SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).
Medio de control: Cumplimiento (art. 146 CPACA) Demandante: Germán Antonio Cediel Mayorga Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación Expediente No. 44-001-23-40-006-2024-00019-01 ASUNTO Decide el Tribunal la impugnación interpuesta por la parte accionante contra el fallo de fecha 30 de agosto de 2024, proferido por el juzgado sexto administrativo oral del circuito judicial de Riohacha, mediante el cual resolvió declarar improcedente la acción de cumplimiento de la referencia. I. Antecedentes 1.1.
Hechos (fl 3-6) La parte demandante relató los hechos que a continuación se trascriben para mayor claridad: “1. Mi prohijado fue subintendente de la Policía Nacional de Colombia. 2. El Día 11 de Julio del año 2023 mediante radicado EE- CEDES-99-2023 la OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO DE INSTRUCCIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR (CEDES) inicia indagación previa contra los Sres: GERMAN ANTONIO CEDIEL MAYORGA, vecino de esta municipalidad, identificado con la cedula de ciudadanía número (…) de Bucaramanga, JORGE LUIS BALLESTEROS GOMEZ, vecino de esta municipalidad, identificado con la cedula de ciudadanía número (…) de San Gil, ALIBIS LORENA RICARDO ARROYO, vecino de esta municipalidad, identificada con la cedula de ciudadanía número (…), Sr. MIGUEL ARTURO FONTALVO GOMEZ, vecino de esta municipalidad, identificado con la cedula de ciudadanía número (…) de Santa Marta y GREGORIO MANUEL TERNERA JARABA, vecino de esta municipalidad, identificado con la cedula de ciudadanía número (…) de Santa Marta.. 3.
Con base al auto que ordena indagación previa se expidió AUTO AVOCANDO COMPETENCIA, ORDENANDO INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA Y SUSPENSIÓN PROVISIONAL, el día 13 de Julio del 2023, esta vez el auto fue elaborado por LA OFICINA DE C O N T R O L DISCIPLINARIO INTERNO DE INSTRUCCIÓN NO. 35 DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA (DEGUA), con esta actuación se reconoció la competencia de la oficina de la Guajira para realizar la función de instrucción del proceso disciplinario. 4.
La suspensión disciplinaria fue ordenada por TRES (3) meses, durante estos meses lo apartaron del servicio activo y no recibió remuneración alguna. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-006-2024-00019-01 5. Posteriormente mediante auto de fecha 30 de octubre del 2023 LA OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE INSTRUCCIÓN No.35 DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA (DEGUA) se PRORROGA la SUSPENSIÓN PROVISIONAL por otros TRES (3) MESES, mientras se continua el proceso disciplinario. 6.
Durante esos 6 meses de suspensión mi prohijado se vio en lanecesidad de contraer obligaciones para poder subsistir y cubrir los gastos del hogar, buscar quien lo representara en el proceso disciplinario y sufragar sus gastos de representación. 7. Una vez vencida la prórroga de la suspensión provisional, fue reintegrado a servicio activo el día 22 de febrero del 2024, ya que no existe fallo de primera instancia en su contra. 8.
Según lo dispuesto en el artículo 2181 del código general disciplinario, al reintegrarlo la Policía Nacional debió reconocerle los Salarios y prestaciones dejados de percibir por motivo de la suspensión provisional, tal como expone la procuraduría en su página web: https://apps.procuraduria.gov.co/guia/gd_1952/suspension_provision al_otras_medidas.html 9.
Como a la fecha del reintegro no le habían realizado el pago del retroactivo salarial, el día 24 de febrero del 2024 mi cliente presentó petición a la policía Nacional Solicitando que le pagara lo debido, ya que no había razones para que no se le cancelara. 10. Esta petición fue remitida a la oficina de Talento Humano del departamento de la Guajira para ser resuelta, la cual la remitió a las áreas correspondientes. 11.
En vista que no se había tenido respuesta de esta solicitud se presentó la acción de tutela de radicado RAD:44-874-31-89-001-2024-00072-00, por medio del cual el Juzgado cuarto administrativo de Riohacha ordenó brindar respuesta a la petición de pago de retroactivo. 12. La Policía informó que mediante radicado GS-2024-028962-DEGUA fueron remitidas las solicitudes de pago de retroactivo a la inspección general de la Policía, para su trámite el día 10 de abril del 2024 y envió copia de la trazabilidad del trámite. 13.
No conforme con la respuesta presente incidente de desacató, donde la OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO DE JUZGAMIENTO NO. 20 DE VALLEDUPAR CESAR brindo respuesta al suscrito mediante el radicado GS-2024-049644-DECES el día 06 de junio del 2024, informando que ya había realizado todos los trámites administrativos necesarios para que la Inspección General y Responsabilidad Profesional de la Policía Nacional realizara el pago de los haberes pendientes. 14.
En la misma respuesta GS-2024-049644-DECES, se informó que se encontraba en proyección el acto administrativo de reconocimiento de los haberes y que se encontraba pendiente de firma del inspector general de la policía. 15. Mediante petición de radicado 533681-20240702 solicite nuevamente el pago de retroactivo a la Policía Nacional de Colombia. 16.
La Policía brindo contestación el 17 de Julio del 2024 a través del radicado GS-2024-053199-DITAH de la DIRECCIÓN DE TALENTO Radicación Expediente No. 44-001-23-40-006-2024-00019-01 HUMANO Y GRUPO DE NOMINA, donde informan que aún no poseen acto administrativo proveniente de INSPECCIÓN GENERAL Y RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA POLICIA NACIONAL para hacer el pago, por tal motivo los requirieron para lo pertinente. 17.
Posteriormente, mi prohijado fue desvinculado de la institución mediante Resolución 1454 del 07 de mayo, ordeno el retiro del servicio activo de mi prohijado por voluntad de la Dirección General de la Policía, sin reconocer los emolumentos adeudados hasta el momento del retiro. 18. Se presentó requerimiento previó a la presentación de esta acción de cumplimiento el día 20 de Julio del 2024 a través del radicado 541883- 20240720, el cual vencido el termino legal del artículo 8º de la ley 393 de 1997, no se obtuvo respuesta alguna. 19.
Posterior al vencimiento de los términos legales, el día 05 de agosto del 2024 a través de la respuesta GS-2024-066212-DECES, la OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO DE JUZGAMIENTO NO. 20 DE LA POLICIA NACIONAL (DECES), manifiesta haber remitido nuevamente la solicitud a la DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Y GRUPO DE NOMINA DE LA POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA para que realizaran las acciones correspondientes. 20.
Es claro, que la Policía Nacional de Colombia ha tenido múltiples oportunidades para reconocer y cancelar el pago del retroactivo salarial y prestacional por el levantamiento de la suspensión provisional de mi prohijado, entre los cuales están: al momento de levantar la suspensión provisional, al momento de presentar las diferentes peticiones descritas en los hechos anteriores, a través de la resolución que ordena el retiro del servicio y con el requerimiento previo a la acción de cumplimiento. 21.
A la fecha han pasado más 5 meses desde que se levantó la suspensión provisional de mi prohijado en el procedimiento disciplinario, donde sin justificación alguna se ha brindado incumplimiento y dilación al pago del retroactivo que por disposición legal tiene derecho, por tal razón es necesario acudir a las instancias necesarias para lograr que se cumplan las disposiciones legales a favor de mi prohijado y el reconocimiento de estos emolumentos.” 1.2.
Pretensiones (fl. 6) Acorde con los hechos antes expuestos, la parte actora a través de la acción constitucional de la referencia pretende: “• Sírvase a Ordenar a LA INSPECCIÓN GENERAL Y RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA, OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO DE JUZGAMIENTO NO. 20 DE LA POLICIA NACIONAL (DECES) Y DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Y GRUPO DE NOMINA DE LA POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA que, en un término no superior a 48 horas, brinden cumplimiento efectivo e inmediato a lo dispuesto en el artículo 218 del código general disciplinario. • Sírvase de Ordenar a LA OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO DE JUZGAMIENTO NO. 20 DE LA POLICIA NACIONAL (DECES) que en un término no superior a 48 horas: remita a la INSPECCIÓN Radicación Expediente No. 44-001-23-40-006-2024-00019-01 GENERAL Y RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA los documentos necesarios para elaborar, suscribir y notificar el acto administrativo que reconoce el Pago del retroactivo salarial y prestacional correspondiente a los 6 meses de suspensión provisional por el proceso disciplinario EE- CEDES-99-2023 que cursa en contra de Sr. GERMAN ANTONIO CEDIEL MAYORGA • Sírvase de Ordenar a LA INSPECCIÓN GENERAL Y RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA que en un término no superior a 48 horas: elabore, suscriba y notifique el acto administrativo que reconoce el Pago del retroactivo salarial y prestacional correspondiente a los 6 meses de suspensión provisional por el proceso disciplinario EE- CEDES-99-2023 que cursa en contra de Sr. GERMAN ANTONIO CEDIEL MAYORGA. • Sírvase de Ordenar a LA DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Y GRUPO DE NOMINA DE LA POLICIA NACIONAL que en un término no superior a 48 horas realice el Pago del retroactivo salarial y prestacional correspondiente a los 6 meses de suspensión provisional por el proceso disciplinario EE- CEDES-99-2023 que cursa en contra de Sr. GERMAN ANTONIO CEDIEL MAYORGA.” 1.3.
Las normas cuyo cumplimiento se depreca A través de la presente acción constitucional, el accionante pretende en esencia, el cumplimiento del artículo 218 de la Ley 1952 de 2019, por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario, el cual reza lo siguiente: “ARTÍCULO 218.
Reintegro del suspendido. Quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el periodo de suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio o decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia. En este caso, no obstante la suspensión del pago de la remuneración, subsistirá a cargo de la entidad, la obligación hacer los aportes a la seguridad social y los parafiscales respectivos”. 1.4 Sentencia de primera instancia (fl. 112-119) Mediante sentencia del 30 de agosto de 2024, el juzgado sexto administrativo oral del circuito judicial de Riohacha, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR improcedente la presente acción de cumplimiento, de conformidad con lo previamente expuesto.
SEGUNDO: ADVERTIR que no se podrá instaurar nueva acción con la misma finalidad de la presente, al tenor de lo dispuesto en el inciso final del artículo 21 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de La Ley 393 de 1997.” Radicación Expediente No. 44-001-23-40-006-2024-00019-01 Como fundamento de la anterior decisión, el a quo señaló que el actor contaba de otros medios de defensa ordinarios ante la jurisdicción laboral para controvertir la situación ocasionada por el no reconocimiento a su derecho y pago oportuno de las erogaciones, mecanismos que resultan idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados por la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional.
A su vez, el a quo señaló que, en el presente asunto no se apreciaba ineficaz el medio de defensa judicial ordinario con el que contaba el actor, ello, sumado a que no se alegó situación de urgencia alguna, ni se encontraba probado la existencia de un menoscabo inmediato de tal magnitud o gravedad, que permitiera inferir la necesidad de intervención impostergable del juez. 1.4.
De la impugnación (fl.137-138) Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante impetró impugnación de la sentencia de fecha 30 de agosto de 2024, en la que sostuvo que la presente acción persigue exclusivamente el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 218 del código general disciplinario, obligación a la cual la policía nacional de Colombia le ha venido brindando retrasos y omisiones de forma injustificada por más de 6 meses La parte actora manifiesta que en primera instancia el juez toma la acción de cumplimiento presentada como una acción interpuesta para el reconocimiento y pago de los salarios adeudados, lo que no es totalmente cierto, pues lo que se pretende es el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 218 del Código General Disciplinario.
Destaca que el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, no sería aplicable en esta causa toda vez que dentro del presupuesto de la entidad se encontraban previstos los salarios de su prohijado, por lo tanto, no implica un gasto en sí mismo, sino la ejecución de una proyección presupuestada debidamente en la entidad. Por último, afirmó que, dentro de las pretensiones de la acción se encontraban algunas que que no necesariamente implicaban el gasto, sino la materialización de acciones administrativas propias de la actuación diaria de la policía nacional, como la: remisión de documentos necesarios a determinada área o la proyección y elaboración de actos administrativos, por lo que la restricción mencionada del artículo 9º tampoco es aplicable a dichas pretensiones.
II. CONSIDERACIONES. 2.1. LA COMPETENCIA. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 3° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con lo prescrito en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por la ley 2080 de 2021, este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra una sentencia proferida por un juzgado administrativo del circuito judicial de Riohacha.
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-006-2024-00019-01 2.2. PROBLEMA JURÍDICO. El problema jurídico que deberá resolver la Sala, se circunscribe a ¿determinar si la acción de cumplimiento es procedente o no, para obtener el cumplimiento del artículo 218 del Código General Disciplinario? De responderse afirmativamente el anterior interrogante, deberá determinarse si debe accederse a las pretensiones de la demanda, en los términos solicitados.
Lo anterior, permitirá dilucidar finalmente, si la sentencia objeto de apelación, debe ser, confirmada, modificada, o revocada.
2.3. TESIS DEL TRIBUNAL La tesis de la Sala consistirá en afirmar que, el medio de control de la referencia se torna improcedente, ello por cuanto, en primera medida la norma cuyo cumplimiento se depreca no contiene un mandato claro e inobjetable, y además, la misma impone o genera un gasto y/o erogación a la entidad accionada, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia, pero por ser improcedente la acción en los términos expuestos en esta providencia.
2.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO. Según el artículo 87 de la Carta Política de Colombia, toda persona podrá "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. (…)". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos" y finalmente el artículo 146 de la Ley 1437 de 2011, dispone "Toda persona podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previa constitución en renuencia, para hacer efectivo el cumplimiento de cualesquiera normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos." Al respecto la Honorable Corte Constitucional ha señalado: “(…) el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 1(Negrilla de la Sala). Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997 se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 1 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-006-2024-00019-01 “Art. 9°.- Improcedibilidad. La acción de cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela.
Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. Parágrafo. La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”.
Por su parte, el Honorable Consejo de Estado por vía jurisprudencial desarrolló los requisitos mínimos de procedencia de la acción de cumplimiento que se desprenden de la Ley 393 de 1997, así2: “La renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).
El referido artículo señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “… cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)3.
Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que la hace procedente.
A contrario sensu, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º)." En este contexto, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos administrativos, siempre y cuando se cumplan simultáneamente los requisitos de procedibilidad.
2.5. DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD EN EL CASO CONCRETO 2.5.1. De la renuencia 2 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Rocío Araújo Oñate, sentencia del catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019), radicación número: 76001- 23-33-000-2018-01310-01(ACU). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) - Radicación Número: 11001-33-42-047-2016-00784-01(Acu). 3 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-006-2024-00019-01 Al respecto, el inciso 2º del artículo 8°4 en concordancia con el numeral 5° del artículo 105 de la Ley 393 de 1997 y el artículo 161 de la Ley 1437 de 20116, expresamente han establecido la constitución en renuencia como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, por lo tanto, corresponde a la accionante en cumplimiento de los requisitos de la demanda, anexar la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo “presuntamente” desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que para satisfacer a cabalidad el requisito de procedencia de la presente acción se deben tener en cuenta dos supuestos: de un lado, la reclamación del cumplimiento y, de otro, la renuencia por parte de la autoridad.7 Además, se tiene que la renuencia puede presentarse de dos formas, expresa – cuando la autoridad se ratifica en el incumplimiento de la norma, o tácita – cuando la autoridad requerida guarda silencio frente a la solicitud de cumplimiento-.
Debe destacarse que, para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad el máximo ente de lo contencioso administrativo, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento8” En igual sentido se pronunció cuando explicó lo siguiente: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. 4 "Procedibilidad.
Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud." 5 5. Prueba de la renuencia, salvo lo contemplado en la excepción del inciso segundo del artículo 8º de la presente Ley, y que consistirá en la demostración de haberle pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva. 6 "La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 3.
Cuando se pretenda el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, se requiere la constitución en renuencia de la demandada en los términos del artículo 8 de la Ley 393 de 1997." 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011- 01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en varios pronunciamientos entre los cuales cabe destacar el fallo del 9 de agosto de 2018.
Rad. 25000-23-41-000-2018-00397-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Rocío Araújo Oñate, sentencia del catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019), radicación número: 76001-23-33-000-2018-01310-01(ACU). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011- 01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo Radicación Expediente No. 44-001-23-40-006-2024-00019-01 Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos.”9 (Subrayado de la Sala) En ese escenario, revisado el material probatorio obrante en el plenario, la sala advierte que, el actor cumplió con la carga de constituir en renuencia a la accionada, ello, por cuanto a folios 48 y 49 del expediente reposa solicitud en la que el actor específicamente solicitó a la accionada el cumplimiento del artículo 218 del Código General Disciplinario. 2.5.2.
De la existencia de un mandato exigible, imperativo e inobjetable En este punto, se recuerda que, uno de los presupuestos mínimos de procedencia de la acción de cumplimiento es que, la norma o normas cuyo cumplimento se pretenda deben contener un mandato que sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento.
En desarrollo de dicho presupuesto, el máximo ente de lo contencioso administrativo ha manifestado que: “Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01832-01(ACU) Actor: ASOCIACIÓN DE MINEROS DEL BAJO CAUCA – ASOMINEROS B.C. Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y CONGRESO DE LA REPÚBLICA.
Asunto: Acción de Cumplimiento. Fallo de segunda instan Radicación Expediente No. 44-001-23-40-006-2024-00019-01 mínimos: (…) ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento.
(…) La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, como lo dispone el artículo 87 constitucional. Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional, que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.
Ello significa que los preceptos que se dicen incumplidos deben ser lo suficientemente precisos, y no puede generar ningún tipo de incertidumbre en cuanto a su objeto, vigencia y exigibilidad.”10 Ha dejado claro el Consejo de Estado que, solo aquellas disposiciones que contienen deberes legales o administrativos que puedan ser cumplidos producto de la orden emitida por el juez constitucional, atendiendo el mandato claro y directo que las mismas contengan, y sin estar supeditados a análisis o interpretación previa, a tal punto que, no se genere ningún tipo de incertidumbre en cuanto a su objeto, vigencia y exigibilidad11.
En el presente asunto, se advierte que se pretende el cumplimiento de la disposición normativa que dispone que quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado al cargo y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el periodo de suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio o decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia. Dentro del proceso, está probado que el actor, luego de ser suspendido provisionalmente fue reintegrado al servicio, pues así lo aceptó la entidad accionada, sin embargo, ello no genera per se el derecho al que hace referencia la norma cuyo cumplimiento se depreca, puesto que debe ser, la entidad accionada quien determine que el actor se encuentra inmerso en alguno de los supuestos de hecho que contempla la norma, para que tenga derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir. 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, sentencia de quince (15) de octubre de dos mil quince (2015).
Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00835-01(ACU). Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro (E). 11 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, sentencia de quince (15) de octubre de dos mil quince (2015). Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00835-01(ACU). Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro (E).
Radicación Expediente No. 44-001-23-40-006-2024-00019-01 Y es que, nótese que, la entidad no ha emitido pronunciamiento alguno sobre la procedencia o no del reconocimiento prestacional al actor, al punto de estar sujeto a aprobación el proyecto de acto administrativo de reconocimiento aportado al proceso. Debe destacarse que, como lo ha señalado el Consejo de Estado, el juez constitucional carece de competencia para realizar análisis normativos dirigidos a dar claridad a los preceptos que en la demanda se citan como destacados, pues se insiste, esta acción está prevista para ordenar a la entidad renuente cumplir con una obligación que sea clara, expresa y exigible12.
En ese escenario, la norma cuyo cumplimiento se depreca no contiene un mandato inobjetable, pues se requiere una valoración por parte de la accionada, para determinar que tenga o no derecho al reconocimiento prestacional que allí se establece, juicio que además, escapa a la esfera del juez de cumplimiento, a quien no le está dado interpretar o analizar supuestos de hecho para determinar si existe o no el mandato inobjetable que exige la presente acción. Vale destacar que, no escapa a la Sala que el actor solicita como pretensiones no solo el pago de los salarios a los que cree tener derecho, sino además, solicita la ejecución de actos en procura de obtener dicho reconocimiento, no obstante, al estar estas pretensiones inmersas en el mandato que se estima no es inobjetable y claro, la improcedencia se extiende no solo a la pretensión del pago de salarios, sino a todas las demás. En virtud de lo anterior, se estima que la acción de cumplimiento es improcedente para solicitar en cumplimiento del artículo 218 de la Ley 1952 de 2019. 2.5.3.
La norma implica gastos De la mano con los argumentos anteriormente expuestos, la Sala advierte que, la norma cuyo cumplimiento se depreca implica un gasto para la entidad accionada, lo que a la luz de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997. En efecto, se evidencia que el actor persigue el reconocimiento y pago de unas prestaciones salariales a las que considera tener derecho.
En este punto conviene traer a colación lo dispuesto por el Consejo de Estado en un asunto de similares supuestos fácticos en los siguientes términos: “Pues bien, independiente de la discusión sobre la idoneidad de las certificaciones allegadas por el demandante para cumplir con el requisito contemplado en la mencionada Resolución No. 000552 de 12 de agosto de 2002, la Sala advierte la improcedencia de la acción de cumplimiento instaurada, por las siguientes razones: a) En primer lugar, porque significaría para la entidad demandada hacer las erogaciones necesarias para cancelar las mesadas pensionales 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000- 23-41-000-2015-02309-01(ACU) Actor: ASOCIACION DE TRABAJADORES DEL SISTEMA JUDICIAL COLOMBIANO Y AFINES ASONAL JUDICIAL SI Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA ADMINISTRATIVA Radicación Expediente No. 44-001-23-40-006-2024-00019-01 correspondientes y, en esa medida, acontecería la causal de improcedencia de la acción de cumplimiento descrita en el parágrafo del artículo 9° de la Ley 393 de 1997, según la cual: “La acción… no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos.”.
La Sala advierte, como lo ha hecho en asuntos similares13, que la referida situación de improcedencia ocurre siempre que las disposiciones normativas objeto de cumplimiento conduzcan al reconocimiento o al pago de conceptos salariales o prestacionales producto de la relación laboral, lo mismo que a la cancelación de mesadas pensionales.
Además, la prohibición consagrada en la mencionada disposición no sólo impide al juez de cumplimiento ordenar a la administración la incorporación de un gasto en la ley de presupuesto, sino también conminarle a ejecutar uno previamente incluido, pues ello altera el modelo presupuestal elaborado por el Constituyente, así como también las competencias y procedimientos que le sirven de soporte”14.
La jurisprudencia en cita, impone concluir que, la norma cuyo cumplimiento se depreca impone el reconocimiento de un concepto salarial que le genera un gasto o erogación a la entidad accionada, por lo que, la acción de cumplimiento se erige claramente como improcedente. Así las cosas, no será otra la decisión del tribunal que confirmar la sentencia de primera instancia. 2.5.4 Costas El artículo 21 de la ley 393 de 1997 dice que el fallo contendrá, si hubiere lugar a ello, la condena en costas, y el artículo 30 Ibídem remite al CCA hoy CPACA, en los aspectos no contemplados en dicha ley, siempre que sean compatibles con la naturaleza de las acciones de cumplimiento.
Por su parte, el artículo 188 CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la aludida condena, salvo en los procesos en que se ventile un interés público. Por su parte, el artículo 47 de la ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 del CPACA, establece que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En el presente caso, atendiendo lo dispuesto en esta última norma, si bien se está declarando la improcedencia de la acción de la referencia, ello no obedece a carencia de fundamento legal, y sumado a que las mismas no se encuentran causadas dentro del proceso, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. 13 Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado.
Sección Quinta. Expediente ACU-1425 de 2003. 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON Bogotá D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 08001- 23-31-000-2004-02322-01(ACU) Actor: JEAN HAROLD BUJATO VENENCIA Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTION DEL PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA Radicación Expediente No. 44-001-23-40-006-2024-00019-01 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de agosto de 2024, proferida por el Juzgado sexto Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, mediante la cual declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento presentada por Germán Antonio Cediel Mayorga en contra Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, pero conforme a las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: Se advierte que no se puede instaurar nueva acción con la misma finalidad, conforme lo prevén los artículos 7 y 21 de la ley 393 de 1997.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO
COMUNÍQUESE la presente decisión a las partes y al juzgado de origen, y previas las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI, remítase el expediente al juzgado de origen, dentro del término de tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma electrónica Firma electrónica DILAM ANDRES GAMEZ QUIJADA MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrado Magistrada Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9747d9d4266c0b39fcf841aaf7e93bc6bf8fabf3cf1247f9a856ce8b50f3855d Documento generado en 25/09/2024 11:37:22 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica