SIGCMA Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira 1 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Magistrada Ponente: Carmen Cecilia Plata Jiménez Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho.
Demandante: Gases de La Guajira S.A. E.S.P Demandado: Municipio de Albania Expediente No. 44-001-33-40-003-2020-00161-01 Instancia: Segunda. Tema: Resuelve apelación de auto. ASUNTO Visto el informe secretarial que antecede, se tiene que, el apoderado judicial de la parte ejecutante presentó recurso de apelación en contra del auto proferido en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha, del 25 de noviembre de 2021, mediante el cual se decretó medida cautelar preventiva a favor de Gases de La Guajira S.A. E.S.P. I.
ANTECEDENTES Gases de La Guajira S.A. E.S.P, presentó solicitud de suspensión provisional de la resolución N.º AP-ALB N°054 de 15 de enero de 2021, resolución N.º AP-ALB-058 de 22 de febrero de 2021, artículo tercero de la resolución N.º AP-ALB-064 de 25 de marzo de 2021 y el artículo segundo de la resolución AP-ALB-066 de 8 de abril de 2021.
En las resoluciones citadas, el Municipio de Albania decidió las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago contenido en la resolución N.º AL-ALB- 047 de 6 de noviembre de 2020, decidió el recurso de reposición interpuesto por Gases De La Guajira S.A. contra la Resolución anterior, ordenó que le sea entregado el dinero que había embargado una vez ejecutoriado este acto y confirmó lo orden de que le sea entregado el dinero que había sido embargado, respectivamente.
A su vez, solicitó se le ordenase al ente territorial, revocar de forma efectiva y real las órdenes de traslado y disposición de los recursos embargados de las cuentas bancarias de Gases de la Guajira S.A. y abstenerse de disponer de los dineros embargados y que, en su lugar, emita orden por la cual dicha entidad territorial libere, descongele y desembargue el dinero y/o las cuentas bancarias e instrumentos financieros de titularidad de la demandante.
Mediante auto del 25 de noviembre de 2021, el juzgado tercero administrativo oral del circuito de Riohacha resolvió decretar la medida cautelar solicitada, decisión en contra de la cual el ente territorial demandado presentó recurso de apelación. II. EL AUTO APELADO (fl. 340-358) Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2020-00161-01 2 En la providencia recurrida el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial explicó el carácter preventivo de la medida cautelar, para lo cual citó los artículos 230 y 231 del CPACA, en donde se consagran los tres elemento que suelen exigirse como concurrentes de cara al otorgamiento de dicha medida, los cuales son: (i) la apariencia de un buen derecho o fomus bonis iuris;
(ii) la urgencia de la medida por el peligro de causación de un perjuicio irremediable al demandante o de ineficacia de la sentencia o periculum in mora; y (iii) la ponderación entre intereses en colisión en el caso concreto. Descendió al caso concreto y encontró acreditado que la demanda de la referencia se encontraba razonablemente fundada en derecho, dado que, las disposiciones jurídicas contenidas en el Estatuto Tributario que regulan el proceso de cobro coactivo y su control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, permitían establecer que los actos que sirven de fundamento para el mismo deben prestar mérito ejecutivo, y que para poder exigir su cumplimiento no debe estar en tela de juicio su legalidad; pues el acto administrativo adquiere fuerza ejecutoria cuando ha sido decidida de forma definitiva la demanda de nulidad interpuesta; lo cual se presenta, bien sea cuando se profiere sentencia que hace tránsito a cosa juzgada, o cuando queda ejecutoriado el auto que rechaza la demanda o pone fin al proceso, aspecto que no se cumplía en el proceso de la referencia. Afirmó además que, estaba probado el que la demandante era el titular del derecho y el interés que le asistía dentro del proceso de la referencia. La a quo consideró además que, del análisis de las actuaciones del municipio de Albania y la normatividad aplicable en los casos de naturaleza tributaria, se observaba que de no otorgarse el amparo cautelar y atendiendo la duración del proceso, se podía tornar en ineficaz un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, por lo que se entendía que en este momento sería más perjudicial negar la medida que concederla en consideración que la demanda cuenta con apariencia de buen derecho.
En virtud de todo lo anterior, la a quo consideró que existía mérito suficiente para impartir medida cautelar preventiva, en el sentido de ordenar la suspensión del proceso de cobro coactivo iniciado por el municipio de Albania, ordenar el levantamiento de todas las medidas cautelares practicadas y en su lugar, proceda la demandada a devolver la suma de $169.710.942,68, que fueron embargados, y que de manera inminente serían trasladadas y puestas a disposición del Municipio de Albania, como consecuencia de la aplicación por parte del Banco de Bogotá de la medida cautelar ordenada en virtud del parágrafo del artículo 837 del Estatuto Tributario Nacional, hasta tanto se emita una decisión judicial de fondo dentro del presente proceso.
III. EL RECURSO DE APELACIÓN (fl. 363-371) Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandada presentó recurso de apelación, en el que arguyó que las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante no recaen sobre los actos demandados consistentes en las liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado público, correspondientes a los periodos de enero a julio de 2020 y la resolución N.º AL-ALB- 041 del 24 de septiembre de 2020.
En línea con lo anterior, afirma que la solicitud de medida cautelar recae sobre las resoluciones N.º AL-ALB-054 del 15 de enero de 2021, N.º AP-ALB-058 del 22 de febrero de 2021, N.º AP-ALB-064 del 25 de marzo de 2021 y N.º AP-ALB-066 del 8 de Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2020-00161-01 3 abril de 2021, los cuales corresponden a actos administrativos expedidos con ocasión de un proceso de jurisdicción coactiva, adelantado por la Secretaría de Hacienda Municipal de Albania.
A su vez, en cuanto a la debida forma de la demanda, indica que la presentación de la demanda ante la oficina de reparto judicial no es parámetro para establecer si esta fue interpuesta “en debida forma”, por cuanto, la “demanda en forma” se encuentra regulada por los artículos 162 y siguientes, y solo el operador judicial competente puede determinar si cumple o no con los requisitos de ley.
Asimismo, indicó que de conformidad con el artículo 835 y el parágrafo de artículo 837 del Estatuto Tributario Nacional, para solicitar el levantamiento de las medidas o impedir el remate de los bienes o que no se utilicen los recursos embargados, la parte actora debe demostrar: (i) que se haya admitido demanda contra los actos administrativos que deciden las excepciones y ordena seguir adelante la ejecución, (ii) que se haya admitido demanda contra los actos que constituyen el título ejecutivo y que la misma está pendiente de fallo o, (iii) que se haya admitido demanda contra los actos administrativos que deciden las excepciones y ordenan seguir adelante con la ejecución, y además presta caución que garantice el pago de la obligación. De igual manera, concluye que una vez ejecutoriado el acto administrativo que aprueba la liquidación del crédito fiscal, no procede la congelación de los recursos, sino que se debe ordenar la entrega del dinero embargado hasta concurrencia del valor liquidado de acuerdo al concepto N.º 032436-13 del Ministerio de Hacienda.
En cuanto al cobro coactivo, señala que este constituye una excepción legítima de la competencia que tienen los jueces sobre a la inejecución de las obligaciones, lo que supone tanto la adopción de los mecanismos necesarios para respetar el debido proceso, como la incorporación de las herramientas suficientes para garantizar el cobro de la deuda a favor de la Nación. Adicional a ello, argumenta que con este procedimiento se posibilita el ejercicio efectivo de los fines esenciales del Estado y, por tanto, es vital que la Administración tenga a su disposición los instrumentos que le permitan asegurar el cobro de la deuda fiscal tales como: el embargo, secuestro y remate de los bienes del deudor y la prelación de este cobro sobre otras obligaciones en cabeza de éste.
Insistió el apoderado judicial del ente demandado, no se puede predicar que la autoridad administrativa haya actuado por fuera de los límites legales debido a que esta está sustentada la capacidad para que en ciertos casos adelante cobro coactivo de las obligaciones. Finalmente, resalta una incongruencia evidenciada entre la solicitud de la medida cautelar, las consideraciones de la providencia y su parte resolutiva, pues (i) la empresa demandante solamente solicita la suspensión de las resoluciones N.º AP- ALB054 del 15 de enero de 2021, N.º AP-ALB-058 del 22 de febrero de 2021, N.º AP- ALB-064 del 25 de marzo de 2021 y N.º AP-ALB-066 del 8 de abril de 2021.
Sin embargo, en la providencia apelada se ordena suspender igualmente las liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado público y la resolución que decidió los recursos de reconsideración; y (ii) en la parte resolutiva se hace mención a una persona jurídica diferente a la demandante. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2020-00161-01 4 Esta Sala es competente para decidir el recurso en estudio, de conformidad con lo consagrado en el literal h, numeral 2 del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 4.2 De la medida cautelar El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo artículo 229 y subsiguientes facultan al juez administrativo a dictar las medidas cautelares que estime necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. A ese respecto, la Honorable Corte Constitucional ha señalado sobre el objeto de las mismas: “Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada”1. En cuanto a la procedencia de las medidas cautelares ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia C-284 de 2014, de conformidad con lo que se encuentra establecido en el artículo 231 del CPACA, que se debe distinguir sobre los requisitos exigibles dependiendo de la medida cautelar que se trate.
Así, si se trata de la suspensión provisional de un acto administrativo, en un proceso de nulidad, la misma procede cuando del análisis del acto cuestionado y de su confrontación con las normas invocadas surge una violación de las últimas, y si además se solicita el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse - al menos sumariamente- la existencia de los mismos.
En los demás casos de medidas cautelares, deberán concurrir además los siguientes requisitos 1) que la demanda esté razonablemente fundada; 2) que el demandante haya demostrado así fuere sumariamente ser titular de los derechos invocados; 3) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones con los cuales se pueda concluir que resultaría más gravoso negar la medida que concederla; 4) que de no otorgarse la medida sobrevenga un perjuicio irremediable o la sentencia se vuelva ineficaz.
En lo que atañe a la medida cautelar, el artículo 233 del CPACA, señaló lo siguiente: “ARTÍCULO 233. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su 1 Sentencia C-834 de 2013. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2020-00161-01 5 recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.
El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada.
Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.
Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso”. 2.3 La medida cautelar preventiva Las medidas cautelares han sido definidas por la doctrina y la jurisprudencia como aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.
El artículo 230 del CPACA las medidas cautelares son de naturaleza preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. En este orden de ideas, la norma ibidem enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la de impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes obligaciones de hacer o no hacer, establecida en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA, en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: […] 2. 5.
Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]”. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2020-00161-01 6 No obstante, lo anterior, en cuanto al análisis al que debe sujetarse el juez contencioso al momento de resolver el decreto de una medida solicitada, el Consejo de Estado2 ha señalado lo siguiente: “En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]».
No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla».
(Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]».
(Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.
(Negrillas no son del texto). Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001- 03-24-000-2020-00173-0 Actor: FEDERACIÓN NACIONAL DE CULTIVADORES DE CEREALES, LEGUMINOSAS Y SOYA – FENALCE Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – MINCOMERCIO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2020-00161-01 7 Aunado a lo anterior, como en toda medida cautelar y de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del CPACA3 y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, ha sostenido que la suspensión del trámite debe estar sustentada en dos pilares fundamentales, “los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio4”.
Por ende, cuando se solicite la suspensión de los efectos de un acto administrativo a través del medio de control de nulidad, para su decreto se requerirá que exista la apariencia de buen derecho, esto es, que las pretensiones del proceso aparezcan debidamente fundadas; que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente; cuando además se solicite el restablecimiento del derecho y reparación de perjuicios, deberá acreditarse la existencia de los mismos.
En los demás, casos, deberá demostrarse la titularidad del derecho o derechos invocados, que se efectúe un juicio de ponderación de intereses que permita determinar si resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y, que exista peligro para la efectividad de la sentencia, esto es que se produzca un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios5. 4.3 Caso concreto Descendiendo al caso concreto, se tiene que, la parte demandada se encuentra en desacuerdo con la providencia de fecha 25 de noviembre de 2021 mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha decretó la medida cautelar preventiva a favor de Gases de La Guajira S.A. E.S.P. 3 “ARTÍCULO 231.
REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022- 00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) 5 Ibíd. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2020-00161-01 8 De los anteriores argumentos reseñados en el acápite precedente, la Sala estima que la presente cautela solicitada tiene la connotación de preventiva, consistente en suspender los efectos de un acto administrativo, por lo que conviene traer a colación lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, el cual estableció los requisitos exigidos para el otorgamiento de la medida cautelar en los siguientes términos:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
De la norma en cita se despende que el juez contencioso de cara al otorgamiento del amparo cautelar deberá determinar (i) la apariencia de buen derecho o fomus bonis boni iuris (ii) la urgencia de la medida por el peligro de causación de un perjuicio irremediable al demandante o de ineficacia de la sentencia o periculum in mora y (iii) la ponderación entre intereses en colisión en el caso concreto.
La referencia de fumus boni iuris aparece en los dos primeros numerales del precepto en cita, los cuales se exige (i) que la demanda se encuentre razonablemente fundada en derecho y (ii) que el demandante haya demostrado, así sea en forma sumaria, que es el titular del derecho o de los derechos invocados Igualmente exige: (iii) Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
Adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2020-00161-01 9 Al respecto ha señalado el Consejo de Estado6 lo siguiente: En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».
Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.
Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en la citada providencia de 17 de marzo de 2015 sostuvo: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».
(Resaltado fuera del texto original). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto». 6 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2020-00173-0 Actor: Federación Nacional De Cultivadores De Cereales, Leguminosas Y Soya – FENALCE Demandado: Ministerio de Comercio, Industria Y Turismo – MinComercio Referencia: medio de control de nulidad.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2020-00161-01 10 Así las cosas, procederá la Sala a determinar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar deprecada, en concordancia con lo señalado en oportunidades anteriores al desatar pedidos cautelares en asuntos de la misma naturaleza, y de similares circunstancias fáticas7.
(i) Que la demanda se encuentre razonablemente fundada en derecho. El Consejo de Estado frente a la apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris» la ha definido como “la que tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar, goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa” 8. Así las cosas, se observa que los cargos de nulidad planteados en la demanda se erigen en la sujeción pasiva de las empresas prestadoras del servicio de gas sin establecimiento en la jurisdicción del sujeto activo donde el Honorable Consejo de Estado determinó mediante sentencia de unificación CE-SUJ-4-009 del 6 de noviembre de 2019, que tales empresas constituyen sujetos pasivos del tributo bajo estudio, siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente.
En razón de lo anterior, encuentra el Tribunal que la presente cautela tiene apariencia de buen derecho, pues de las pruebas allegadas hasta este momento no se advierte que el demandante tenga establecimiento físico en el municipio de Albania, de manera que tendría una alta probabilidad de éxito las pretensiones de la demanda. Por otra parte, la solicitud de medida cautelar se ampara en el argumento de la inexistencia de un título ejecutivo, pues los actos acusados, no se encuentra debidamente ejecutoriados, pues su legalidad se encuentra demandada en esta jurisdicción, de conformidad con las normas del Estatuto Tributario.
En cuanto al tema, el Estatuto Tributario en sus artículos 828 y 829 disponen lo siguiente: “ARTICULO 828. TITULOS EJECUTIVOS. Prestan mérito ejecutivo: 1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación. 2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas. 3.
Los demás actos de la Administración de Impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional. 4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas. 5.
Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, 7 Radicación Expedientes Nos. 44-001-23-40-000-2020-00362-00, 44-001-23-40-000-2021- 00115-00, 44-001-23-40-000-2021-00089-00 8 Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto del 18 de agosto de 2017.
Expediente 110010325000201601031 00. M.P. Sandra Lisset Ibarra. Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2020-00161-01 11 anticipos, retenciones, sanciones e intereses que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales<1>.
PARAGRAFO. Para efectos de los numerales 1 y 2 del presente artículo, bastará con la certificación del Administrador de Impuestos o su delegado, sobre la existencia y el valor de las liquidaciones privadas u oficiales. Para el cobro de los intereses será suficiente la liquidación que de ellos haya efectuado el funcionario competente.
ARTICULO 829. EJECUTORIA DE LOS ACTOS. Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo: 1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno. 2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma. 3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos, y 4.
Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso”. De las normas en cita se evidencia con claridad que para que las liquidaciones oficiales solo prestarán merito ejecutivo una vez se encuentren debidamente ejecutoriadas, además, si frente a la liquidación oficial se ejerció el recurso de ley, deberá haberse resuelto para entender debidamente ejecutoriado el acto administrativo.
En el sub examine, como se consignó en párrafos anteriores, en contra de las liquidaciones oficiales encausadas, se interpuso recurso de reconsideración los cuales se resolvieron desfavorablemente mediante Resoluciones N.º P-ALB-041 del 24 de septiembre de 2020 expedida por el municipio de Albania, Guajira, por la que fueron decididos desfavorablemente los recursos de reconsideración interpuestos contra todas las liquidaciones oficiales.
Así las cosas, y al tenor de lo dispuesto en el artículo 829 del Estatuto Tributario, los actos administrativos encausadas en el medio de control de la referencia, no se encuentran debidamente ejecutoriados, puesto que una vez instaurada la acción de restablecimiento del derecho debe entenderse ejecutoriado cuando se defina de forma definitiva el fondo del asunto, del cual a la fecha se encuentra pendiente su resolución. Es que, de la referida normatividad se extrae que la fuerza ejecutoria de los actos administrativos que sirven de fundamento para el cobro coactivo, tiene regla especial en materia tributaria, pues la ejecutoriedad del acto solo se adquiere cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida definitivamente las acciones de restablecimiento del derecho que se hayan interpuesto.
En ese orden, considera el Tribunal que la demanda se encuentra razonablemente fundada en derecho. (ii) Que el demandante haya demostrado, así sea en forma sumaria, que es el titular del derecho o de los derechos invocados Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2020-00161-01 12 En la presente causa se encuentra acreditado el interés que le asiste a Gases de La Guajira S.A. ESP con el certificado de existencia y representación expedido por la cámara de comercio.
De igual manera, se evidencia que es el sujeto pasivo del tributo al que le fue ordenado pagar por el ente territorial demandado mediante las liquidaciones oficiales del Impuesto de Alumbrado AP-ALB N°054 de 15 de enero de 2021, resolución N.º AP- ALB-058 de 22 de febrero de 2021, artículo tercero de la resolución N.º AP-ALB-064 de 25 de marzo de 2021, artículo segundo de la resolución AP-ALB-066 de 8 de abril de 2021 proferidos por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Albania, La Guajira.
(iii) Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. La parte actora allegó como pruebas relevantes las siguientes: -. Liquidaciones oficiales del impuesto de alumbrado público N.º 2580, 2581, 2582, 2583, 2584, 2585 y 2586.
(fl. 54-74) -. Resolución No. AP-ALB-041 de 24 de septiembre de 2020, expedida por el municipio de Albania, Guajira, por la que fueron decididos los recursos de reconsideración interpuestos contra todas las liquidaciones oficiales 2580 - 2586. (fl. 76-82) -. Certificado de existencia y representación expedido por la cámara de comercio.
(fl. 47-53; 135-141; 174-180; 210-216; 246-252; 293-299) -. Acuerdo N.º 007 de mayo 31 de 2013, por medio del cual se modifica el acuerdo 009 de 2001, y se actualiza la normatividad tributaria del municipio de Albania – La Guajira. (fl. 89 – 107) -. Recurso de reconsideración de fecha 10 de mayo de 2020, contra las liquidaciones oficiales N.º 2582 y 2583 de 2020 expedidas por el municipio de Albania – La Guajira (fl. 146-172) -.
Recurso de reconsideración de fecha 10 de julio de 2020, contra las liquidaciones oficiales N.º 2584 y 2585 de 2020 expedidas por el municipio de Albania – La Guajira (fl. 184-209) -. Recurso de reconsideración de fecha 14 de septiembre de 2020, contra las liquidaciones oficiales N.º 2586 y 2587 de 2020 expedidas por el municipio de Albania – La Guajira (fl. 220-245) -.
Resolución No. AP-ALB-002 de 16 de enero de 2020, expedida por el municipio de Albania, Guajira, por la que fueron decididos los recursos de reconsideración interpuestos contra la liquidación oficial correspondiente a los periodos de octubre de 2017 a diciembre de 2019. (fl. 257-262) -. Demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra Municipio de Albania por la expedición de los actos que determinaron el impuesto de alumbrado público, fechada el 20 de marzo de 2020.
(fl. 264-289) Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2020-00161-01 13 Con las pruebas arrimadas al proceso, la Sala encuentra que en diferentes oportunidades se han debatido en esta jurisdicción casos de supuestos facticos en los que el ente territorial ha iniciado procesos de cobro coactivo en contra de la demandante utilizando como título ejecutivo las liquidaciones oficiales de alumbrado público, que generan retención de dineros que no debieron ser recaudados de acuerdo a las decisiones judiciales adoptadas por esta jurisdicción. En este caso, analizando la actuación del municipio de Albania y la normatividad aplicable en los casos de naturaleza tributaria enunciados, se observa que de no otorgarse el amparo cautelar y atendiendo la duración del proceso puede tornar en ineficaz un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, por lo que se entiende que en este momento es más perjudicial negar la medida que concederla en consideración que la demanda cuenta apariencia de buen derecho, puesto que muy a pesar de la existencia de diversos pronunciamientos de la jurisdicción contenciosa la parte demandada ha continuado con el recaudo del tributo de alumbrado público, lo que genera embargos y retenciones de sumas de dinero a la demandante que sin lugar a dudas van en detrimento de su patrimonio.
En ese orden de ideas, sólo será procedente conceder la medida cautelar requerida si, además de concurrir los presupuestos básicos – fomus bonis iuris y periculum in mora, la gravedad de las hipotéticas consecuencias de la denegación de la cautela en caso de que en la sentencia se acceda a las pretensiones de la demanda resulta mayor que la intensidad de los probables efectos del otorgamiento de la medida cautelar.
Analicemos entonces los requisitos adicionales que establece la norma. (a) Que de no otorgarse la medida se cause un perjuicio irreparable. La demandante expuso la ocurrencia de un perjuicio irremediable señalando que el ente territorial demandado ha materializado en diferentes oportunidades medidas cautelares de embargo llevando a sus arcas recursos que atendiendo a la naturaleza jurídica de Gases de la Guajira S.A. E.S.P. resultan inembargables, y que aun existiendo medidas cautelares ordenadas en sede judicial, al haber sido incorporados los recursos aprehendidos a sus presupuestos locales, ese dinero es de difícil recuperación, de ahí la importancia de que las medidas cautelares sean previas a la configuración del perjuicio, es decir, que prevengan la práctica del embargo.
Estima la Sala que, ateniendo la naturaleza de la entidad demandante, es procedente como medida de protección, acceder a la medida cautelar solicitada, debido a que, de iniciarse un proceso de cobro coactivo del que se desprendan medidas de embargo frente a la demandante se estaría causando un detrimento a los intereses de la entidad.
(b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Lo hasta aquí expuesto permite concluir que, de no otorgarse la medida en esta estado procesal, la sentencia podría carecer de efecto útil, púes la entidad demandada podría hacerse con dineros de la entidad demandante y hacer uso de los mismos, lo que generaría claramente un detrimento a esta última.
Radicación Expediente No. 44-001-33-40-003-2020-00161-01 14 Finalmente, no escapa a esta Sala que el recurrente sostuvo que, la presentación de la demanda ante la oficina de reparto no es un parámetro para establecer si fue interpuesta en debida forma, por cuanto le corresponde al operador judicial emitir ese juicio en la etapa correspondiente, por lo que, la demandante debía probar dentro del proceso de cobro coactivo que presentó en debida forma la demanda, aportando el auto admisorio de la misma.
Para este Tribunal este argumento carece evidentemente de sustento jurídico, pues es un aspecto que no contempló la norma que rige la materia, y es un exceso ritualismo que no fue impuesto por el legislador, al punto que, el extremo recurrente sustenta dicha tesis no es un pronunciamiento judicial, sino en un salvamento de voto manifestado en una providencia del Consejo de Estado, lo que permite inferir que es precisamente la tesis contraria, la que sostiene el máximo ente de lo contencioso administrativo.
Por todo lo considerado, este Tribunal estima que, la medida cautelar decretada por el a quo, se encuentra debidamente justificada, por lo que se impone a todas luces confirmar la decisión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de La Guajira,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la decisión proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, del 25 de noviembre de 2021, mediante el cual se decidió decretar la medida cautelar preventiva a favor de Gases de La Guajira hasta que se defina de fondo el asunto.
SEGUNDO: Ejecutoriado el presente proveído, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
TERCERO: Realizar las anotaciones correspondientes en el Sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. Firma electrónica CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Firma Electrónica Firma Electrónica MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA DILAM ANDRÉS GÁMEZ QUIJADA Magistrada Magistrado “Hoja de firmas de auto proferido dentro del proceso ejecutivo incoado por Gases de La Guajira S.A. E.S.P. Demandado: Municipio de Albania.
Expediente No. 44-001-33-40-004-2020-00161-01 Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 295a507981b5e5ec2b92875f1ba871984e0e7dece9fa33a8ca6a75fea0e75360 Documento generado en 19/09/2024 11:57:00 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica