REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA MAGISTRADO PONENTE: DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Riohacha Distrito Especial, Turístico y Cultural1, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Procede el tribunal administrativo de La Guajira2, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de cinco (5) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) dictada en primera instancia por el juzgado primero administrativo del circuito de Riohacha que denegó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones de la demanda Por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de reparación directa, los señores(as) María Teresa Amaya Aponte, Jhon Breiner Mendoza Amaya, Fernando Agustín Mendoza Amaya, María Teresa Mendoza Amaya, Roddy Alberto Mendoza Amaya y Leidy Jadid Ramírez Mena, en nombre propio y en representación de Lady Juliana Mendoza Ramírez solicitaron declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa –Ejército Nacional y Policía Nacional, por los perjuicios causados con ocasión del fallecimiento del señor Leiton Domingo Mendoza Amaya en un atentado en la ruta Paraguachón – Maicao, el 23 de mayo de 2013.
Como consecuencia de dicha declaratoria solicitaron condenar a las entidades demandadas a: i) indemnizar a los demandantes por concepto de: a) perjuicios morales en cuantía de 100 SMLMV, b) daño a la vida de; ii) cumplir la sentencia que ponga fin al proceso en los términos del artículos 177 del CCA (sic) y iii) pagar las costas procesales. 2.2.
Hechos relevantes De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, así: 1 Sede física del tribunal. 2 El proceso ingresó al despacho para fallo el 11 de abril de 2024. Se precisa que las referencias que se realicen en la presente providencia en cuanto a folios y documentos corresponden al expediente escaneado entregado por la secretaría general del tribunal al despacho de la magistrada ponente.
Medio de control Reparación directa (oralidad CPACA) Radicado 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante María Teresa Amaya Aponte y otros Demandadas Nación - Ministerio de Defensa –Ejército Nacional y Policía Nacional Temas Muerte de policial en ataque de las FARC Instancia Segunda Sentencia 14 Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 2 La señora de MARÍA TERESA AMAYA APONTE, es madre de JHON BREINER MENDOZA AMAYA, FERNANDO AGUSTÍN MENDOZA AMAYA, MARÍA TERESA MENDOZA AMAYA, RODDY ALBERTO MENDOZA AMAYA y de LEITON DOMINGO MENDOZA AMAYA. Que la señora LEIDY JANID RAMIREZ MENA es madre de LADY JULIANA MENDOZA RAMIREZ y era compañera permanente de LEITON DOMINGO MENDOZA AMAYA. El señor LEITON DOMINGO MENDOZA AMAYA, era empleado activo de la Policía Nacional adscrito al Departamento de Policía Guajira en el cargo de Subintendente nominado en la seccional de Tránsito y Transporte DEGUA, que ingresó a la misma desde el 1 de noviembre de 2002 hasta el 23 de mayo de 2013, es decir 10 años 1 meses y 22 días. El 23 de mayo de 2013 el señor LEITON DOMINGO MENDOZA AMAYA, se desplazaba en misión oficial en compañía del suboficial SERGIO HERRERA GUALDRON en la vía que de Maicao conduce a Paraguachón, cuando en ese momento recibieron una llamada donde les informaban que en la vía a Paraguachón estaba ocurriendo un hurto, en el trayecto antes de llegar al peaje había en retén militar y le dieron el chance a 4 soldados adscritos al Batallón Matamoros acantonados en Maicao -La Guajira, quienes se bajaron en el peaje, luego los policiales mencionados siguieron su ruta hasta Paraguachón, después de adelantar dichas pesquisas se volvieron en la ruta que de Paraguachón conduce a Maicao, antes de llegar al peaje encontraron un supuesto retén militar que resultaron ser grupos al margen de la ley quienes los sorprendieron con explosivos y tiros de fusil, impactando inmediatamente al subintendente LEITON DOMINGO MENDOZA AMAYA hiriéndolo de muerte en el abdomen quien logró salir del vehículo oficial hacia el monte, tratando de conseguir ayuda y evitar ser rematado por el grupo al margen de la ley, desafortunadamente no consiguió ayuda, desangrándose y muriendo en ese instante, producto de la emboscada de que fueron víctimas. El día 23 de mayo de 2013 aproximadamente a la 1:50 se desplazaba en una camioneta Toyota el doctor Juan Carlos Gutiérrez Criales director regional Guajira, CARLOS ELIECER SOLANO PINEDO, Conductor mecánico, e ISABEL ROSARIO OÑATE AMAYA, en la ruta Paraguachón – Maicao, cuando repentinamente fueron interceptados antes del peaje por grupos al margen de la ley y sin mediar palabras fueron atacados, dando muerte al director regional Guajira de la Unidad Administrativa Especial de Migración y al conductor de la misma entidad, y siendo herida de gravedad la señora Isabel Rosario Oñate Amaya, sufriendo perforación en los intestinos, esquirlas de vidrios en el brazo derecho, rostro, espalda y tórax. Afirma que los funcionarios Juan Carlos Gutiérrez Criales, Carlos Eliecer Solano Pinedo e Isabel Rosario Oñate Amaya nunca fueron objeto de especial protección por parte de las autoridades de la Unidad Administrativa Migración Colombia, Policía Nacional y Ejército Nacional pese a las solicitudes hechas por el doctor Juan Carlos Gutiérrez Criales en su condición de Director de la Unidad Administrativa Especial de Migración quienes desestimaron la verdad de la potencialidad de las amenazas, siendo finalmente asesinados y herida de gravedad la señora Isabel Rosario Oñate Amaya por desconocidos el 23 de mayo de 2013 en el corregimiento de Paraguachón. Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 3 2.3.
La sentencia de primera instancia (Fl. 381-419) Mediante la sentencia apelada el juzgado de primer grado resolvió negar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la referida decisión indicó que se probó el daño sufrido por los accionantes, pues, obra dentro del plenario que el señor Leiton Domingo Mendoza Amaya perdió la vida como consta en el registro de defunción indicativo serial 5389783 con fecha de defunción 23 de mayo de 2013, al igual que el informe administrativo por muerte que indica los hechos y el informe pericial de necropsia.
Sostuvo que para que en el presente asunto pueda endilgarse responsabilidad al Estado bajo la óptica de una falla del servicio por parte de las entidades demandadas, resulta necesario que obre en el expediente pruebas suficientes que permitan inferir que las entidades demandadas tenían conocimiento de la posibilidad de un ataque inminente por parte de los grupos armados al margen de la ley, y que pese a ello no se hubieren desplegado conductas activas para prevenir o mitigar dichos ataques.
Destacó que la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha preocupado especialmente en consolidar una definición que permita analizar de manera clara y uniforme la responsabilidad del Estado en materia de actos terroristas, bien sean estos perpetrados por grupos de delincuencia común o insurgentes en el marco del conflicto armado interno. Afirmó que está probado que el señor Leiton Domingo Mendoza Amaya se desempeñaba para la época de los hechos como subintendente de la Seccional de Tránsito y Trasporte DEGUA de la Policía Nacional cumpliendo un tiempo de servicio de 10 años, 7 meses y 28 días.
Indicó que los hechos en los cuales se produjo la muerte del señor Leiton Domingo Mendoza Amaya, sucedieron en el kilómetro 84+639 de la vía Maicao – Paraguachón el día 23 de mayo de 2013, cuando se desplazaba en vehículo oficial en compañía del SI. Sergio Herrera Gualdrón, siendo atacados por varios hombres que portaban armas de fuego con los cuales dispararon en varias, resultando muertos además funcionarios María Claudia Joiro y Lorenzo Rafael Molino, de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, quienes se encontraban en el lugar, estableciéndose como hipótesis del caso un ataque en manos de un grupo organizado al margen de la ley.
Manifestó que los hechos violentos perpetrados el día 23 de mayo de 2013, en los cuales resultó muerto el señor Leiton Domingo Mendoza Amaya no encuadran dentro de los estándares que jurisprudencialmente suponen la existencia y configuración de un acto terrorista, ya que si bien fueron hechos violentos presuntamente perpetrados por un grupo armado al margen de la ley, hechos que según lo consignado en el plenario aún son materia de investigación penal, pues no logró acreditarse con suficiencia que los mismos hayan sido productos de amenazas o ataques reiterados e indiscriminados, en aras de producir terror, zozobra o amenaza de violencia premeditada, encubierta y sorpresiva que, a partir de una motivación política, lograra sembrar terror, y establecer un contexto de intimidación, en el cual más allá de la víctima que haya sido elegida como objetivo, lograra generar pánico, histeria, miedo, y liquidar el orden y la autoridad, en consonancia con lo dispuesto anteriormente, razón por la cual no encontró viable imputar responsabilidad al Estado bajo Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 4 alguno de los regímenes de responsabilidad de los antes descritos, como consecuencia de los hechos infortunados relacionados en el presente asunto.
Señaló que la falla del servicio no puede ser analizada desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio, sino que debe ser estudiada desde un ámbito real, que consulte las circunstancias de tiempo, modo y lugar y la capacidad operativa o funcional de la administración pública al momento de la producción del daño. Indicó que en casos donde se alega que la falla del servicio se origina en la omisión de la administración en la prestación de un servicio o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o por el reglamento, específicamente en casos de protección frente a situaciones especiales, es necesario que aparezca demostrado, no solo que se pidió protección, sino que tal auxilio no se prestó. Manifestó que en el proceso en curso no se alegó, ni se demostró que en el hecho dañoso hubiesen participado miembros del Estado o haya sido cómplices de este o que mediara en ellos participación o aquiescencia de estos.
Precisó que en cuanto a las solicitudes de protección que el extremo demandante alega que fueron desatendidas, tampoco se logró acreditar en el presente caso, toda vez que, tal como se observa de los oficios allegados al plenario, el Director de la Unidad Administrativa Migración Colombia de la época solicitó la protección para las sedes físicas de la entidad tanto en la localidad de Paraguachón, y la que está ubicada en el municipio de Maicao y de la protección de todos aquellos que se encontraren dentro de la misma, sin que se observe solicitud requerida de manera particular parte de algún miembro, o mayor aun solicitud por parte de la víctima por la que demanda dentro del presente asunto.
Añadió que no existe ninguna prueba que apunte a señalar que los mandos policiales o militares tenían conocimiento previo directo o indiciario de que la subversión tuviera la intención de atacar directamente a los funcionarios de Migración Colombia en el trayecto de las vías o en su defecto a la patrulla policial, tal como fue el caso, pues conforme a la información que conocían, se estaban tomando las medidas de protección a las sedes de la Unidad de Migración Colombia y sus alrededores.
Sostuvo que tampoco quedó acreditado dentro del plenario que el ataque resultara previsible por el “grave riesgo” de la zona en que se perpetró, ni nada indica que ese sitio (entre el corregimiento de Paraguachón y la cabecera municipal de Maicao) fuera calificado como “zona roja”, esto es, como una zona de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad –Decreto 707 de 1997- que implicara la adopción de medidas especiales de protección o seguridad para los ciudadanos y, de paso, para los funcionarios públicos.
Afirmó que con referencia a las pruebas testimoniales practicadas y traídas por la parte demandante, las mismas apuntaban a señalar el sufrimiento, daño moral, aflicción causado a los demandantes a raíz de los acontecimientos donde resultó muerto el señor Leiton Domingo Mendoza Amaya y la unión marital con Leidy Janid Ramírez Mena, sin que de ninguno de tales dichos fuera posible inferir la concreción de la falla del servicio alegada, y que fuere determinante del daño por el que se demandó, por lo cual no se recurre al análisis literal de las mismas en este punto en el cual, lo que se busca esclarecer es si el daño antijurídico alegado por los demandantes pudiere resultar imputable a las entidades públicas demandadas.
Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 5 Señaló que no es posible inferir que las entidades demandadas hayan incurrido en la falla del servicio alegada por omisión en la prestación de medidas de seguridad, ni tampoco se observa que las mismas se encontraran en posición de garante.
Argumentó que haciendo uso del principio “Iura Novit Curia” para efectos de estudiar el caso bajo la óptica de un régimen de responsabilidad objetivo con ocasión de la no configuración de la falla del servicio endilgada, se observaba que a la luz de cualquiera de ellos tampoco tendrían asidero las pretensiones invocadas para efectos de imputar responsabilidad al Estado, ya que con el acervo probatorio recaudado no se logró determinar que el servidor público lesionado hubiere estado sometido a un riesgo diferente al que normalmente debía soportar (patrullaje en la zona), característica propia del régimen de imputación objetivo denominado Riesgo Excepcional, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere producido su muerte, a la luz de lo dispuesto por la jurisprudencia para la imputación de responsabilidad propia del Daño Especial.
Precisó que en relación con los daños padecidos por los miembros de la Fuerza Pública como consecuencia de las lesiones que sufren en cumplimiento de sus funciones, está preestablecida en la ley -es lo que se ha denominado en derecho francés la indemnización a forfait-, que contempla una serie de indemnizaciones y reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales para aquellos casos en los que los miembros de tales entidades estatales -Ejército Nacional, Policía Nacional, etc.- sufren lesiones o mueren en cumplimiento de su deber o con ocasión del servicio.
Afirmó que el referido policía se encontraba realizando una misión de registro y control de la zona en virtud a la anotación del libro de minutas suscrito por el Intendente Torrijo Ripoll Napoleón minutos previos a los hechos, es decir, no se trató de una orden improvisada, y fue, precisamente, en desarrollo de sus funciones que se produjo el suceso cuando fueron interceptados por el grupo armado en el cual el hoy occiso perdió la vida junto a su compañero ambos miembros de la Policía Nacional, no siendo estas conclusiones suficientes para sustentar la responsabilidad de las entidades demandadas, toda vez que se requiere acreditar de manera fehaciente la omisión en que incurrieron las entidades demandadas, carga que corresponde a la parte actora.
Manifestó que de la vinculación del señor Leiton Domingo Mendoza Amaya a la institución, se desprende que asumió los riesgos propios de la profesión que eligió libremente, por lo cual no cabe imputarle responsabilidad al Estado por los daños que el policía voluntario pudiera sufrir en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, no estando probadas las condiciones especiales para que dicha responsabilidad opere. 2.4.
El recurso de apelación (Fl. 439) La parte accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia antes referenciada, con el fin de que esta sea revocada, y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Indicó que el juzgado no tuvo en cuenta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, las probanzas arrimadas al proceso consistentes en pruebas documentales y testimoniales.
Señaló que de la parte demandante se escucharon los testimonios de las señoras Bignel Borrego Mendoza, María Claudia Joiro y Lorenzo Rafael Molino, quienes fueron contestes Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 6 en afirmar, en forma contunden sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los fatales acontecimientos.
Afirmó que se arrimaron probatoriamente al expediente administrativo órdenes a los organismos competentes para estudiar y resolver la problemática de las medidas de seguridad solicitadas por el Director de Migración Colombia. Añadió que debe entenderse que la protección solicitada a las entidades demandadas, no estaba dirigida solamente a las instalaciones, sino también a las personas que laboraban en la misma.
Que era de conocimiento público por las entidades demandadas la grave situación de orden público y seguridad que se vivía en la frontera a raíz de la presencia de grupos al margen de la ley y delincuencia común. Manifestó que existió una falla en el servicio y el hecho antijurídico es imputable a la administración. Indicó que es indudable que si el Estado, por conducto de las entidades demandadas, hubiera cumplido satisfactoriamente sus deberes constitucionales y legales, contando para ello con las medidas exigente, se habría evitado la concreción de las amenazas y como consecuencia las heridas de gravedad sufridas que le causaron la muerte a la víctima directa. 2.5.
Trámite en segunda instancia El proceso de la referencia correspondió por reparto al despacho ponente (Fl. 461), quien dispuso la admisión del recurso de apelación interpuesto por la parte actora mediante auto de 22 de marzo de 2024 (Fl. 465-467), esto en aplicación de las disposiciones previstas en la ley 2080 de 2021, el cual fue notificado a las partes y al ministerio público (Fl. 468).
Dentro del término correspondiente, las partes no se pronunciaron. El ministerio público no radicó concepto. El proceso ingresó al despacho para fallo el 11 de abril de 2024 con informe rendido por la secretaría del tribunal (Fl. 512). III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia El tribunal administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia acorde con lo previsto en el artículo 153 de la ley 1437 de 2011 - código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -, al tratarse de recurso de apelación contra sentencia dictada en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Riohacha dentro de un proceso de su competencia. 3.2.
Limitación de la competencia funcional para resolver el recurso En el recurso de apelación le corresponde al recurrente confrontar los argumentos sobre los cuales versa su inconformidad, con la providencia objeto de alzada, de acuerdo con ello, se le asigna la carga argumentativa de señalar los puntos o asuntos que serán objeto de decisión para el juez de segunda instancia, por lo que para éste, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado por el a quo.
Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 7 Es por ello, que en principio, los demás aspectos de la litis, diversos a los que ha planteado el recurrente en la apelación, deben excluirse del debate en la segunda instancia, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o la ley, tales como aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa deberá decretarlos de manera oficiosa3; todo esto de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 328 del C.G.P.- aplicable por la remisión que hace el artículo 306 del CPACA-.
En consonancia con lo anterior, al analizarse el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primer grado, encuentra la sala que los reproches se centran en cuestionar el análisis efectuado por el “a quo” en cuanto no tuvo por demostrada la falla en el servicio que se alega, pues en su consideración, está probado que la entidad accionada no proporcionó al subintendente Leiton Domingo Mendoza Amaya, fallecido, los elementos de seguridad necesarios para el cumplimiento de sus funciones, pese a que existían amenazas serias por parte de grupos subversivos de propinar ataques contra la fuerza pública. 3.3.
El problema jurídico Del análisis integral y detallado de los fundamentos fácticos y jurídicos invocados en el medio de impugnación propuesto por la parte actora, así como del estudio de la sentencia recurrida, encuentra la sala que para decidir de fondo el presente asunto, deberá dilucidar si están acreditados los elementos necesarios para atribuir a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Policía Nacional, la responsabilidad administrativa y patrimonial por la muerte del señor subintendente Leiton Domingo Mendoza Amaya en ataque terrorista perpetrado el 23 de mayo de 2013 en el kilómetro 84+639 de la vía Maicao – Paraguachón. De concluirse que debe declararse responsable a la demandada, debe definirse si hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de los perjuicios pedidos en la demanda.
En el marco de los anteriores planteamientos, la sala determinará si la sentencia denegatoria de primera instancia debe ser confirmada, revocada o modificada. 3.4. Tesis Se sustentará como tesis que valorados en su individualidad y en su conjunto los medios probatorios debida y oportunamente recaudados, se debe confirmar la decisión de primera instancia al no encontrarse acreditado el daño reclamado y que este sea imputable a las demandadas. 3.5.
Del marco jurídico aplicable a la causa. 3.5.1. La responsabilidad extracontractual del Estado 3 Como por ejemplo, la caducidad, la falta de legitimación en la causa, la ineptitud sustantiva de la demanda, entre otros. Al respecto véase sentencia de trece (13) de febrero de dos mil trece (2013), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001-2331-000-1999-00165-01(25310).
En el mismo sentido, ver sentencia de unificación de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sala plena, consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 50001233100019970609301 (21060). Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 8 El artículo 90 de la Constitución Política, establece la cláusula de la responsabilidad del Estado.
En los términos señalados por la Corte Constitucional4 la responsabilidad patrimonial del Estado es uno de los dos ejes axiales en los que se fundamenta el Estado de derecho. Por ello su importancia fundamental en el orden jurídico colombiano. Conforme con esa trascendencia, en amplio desarrollo jurisprudencial, la Corte Constitucional y la jurisdicción contenciosa-administrativa –como juez natural de la administración- han establecido a partir de la lectura del artículo 90 Superior, los elementos que estructuran la responsabilidad administrativa y patrimonial, a saber: i) El daño antijurídico y ii) la imputación. En cuanto al primer elemento se ha señalado que la antijuridicidad no atañe a la licitud o ilicitud de la conducta de la administración, sino a la no soportabilidad del daño por parte de la víctima5, es decir, que la víctima no esté en el deber jurídico de soportar este.
En tanto el segundo elemento, concierne principalmente a determinar si existe título jurídico de atribución de la responsabilidad, lo que quiere decir que debe desprenderse de la voluntad del constituyente o del legislador que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados6. En cuanto a los títulos o fundamentos para atribuir responsabilidad estatal, ha decantado la jurisprudencia diversos regímenes, siendo la fuente primaria de ellos el régimen de falla del servicio y correspondiendo al juzgador, bajo el principio iuranovit curia, la labor de revisar si conforme a los hechos, es ese el título aplicable, o en su defecto, remitirse a los restantes.
Respecto a la falla del servicio como título de imputación de responsabilidad, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que es este el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado. De conformidad con ello, si el juez que conoce de la causa advierte que se presentan los elementos que configuran la falla del servicio por el incumplimiento de una obligación del Estado, no hay duda de que es este el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.
En ese norte, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha concluido que la falla del servicio o la falta de su prestación se configura por retardo, irregularidad, ineficiencia, omisión o ausencia de este. El evento del retardo se produce cuando la administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la administración presta el servicio, pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal.
A su vez, la omisión o ausencia del mismo ocurre cuando la administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía. 4 Sentencia C-832 de 2001. 5 Sentencia C-254 de 2003. 6 En sentencia C-254 de 2003. También en sentencia del 5 de diciembre de 2006 del Consejo de Estado, sección tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp.
Radicación interna 28459, entre otras. Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 9 En este sentido, el análisis de responsabilidad bajo el título jurídico de falla del servicio, requiere de la concurrencia de estos elementos: i) el desconocimiento por acción u omisión a deberes constitucionales, legales, reglamentarios o administrativos por parte del Estado que correlativamente implican derechos de los administrados, en situaciones concretas previsibles; ii) el daño, cierto, particular, anormal, a las personas que solicitan reparación, a una situación jurídicamente protegida por el Estado y iii) el nexo de causalidad adecuado, determinante y eficiente, entre el daño y la conducta irregular del Estado.
Ahora, en aquellos eventos en los que la autoridad estatal omite el cumplimiento de las obligaciones que le asigna el ordenamiento jurídico o las ejecuta de forma ineficiente o incompleta, dando con ello pie a la producción del daño, le es atribuible jurídicamente el mismo a la administración. Así lo ha expresado el Consejo de Estado: “(…) Sobre este punto, se debe destacar que dicha imputación sólo se hace viable cuando la obligación que incumple la entidad respectiva con su omisión, genera desde la perspectiva de la causalidad adecuada el surgimiento de la afectación cuya reparación se solicita-comoquiera que de lo contrario se estaría frente a un despliegue deficiente de la actividad estatal que no habría tenido incidencia alguna en el desenlace del daño y por lo tanto, no sería factible atribuirle el mismo; ver nota n.º 36-, lo que generalmente ocurre cuando se cuenta con los siguientes elementos a saber, (i) que dicho ente tenía la obligación legal o reglamentaria de realizar una actuación con la cual, según las reglas de la experiencia y en condiciones normales, se habría evitado el origen del detrimento respectivo[39];
(ii) en el despliegue de esa actuación estatal no se hace uso o no se dispone de los recursos con los que se contaba para el eficiente cumplimiento de la carga obligacional correspondiente, respecto de lo que se debe observar las características específicas del sub judice y de la entidad que corresponda, y (iii) se verifique la existencia del nexo causal adecuado, entre la omisión del comportamiento preventivo sin disponer de los medios con los que se disponía, con la producción del daño”7 (Subrayado de la Sala) 3.5.2.
El régimen de responsabilidad del Estado aplicable por daños causados a miembros de la fuerza pública y de la policía nacional en ejercicio de sus funciones En relación con el régimen aplicable para derivar la responsabilidad del Estado por daños a la vida e integridad personal sufridos por integrantes de la fuerza pública o de la policía nacional en cumplimiento de sus funciones, el Consejo de Estado de manera pacífica ha mantenido un régimen de responsabilidad diferenciado en virtud de un criterio subjetivo, distinguiendo aquellos que se vinculan de manera voluntaria a la actividad policial o militar8, y los que ostentan la calidad de conscriptos, que prestan sus servicios en virtud de un deber que proviene del ordenamiento jurídico9. 7 Sentencia de dos (2) de mayo de dos mil dieciséis (2016).
Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, consejero ponente: Danilo Rojas Betancourt. Radicación número: 47001-23-31-000-2007-00350-01(37999) 8 Consejo de Estado, sección tercera, sentencias del 7 de abril de 2011, exp. 20.333, y de 28 de julio de 2011, rad. 19.866, ambas con ponencia de Danilo Rojas Betancourth. 9 El artículo 216 de la Constitución Política establece que “todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.
En similar sentido, el artículo 3 de la Ley 48 de 1993 dispone que “todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 10 Así, ha establecido el alto tribunal que en los eventos en que se demanda la responsabilidad extracontractual del Estado por miembros de las fuerzas militares o la policía nacional por daños causados en cumplimiento del servicio, resulta aplicable el régimen subjetivo –falla en el servicio- por lo que se debe acreditar el incumplimiento de la carga obligacional a cargo de los respectivos entes estatales.
Por el contrario, respecto de los conscriptos el régimen de responsabilidad es objetivo, atendiendo a la situación de especial sujeción en la que se encuentran, y por tanto, el Estado tiene la obligación de devolverlos en iguales condiciones en las que estaban previo a su reclutamiento10. En ese contexto, se puede afirmar que por vía jurisprudencial se ha constituido una sub regla general según la cual, no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por aquellos daños causados en el ámbito de los riesgos propios del servicio11, dado que el funcionario asume un riesgo propio e inseparable del servicio, y además, la relación legal y reglamentaria que vincula a un miembro de la fuerza pública con el Estado, lo limita a recibir una indemnización o reparación “à forfait”, que se encuentra prevista en su régimen laboral.
Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado12: “En eventos como el que se analiza en el sub-lite, el daño antijurídico alegado se deriva de las lesiones de un miembro de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional, o cualquier organismo similar, en donde el común denominador es el alto grado de riesgo que para su integridad personal corren los miembros de estas instituciones en virtud de las funciones a su cargo, las cuales tienen que ver con el mantenimiento del orden público y la defensa de la soberanía estatal y por lo mismo implican afrontar situaciones de alta peligrosidad, el eventual enfrentamiento con la delincuencia y la utilización de armas de dotación oficial.
El mismo ordenamiento jurídico, se ha encargado de establecer un régimen prestacional de naturaleza especial, que reconozca esa circunstancia de riesgo connatural a las actividades que deben desarrollar estos servidores públicos, cuando quiera que resulten lesionados o muertos en razón y con ocasión del cumplimiento de sus funciones, por lo cual se puede afirmar que, desde este punto de vista, los miembros de tales instituciones se hallan amparados de un modo que generalmente excede el común régimen prestacional de los demás servidores públicos, en consideración al riesgo especial que implica el ejercicio de las funciones a su cargo.
Por ello, la jurisprudencia de la Sala ha considerado también, en principio, que en la medida en que una persona ingresa libremente a una de estas instituciones y se vincula al ejercicio de esa clase de actividades que entrañan riesgo para su vida e integridad personal, está aceptándolo como una probabilidad y lo asume como característica propia de las funciones que se dispone a ejercer; esto se puede predicar defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley”. 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección C. consejero ponente Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
Sentencia de 26 de febrero de 2018. Radicación: 13001-23-31-000-2006-00423-01 (39715). Actor: Liliana Santander Paternina y otros. 11 Consejo de Estado, sección tercera, entre otras, sentencias del 12 de diciembre de 1996, Exp: 10.437; del 28 de agosto de 1997, Exp: 10.021; del 3 de mayo de 2001, Exp: 12.338, del 2 de mayo de 2002, Exp. 13.247, del 31 de marzo de 2005, Exp. 16237; del 19 de agosto de 2004, Exp. 15791, del 26 de febrero de 2009, Exp. 31842. 12 Consejo de Estado; sección tercera; sentencia del 3 de mayo de 2007;
Exp. 16200. Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 11 de los agentes y oficiales de la Policía Nacional, así como de los miembros de las Fuerzas Armadas: Ejército Nacional, Armada Nacional, Fuerza Aérea, y de los miembros del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. En esa medida, cuando el riesgo se concreta y el servidor público -agente de Policía, soldado, etc.- sufre lesiones o encuentra la muerte cuando se hallaba ejerciendo sus funciones y por razón de las mismas, surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales consagradas en el régimen laboral especial al que está sujeto; sin embargo, la responsabilidad por ese daño no se le puede imputar al Estado, a menos que se logre demostrar que hubo de por medio una falla del servicio o que la víctima fue expuesta a un riesgo excepcional, comparativamente con la situación de sus demás compañeros de armas” (subrayado fuera de texto).
Por otra parte, la jurisprudencia ha identificado distintas hipótesis que exceden los riesgos propios inherentes al servicio de la fuerza pública, en especial en el régimen de responsabilidad subjetiva de falla en el servicio, indicando que procede la declaratoria de responsabilidad en los siguientes casos13: “i) Por la impericia o imprudencia por parte de los superiores jerárquicos de la víctima directa o incluso de sus compañeros en el uso de las armas de dotación oficial14 ii) Las especiales circunstancias de orden público en determinadas zonas del país y en las llamadas tomas de poblaciones por parte de grupos armados al margen de la ley15 iii) Daños que se causen por el estado defectuoso de las armas de dotación oficial o por los implementos entregados a los agentes encargados de mantener el orden público16 iv) Casos en donde las lesiones sufridas se producen como consecuencia de errores tácticos, desconocimiento de medidas de seguridad17” Del anterior recuento jurisprudencial se concluye que, en principio no es viable declarar la responsabilidad del Estado cuando se reclaman daños sufridos por agentes en servicio activo de la fuerza pública con ocasión de la prestación del servicio, debido a que es claro que, al vincularse a este, asumen un riesgo inherente, inseparable e intrínseco a sus funciones de mantener el orden público.
Sin embargo, sí habrá lugar a la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando se demuestre que la lesión o muerte se 13 Consejo de Estado, sección tercera, subsección B. consejero ponente Dr. Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia de 1° de junio de 2020. Radicado: 19001-23-31-000-2011-00133-01 (51982). Actor: Rober Marino Erazo y otros. 14 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 18 de marzo de 2004, Exp. 14338, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 15 Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, sentencia del 26 de enero de 2011, Exp. 18429, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez - Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 26 de febrero de 2009, Exp. 31842, C.P. Enrique Gil Botero 16 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp. 15459. 17 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 31 de marzo de 2005, Exp. 16237.
Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 12 originaron de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional al cual se haya visto sometido un miembro de la fuerza pública. 3.6. Argumentación fáctica probatoria Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, la sala valorará las siguientes pruebas relevantes obrantes en el expediente: Registros civiles de nacimiento de María Teresa Amaya Aponte, Jhon Breiner Mendoza Amaya, Fernando Agustín Mendoza Amaya, María Teresa Mendoza Amaya, Roddy Alberto Mendoza Amaya, Leidy Janid Ramírez Mena y Lady Juliana Mendoza Ramírez (Fl. 15-24). Registro civil de defunción de Leiton Domingo Mendoza Amaya (Fl. 25-26). Oficio de fecha 17 de agosto de 2012, dirigido por el Director Regional UAEMO a la Coordinadora Administrativa de la UAEMO (Fl. 17). Memorando de fecha 24 de agosto de 2012, dirigido por el Director Regional UAEMO a Coordinador Control Migratorio Regional Guajira, supervisores Puesto de Control Migratorio Terrestre Paraguachón y demás funcionarios PCMT Paraguachón (Fl. 28-30). Oficio de fecha 28 de agosto de 2012, dirigido por el Director Regional UAEMO al Comandante de la Base de Maicao del Ejército Nacional (Fl. 31). Memorando de fecha 28 de agosto de 2012, dirigido por el Director Regional UAEMO a la Coordinadora Administrativa de la UAEMO (Fl. 32). Memorando de fecha 30 de agosto de 2012, dirigido por el Director Regional UAEMO al Director Nacional de Migración Colombia al Director Regional de esa misma entidad (Fl. 33-35). Panfleto alusivo del frente 59 de las FARC-EP (Fl. 36). Certificaciones laborales del subintendente Leiton Domingo Mendoza Amaya (Fl. 37-40 y 165-168). Declaraciones juramentadas extrajuicio rendidas por Leidy Janid Ramírez Mena, Miladdis Esther Vega Vega y Yoenis Mercedes Rodríguez Vega (Fl. 41-43). Informe pericial de necropsia de fecha 23 de mayo de 2013 (Fl. 44-48). Acta de inspección a cadáver de fecha 24 de mayo de 2013 (Fl. 49). Recortes de prensa (Fl. 52-63). Informe administrativo No. S-2013-012597/DEGUA SETRA-29 (Fl. 152-153).
Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 13 Certificación de fecha 24 de marzo de 2003, en el que consta que el señor Leiton Domingo Mendoza Amaya participó y aprobó las prácticas de operaciones rurales, como estrategia para contrarrestar grupos armados ilegales (Fl. 154). Libro de operaciones destinado como minuta de servicio de la ruta tránsito 21 (Fl. 155-163). Polígama No. 367 de fecha 23 de mayo de 2013 (Fl. 164). Oficio de fecha 19 de julio de 2013, dirigido por el Jefe (E) grupo de pensionados dirigido a Leidy Janid Ramírez Mena (Fl. 169, también a folio 182). Auto ordenando apertura informe administrativo por muerte No. 114/13 (Fl. 170). Informe administrativo por muerte No. 114/13 (Fl. 171-175 y comunicación personal a folio 176, con anexos a folios 177-181). Constancia notificación por aviso del contenido de la Resolución No. 01600 del 23 de septiembre de 2013 “por la cual se reconocen parte de pensión de sobrevivientes y compensación por muerte a beneficiaria del señor IT (F) Leiton Domingo Mendoza Amaya y se deja parte en suspenso” (Fl. 183-184). Resolución No. 01600 del 23 de septiembre de 2013 “por la cual se reconocen parte de pensión de sobrevivientes y compensación por muerte a beneficiaria del señor IT (F) Leiton Domingo Mendoza Amaya y se deja parte en suspenso” (Fl. 185-187). Certificación expedida por el Comandante Departamental de Policía Guajira (E) de fecha 27 de septiembre de 2017, en la que se indica que no reposa ningún tipo de registro e información consistente en solicitud de protección por parte del señor Juan Carlos Gutiérrez Criales (Fl. 230, anexo a folio 231). Certificación expedida por el Comandante del Grupo Blindado Mediano “General Gustavo Matamoros D’ Costa” en fecha 20 de septiembre de 2017, en la que consta que no se recibió oficio de fecha 8 de agosto de 2012 en esa unidad por parte del señor Juan Carlos Gutiérrez Criales (Fl. 232-236, con anexos a folios 237-246). Oficio de fecha 30 de octubre de 2017, expedido por el Oficial de Enlace de la Policía Nacional de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (Fl. 265-266, con anexos a folios 266-288).
En el curso de la audiencia de pruebas en primera instancia se practicaron los siguientes testimonios: Testimonio de Maria Claudia Joiro (minutos 12 a 28). Testimonio de Lorenzo Rafael Molino (minutos 29 a 41). Testimonio de Napoleón Torrijo Ripoll (minutos 43 a 50). Testimonio de Yoenis Mercedes Rodríguez Vega (minutos 51 a 58).
Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 14 3.7. El caso concreto Procede la sala a resolver el problema jurídico planteado atendiendo el marco normativo y jurisprudencial expuesto en acápites antecedentes y de conformidad con los elementos de juicio referenciados, debidamente practicados e incorporados al presente proceso de reparación directa.
Para tal efecto la sala considera pertinente resaltar que los demandantes solicitaron declarar a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Policía Nacional, administrativa y patrimonialmente responsables de la muerte del señor subintendente Leiton Domingo Mendoza Amaya en hechos ocurridos el 23 de mayo de 2013, a la altura del kilómetro 84+639 de la vía Maicao – Paraguachón, cuando el vehículo en el que se desplazaba fue interceptado por insurgentes del frente 59 de las FARC, quienes le propinaron varias heridas con arma de fuego, lo que finalmente produjo su muerte.
A través de la sentencia objeto del recurso de alzada, el juzgado primero administrativo del circuito de Riohacha denegó las súplicas de la demanda al argüir que la parte actora no logró demostrar la falla en el servicio alegada en la demanda, consistente en la omisión de brindar seguridad y protección al citado miembro de la entidad policial.
Agregó igualmente, que el fallecimiento del señor subintendente Leiton Domingo Mendoza Amaya, tuvo lugar como consecuencia de la materialización de un riesgo propio del servicio policial, el cual ejerció de manera voluntaria, por lo que no habría lugar a la declaratoria de responsabilidad según lo pretendido. El apoderado de la parte actora, a través del recurso de apelación, cuestionó la decisión mencionada al considerar que las demandadas incurrieron en una falla en el servicio al no haber proporcionado al subintendente fallecido en el ataque subversivo en cuestión las medidas de seguridad, pese a existir conocimiento claro y concreto sobre amenazas de ataques terroristas en la zona.
De acuerdo con lo expuesto y con el fin de desatar la alzada se debe constatar la existencia del daño como primer elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, dado que únicamente cuando el mismo está acreditado es que se debe verificar lo relacionado con la imputación18. En ese marco, advierte la sala que obra en el expediente el registro civil de defunción del señor Leiton Domingo Mendoza Amaya, en el cual se indica como fecha de su muerte el 23 de mayo de 2013 (Fl. 25). 18 “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.
“En efecto, (…) ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado” (se destaca) (Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, expediente 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La subsección, de forma pacífica, ha reiterado este criterio antes en las siguientes decisiones: i) radicado No 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) radicado No 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) radicado No 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) radicado No 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) radicado No 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) radicado No 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras).
Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 15 Igualmente, mediante Informe pericial de necropsia No. 201301014430000067 expedido por el instituto nacional de medicina legal y ciencias forenses, del señor Leiton Domingo Mendoza Amaya, se indicó (Fl. 44): “CONCLUSIÓN PERICIAL: SE TRATA DE CADAVER ADULTO DE SEXO MASCULINO QUIEN FUE VÍCTIMA DE HERIDAS POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO AL EXAMEN INTERNO Y EXTERNO DEL CUERPO SE OBSERVAN LESIONES FATALES EN ORGANOS IMPORTANTES POR LO TANTO SE PUEDE CONCLUIR QUE: EL MECANISMO DE MUERTE: ANEMIA AGUDA.” Así las cosas, está debidamente demostrado el daño cuya responsabilidad se imputa a las entidades demandadas, consistente en la muerte del subintendente Leiton Domingo Mendoza Amaya.
Ahora bien, de cara a establecer el carácter personal del daño y la legitimación de quienes demandan su reparación y concretar el alcance de la alzada al respecto, debe indicarse que, con los registros civiles y demás pruebas se deduce lo siguiente en torno al parentesco: Maria Teresa Amaya Aponte es madre de Jhon Breiner Mendoza Amaya, Fernando Agustín Mendoza Amaya, María Teresa Mendoza Amaya, Roddy Alberto Mendoza Amaya, por tanto, hermanos de Leiton Domingo Mendoza Amaya (Fl.17-20 y 24) Lady Yuliana Mendoza Ramírez es hija de Leiton Domingo Mendoza Amaya y Leidy Janid Ramirez Mena (Fl. 23). Leidy Janid Ramirez Mena era compañera permanente de Leidy Janid Ramirez Mena (Fl. 41-43 y 185-187).
En ese sentido, se acreditó la legitimación en la causa por activa de quienes demandan la reparación. Acreditado el elemento en mención, corresponde al tribunal determinar si el daño resulta imputable a la parte accionada o si se debe exonerar de responsabilidad a estas por concretarse un riesgo propio de la actividad policial ejercida de manera voluntaria por la víctima, quien ostentaba la calidad de subintendente de la policía nacional.
Debe indicarse en este punto que ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado al manifestar que, en los eventos en los que un miembro de la fuerza pública o la policía nacional sufre lesiones o encuentra la muerte cuando se hallaba ejerciendo sus funciones y por razón de las mismas, surge el derecho al reconocimiento únicamente de las prestaciones sociales consagradas en el régimen laboral especial al que está sujeto.
Lo anterior quiere decir que en tales casos sólo habrá lugar al pago de las indemnizaciones “a forfait”, pero no al pago de perjuicios morales, materiales o cualquier otra tipología, salvo que se demuestre que es imputable a la administración por incurrir en una falla en el servicio o haber sometido a la víctima del daño a un riesgo excepcional.
En el proceso de la referencia, se demostró que, para la fecha de su fallecimiento, el señor Leiton Domingo Mendoza Amaya tenía la condición de subintendente de la policía nacional, con un tiempo de servicio de 10 años, 7 meses y 28 días (Fl. 40). Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 16 En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el deceso del mencionado miembro de la policía nacional, se tiene que según informe administrativo de novedad No. 114/13, este ocurrió como consecuencia de los hechos acaecidos el 23 de mayo de 2013 en la vía Riohacha – Paraguachón km 84+650, momentos en los que se encontraba realizando patrullaje en esa vía, cuando saliendo a pasar revista al sector del peaje Paraguachón, fueron reportados por la central de radio de un hurto en el kilómetro 84, por lo cual se dirigieron al lugar y al no encontrar nada en el sector se devolvieron a continuar con la revista, cuando fueron interceptados por varios sujetos con armamento largo, siendo impactados con arma de fuego, perdido la vida el subintendente Leiton Domingo Mendoza Amaya momentos después en la Clínica de Maicao (Fl. 171-175).
En este punto, resalta la sala que a juicio de la parte accionante las demandadas incurrieron en una falla en el servicio al no haber proporcionado al subintendente fallecido en el ataque subversivo en cuestión las medidas de seguridad, pese a existir conocimiento claro y concreto sobre amenazas de ataques terroristas en la zona, dado que el entonces Director Regional de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia había hecho múltiples requerimientos en tal sentido.
Con el fin de establecer cuál de las versiones se ajusta más a la realidad de los hechos, la sala, en sintonía con la jurisprudencia del Consejo de Estado, deberá valorar las pruebas que fueron aportadas al proceso, empleando para ello los postulados de la sana crítica, definida por la jurisprudencia de esa Corporación como “la capacidad del juez para darle a las pruebas la mayor o menor credibilidad, según su conexión con los hechos a demostrar y su capacidad de convencimiento”19 y en virtud del cual “el juez goza de cierta libertad a la hora de apreciar el mérito probatorio de los medios de convicción, no debiendo sujetarse, como en el sistema de la tarifa legal, a reglas abstractas preestablecidas e indicadoras de la conclusión a la que se debe arribar, en presencia o en ausencia de determinada prueba”20.
En ese mismo sentido, lo primero que debe advertirse es que la deducción de conclusiones de orden militar y policial no puede ser efectuada por el juez de lo contencioso administrativo a partir de meras conjeturas y suposiciones, dado que este no tiene conocimientos técnicos especializados en asuntos militares y policiales, de manera que cualquier conclusión debe estar soportada en pruebas que obren en el expediente.
Así lo expuso la sección tercera cuando señaló que “La deducción de conclusiones de este tipo no puede hacerse por el Juez, pues ella requiere de conocimientos técnicos especializados emitidos con fundamento en los documentos obrantes en el expediente.”21 Pues bien, al analizar el material probatorio, encuentra el tribunal que no existe alguna prueba que permita inferir de manera inequívoca que se presentó una omisión de la administración en la prestación de un servicio o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o por el reglamento.
Lo anterior, en la medida en que las solicitudes protección que los accionantes señalan como desatendidas, solo dan cuenta de que el Director de la Unidad Administrativa 19 Sección Cuarta, sentencia del 30 de enero de 1998, exp. 8661, C.P. Delio Gómez Leyva. 20 Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2005, exp. 27946, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz, diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 41001-23-31-000-1998-00006-01(42241).
Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 17 Migración Colombia de la época solicitó la protección para las sedes físicas de la entidad tanto en la localidad de Paraguachón y la que está ubicada en el municipio de Maicao22. En cuanto a los testimonios practicados, cuya valoración se echa de menos en el recurso de apelación, se tiene que sobre dicho tema concreto algunos fueron de oídas y otros ni si quiera declararon al respecto, como se pasa a ver en la síntesis de sus declaraciones: Testimonio de Maria Claudia Joiro (minutos 12 a 28): “Ella fue una señora (Maria Teresa Aponte) que se separó muy temprano del padre de sus hijos, que yo soy del Molino como antes que nací en el Molino y lo registraban en Villanueva.
Los hijos de ella era Breiton, Leiner, Maria Teresa y Fernando (…) el muchacho era buen hijo, buen hermano, la ayudaba a ella económicamente, el día del hecho, yo me di cuenta porque lo trasmitieron por la televisión estaba dando un programa y salió, yo enseguida vine y me acerqué, ya confirmaron que sí, su señora sufría, que a veces la gente comentaba que sí que el había pedido protección en Paraguachon donde sucedió el caso, que al señor de ahí lo habían amenazado, que tenían pruebas, panfletos, donde los llamaban, ellos pidieron solicitud tanto al ejército, a la policía, que le diera protección a ellos (…) pues lo sé que usted sabe que ahí se comentan las cosas, en el velorio, mostraron los papeles, que había pruebas, que habían pedido que les colabórala, que reforzara (…) Pues los conozco desde hace años, desde muchachos, volvimos a tener el contacto hace 18 años, desde que estoy residenciada aquí en Riohacha (…) Él (Leiton) convivía con su compañera Leidys, tenían una niña, Ladys Juliana, no le conocí más compañeras, más hijos.
(…) El señor Leiton Domingo (cuando) murió él estaba en su trabajo, también fallecieron los de migración, el chofer, la muchacha quedó herida, él estaba de turno, en el camino encontró a unos muchachos del ejército, los montó en su camioneta, los dejó en cierta parte, cuando el ya venía de regreso lo llamaron que había un retén o un atentado que él nunca se lo esperó, que ahí fue donde él se devolvió y fue donde sucedieron las cosas (….) (le dio muerte) la guerrilla, por las farc, porque a él lo tenían amenazado y el señor de migración había pedido refuerzo y apoyo tanto con la policía y el ejército, como esa es una zona que entra de todo y sale de todo, que todo el mundo y toda persona reconoce que es así (…) la señora María Teresa a raíz de esto vive enferma, llora a su hijo, porque usted sabe que le hace falta a su hijo es su mamá y su papá, bueno si se criaron juntos, todos los días ella lo llora, lo recuerda, sufre, ellos (hijos) se ponen a llorar con la señora, ella prácticamente se 22 Al respecto, ver las siguientes pruebas: Oficio de fecha 17 de agosto de 2012, dirigido por el Director Regional UAEMO a la Coordinadora Administrativa de la UAEMO (Fl. 17). Memorando de fecha 24 de agosto de 2012, dirigido por el Director Regional UAEMO a Coordinador Control Migratorio Regional Guajira, supervisores Puesto de Control Migratorio Terrestre Paraguachón y demás funcionarios PCMT Paraguachón (Fl. 28-30). Oficio de fecha 28 de agosto de 2012, dirigido por el Director Regional UAEMO al Comandante de la Base de Maicao del Ejército Nacional (Fl. 31). Memorando de fecha 28 de agosto de 2012, dirigido por el Director Regional UAEMO a la Coordinadora Administrativa de la UAEMO (Fl. 32). Memorando de fecha 30 de agosto de 2012, dirigido por el Director Regional UAEMO al Director Nacional de Migración Colombia al Director Regional de esa misma entidad (Fl. 33- 35).
Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 18 ha acabado moral y físicamente (…) bueno, decir que me consta que yo lo vi no (los hechos donde murió el subintendente) pero los compañeros, los mismos policías en el velorio lo dijeron (…) ” Testimonio de Lorenzo Rafael Molino (minutos 29 a 41): Yo a él (Leiton) lo conocí de joven, él iba allá al taller que tenía en el centro y él iba allá a necear y a buscar, yo lo mandaba que se fuera para su casa, eso tiene como 20 años, después supe que había ingresado a la policía y ahí no lo vi casi después, de vez en cuando, iba a la casa de él y le preguntaba a los hermanos y los veía y le preguntaba por él, era un buen muchacho, después supe que tenía una compañera, que tenía una niña, era muy buena gente, servicial, le hacía favores a todo el que podía, los hermanos eran todos tratables, ayudaba a su mamá (…) cuando el falleció el vivía con la señora Leidys, no me acuerdo el apellido de ella, tenían a la niñita, ya tenía 3 años y de ahí la familia, la mamá, los hermanos, la señora María Teresa, los ayudaba también (…) Yo supe que había muerto (Leiton) el mismo día, en la tarde, en la nochecita, yo llamé a medio día por la casa de él, era como la una de la tarde, que había almorzado, que iba a servicio, después llegué donde la familia y hablé y me dijeron no él estaba prestando servicio en Maicao y salió a la guardia y ahí entre Maicao y Paraguachón le hicieron como una trampa y de ahí no supe más (…) pregunta: sabe usted si sobre él pesaba alguna amenaza.
Respondió: No nunca, a él le gustaba ayudar, pero nunca oí diciendo que él había tenido amenazas ni nada de eso (….) pregunta: dígale al despacho si lo sabe si los integrantes de Migración Colombia habían pedido alguna protección porque se sentían inseguros. Respondió: Bueno sí, yo hablé con unos hermanos de él, con Fernando y me dijo, ombe no, él lo que tiene es que está trabajando por allá, pero oí diciendo que el representante de migración habían pedido ayuda y protección al ejército, a la policía, para que los protegieran (…) el no fallaba, estaba pendiente de los hermanos, la mamá, siempre los ayudaba, todo el tiempo, de su sueldo les daba (…) él (el hermano de Leiton) había escuchado que su hermano había pedido protección”. Testimonio de Napoleón Torrijo Ripoll (minutos 43 a 50): Ese día los muchachos (subintendente Mendoza y subintendente Herrera Waldron) estaban realizando patrullaje de cuatro vías a Paraguachón, realizando control de movilidad, aplicación de la norma y brindar seguridad a los viajeros en la vía (…) Pregunta: de donde conocía al señor Mendoza? Responde: Porque era funcionario de la policía nacional y yo también era funcionario de la policía y en ese momento era miembro del grupo del cual yo trabajaba.
Pregunta: Usted se encontraba presente en el momento en que ocurrieron los hechos en los que murió el señor Leiton Mendoza? Responde: me encontraba en servicio en la vía Maicao – Bañadero en el momento que fuimos informados, reaccionamos todos y fuimos al apoyo, pero lastimosamente cuando llegamos ya estaba la novedad (…) Ellos se encontraban realizando patrullaje y aplicación de la norma con el fin de contrarrestar la delincuencia y proteger a los viajeros en la vía. Pregunta: Usted como jefe director, que tipo de consignas le impartía? Respondió: sí todos los días, a todos se le impartían las consignas, tanto las que impartía yo, como las que impartía mi mayor comandante de Distrito, todos los días formábamos y recibíamos la instrucción, así como los elementos de dotación para el servicio, buena presentación, el trato a la comunidad y a los usuarios de la vía (…) la patrulla fue informada (de los hechos) a través de la central de radio del comando de departamento (…) Pregunta: dígale al despacho si lo sabe si el atentado en que murió el señor Leiton Mendoza iba dirigido a la policía o a los miembros de migración Colombia.
Respondió: decirle para quienes iban, sería decir mentiras, pero a mi parecer eran para los de migración Colombia (…)” Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 19 Testimonio de Yoenis Mercedes Rodríguez Vega (minutos 51 a 58): Esta testigo se limitó simplemente a la ratificación de la declaración juramentada extra juicio que fue rendida sobre la unión marial entre el señor Leiton Mendoza y Leidy Jadid Ramírez Mena.
Adicionalmente, se tiene que tanto la Policía Nacional y el Ejército Nacional certificaron que no se recibió solicitudes de protección en esas entidades por parte del Director de la Unidad Administrativa Migración Colombia de la época23. En gracia de discusión, considera el tribunal que aún bajo ese supuesto, no puede establecerse que se configuró una falla del servicio en la muerte del señor Leiton Domingo Mendoza Amaya, dado que las medidas de protección solicitadas iban en relación con los miembros de la Unidad Administrativa Migración Colombia, no de la Policía Nacional, siendo además que la víctima directa se encontraba en misión del servicio cuando sucedieron los hechos, realizando patrullaje en la vía, sin que ni siquiera hiciera parte del esquema de protección del Director de la Unidad Administrativa Migración Colombia, a quien presuntamente iba dirigido el ataque, supuesto este que tampoco fue acreditado fehacientemente al interior del proceso.
Y es que la víctima directa se encontraba realizando una misión de registro y control de la zona en virtud a la anotación del libro de minutas suscrito por el Intendente Torrijo Ripoll Napoleón minutos previos a los hechos24, es decir, no se trató de una orden improvisada, y fue, precisamente, en desarrollo de sus funciones que se produjo el suceso cuando fueron interceptados por el grupo armado al margen de la ley.
Lo anterior, a juicio del tribunal debe ser analizado bajo la egida de la relatividad del servicio, de tal manera que “el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2 inciso 2, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”, así, las obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión–, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.
Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad.”25 En tal sentido, tampoco se observa prueba alguna que que permita inferir que el ataque era inminente. 23 ver documentales obrantes a folios 230 a 246 24 Ver folios 155-163. 25 Consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo, seccion tercera, subseccion a, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gomez, catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011), radicación número: 66001-23-31-000-1998-00496-01(22745).
Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 20 Así mismo, aun analizando el asunto bajo la óptica de un régimen de responsabilidad objetivo con ocasión de la no configuración de la falla del servicio endilgada, tal como lo consideró el juzgado de primer grado, tampoco estarían llamadas a prosperar las pretensiones, pues tampoco se demostró que el subintendente Leiton Domingo Mendoza Amaya hubiera estado sometido al momento de los hechos a un riesgo diferente al que normalmente debía soportar (patrullaje en la zona), y tampoco se logró acreditar que durante el desarrollo de la actividad se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere producido su muerte, a la luz de lo dispuesto por la jurisprudencia para la imputación de responsabilidad propia del Daño Especial.
Es decir, es claro que cuando él señor Leiton Domingo Mendoza Amaya asumió el cargo de subintendente debía ser consciente de los inherentes riesgos que se asumen al defender el orden público. En suma, el daño causado a la parte actora no le es imputable a las entidades demandadas, pues no se probó que fuera consecuencia de una falla del servicio, ni se acreditó que la víctima directa hubiese sido sometida a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar junto con sus compañeros.
En contraste, lo que se acreditó es que, en ejercicio de sus funciones se concretó un riesgo que era conocido por el actor al desempeñarse como miembro de la policía nacional, consistente en resultar afectado en función o con ocasión del servicio. 3.8. De la condena en costas Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.
En ese marco, el numeral 8 del artículo 365 del CGP indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y el numeral 4 ib. dispone que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Ahora bien, en el presente asunto el tribunal se abstiene de imponerlas dado que no hay evidencias de su causación en segunda instancia, como quiera que no se advierte gestión procesal en esta instancia de las demandadas, pues no presentaron alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto el tribunal administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, en el marco de la alzada, la sentencia de fecha cinco (5) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) dictada en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Riohacha que denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa incoada por la señora María Teresa Amaya Aponte y otros contra la Nación - Ministerio de Defensa –Ejército Nacional y Policía Nacional, de acuerdo con las consideraciones realizadas en precedencia. Radicado: 44-001- 33-40-001-2015-00163-01 Demandante: María Teresa Amaya Aponte y otros 21 SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, dentro de los cinco (5) días siguientes devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios, audios, cd y cuadernos objeto de remisión. Agéndese para evitar demoras en el cumplimiento de esta orden.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sesión de sala judicial convocada para el veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Magistrada DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrado