforzando el Tribunal su argumentación, tiene presente que la doctrina constitucional pacífica y reiterada ha señalado que la revocación de actos administrativos de carácter particular y concreto de carácter pensional es dable solo cuando advierta una circunstancia de ostensible ilegalidad, frente al incumplimiento de sus requisitos o se verifique el uso de documentación falsa para la adquisición del derecho, supuesto que tampoco se evidencia en este momento. 35.-Adicionalmente, se tiene que la parte demandante incumplió con la carga argumentativa que le incumbía para soportar la solicitud, pues se observa que en la misma no se justificó adecuadamente la estricta necesidad de la medida para proteger y garantizar – provisionalmente- el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Tales aspectos son de trascendental importancia, como quiera que el decreto de la medida cautelar no debe implicar pronunciamientos preliminares que podrían esperar hasta la sentencia, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado en su jurisprudencia16 36.-En consecuencia, estando ausentes los supuestos que habilitan la suspensión provisional solicitada, innecesario es seguir con los subsiguientes presupuestos legales y se dispondrá confirmar la decisión proferida por el Juzgado Primero Administrativo de fecha 4 de junio de 2021 que negó la medida cautelar solicitada por la entidad demandante, debiéndose en todo caso indicar que para determinar si en virtud de alguna ley o decreto existe la obligación de compartibilidad pensional entre Colpensiones y Electrificadora del Caribe, se requiere de un estudio más profundo y de un análisis interpretativo y probatorio más amplio, a la luz de la ley y las normas y jurisprudencia que regulan la materia, lo que no puede efectuarse en esta oportunidad a partir del solo texto de la solicitud en comento, estimándose además por la Sala que, al realizar un juicio de ponderación de intereses, resultaría más gravoso acceder a la medida de suspensión solicitada, pues traería como consecuencia dejar sin pensión a una persona, por actuaciones administrativas que escapan a su juicio y comprensión. 37.-En suma, los razonamientos eminentemente jurídicos de ponderación antes expuestos, conducen a que se tenga por improcedente la medida toda vez que no cumple los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 que torne justificada su declaratoria, forzando a confirmar íntegramente la decisión proferida por el a quo.
Finalmente, en armonía con lo dispuesto por el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, la presente decisión no implica prejuzgamiento. 15 Sentencia T-058/17. 16 Auto de veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, Radicado 25000-23-37-000-2016-01357-01 Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00109-01 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes, el auto de cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021) proferido por el Juzgado Primero Administrativo oral del circuito de Riohacha, por medio de la cual resolvió negar la medida cautelar preventiva solicitada por el apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, de conformidad con las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Ejecutoriado el presente proveído, por secretaría, devolver el expediente al Juzgado Quinto Administrativo oral del circuito de Riohacha, por ser este último juzgado quien quedo con la competencia para conocer del proceso en razón de la redistribución con ocasión de la creación del mismo.
TERCERO: Realizar las anotaciones correspondientes en el Sistema SAMAI. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma Electrónica Firma Electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado Hoja de firmas de auto interlocutorio de segunda instancia proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por Colpensiones en contra de Jaime Rafael Bueno Romero, bajo el radicado No. 44-001-33-40-001-2018-00109-01.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-001-2018-00109-01 Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1a38dae292c7f43d24f121445b19df8a0ef941d11066e22b83a568128498077e Documento generado en 04/10/2024 05:05:18 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica